会议简报第四号（第三届全国法学理论博士生论坛）

（第四号）

第六单元

主持人：张  帆（中国政法大学法学院博士生）

一、报告人报告：

1、 张卓明（中国社会科学院研究生院）：司法为民的关键在于司法公正

报告的主要内容是关于社会转型时期的司法理念问题，而司法理念问题也可归于司法功能问题的范围。报告人所提交的文章所采取的论述似乎是本质主义的，并运用西方的先进学说对中国的理论与实践进行批判。报告致力于研究人类社会是否有普适的现代化价值，如果存在，关键不是在于用西方的理论来评判中国的问题，而是是否应该来评判这种普适的现代化价值的问题。现代化理论的研究虽然首先出现于西方，但只要其具有普遍性，任何民族都应当承认它。

本篇报告有明确的思路，即其首先把“司法为民”作一个学理化的阐释，其次考虑在落实司法为民过程中的我们的得与失，并具体地通过三个司法事例来揭示。报告认为司法权的本质是裁判或判断权，而司法公正是实现司法为民的关键之处。

    报告认为，要实现公正的司法，关键是解决制度上的问题，即司法独立的问题。并且，在社会转型过程中我们需要建构司法的一般客体，但又要避免过犹不及，从而忽视其他客体的建构。

 报告人最后说到，虽然本报告的内容缺乏足够新意，也没有太多的实证基础，但他希望通过这个报告指出一些实践误区，重申一些基本理念，来把握司法权的实质，有序地推进司法改革，实现司法公正。

2、 王建国（南京师范大学法学院）：转型中的司法能动

报告人指出，其报告主要包括三方面的内容：第一，司法能动的语义比较分析；第二，作为社会转型时期现实需要的司法能动；第三，司法能动的限度，有关能动与克制的平衡。

具体而言，当代中国正经历着一个由传统社会向现代社会转型的历史进程。社会转型必然催生新型的利益和权利关系，而这必然要有相应的法律进行保护，否则可能对政治稳定造成冲击。因此，面对新型权益纠纷，司法者需要发挥司法能动性，在司法过程中秉承正义的法律价值和理念，遵循法律原则，并充分运用司法经验，正确地适用法律，在理性地对案件的事实问题和法律问题做出判断的基础上行使裁判权，以解决纠纷，维护社会的公平正义和秩序。

司法者的能动性不仅有助于维护社会秩序、形成调整新型权益的规则，而且也有助于司法公正与效率的实现。司法者在司法过程中只有遵循司法能动的正当性原则，合理界定司法能动与司法被动的界限并妥善处理二者的关系，才会达到司法的法律效果和社会效果的有机统一。

3、侯学勇（山东大学法学院）：法律论证中的融贯论——基于转型时期纠纷解决的司法途径背景

    报告首先从社会转型时期的内容谈起，计划经济向市场经济的转型以及全球化的背景下，利益出现多元化状态。和谐社会的司法建构，应当在保证诉讼主体机会平等的基础上，以整体性观念衡量利益纷争。多元利益纠纷的司法解决机制应当是一种对话的模式。而作为法官，一方面要考虑各方利益，而同时要依法判决，这种判决实质上是建立在法官信念的融贯性上的。报告指出，主体的信念体系应当达到融贯状态，信念体系中的各个节点应当相互支持，并且之间要保持一致，信念体系要与单个信念提供整体性支持。当然，法官的信念体系主要由法律规定，但也首先多其他因素影响。

最后，报告指出，对话的法律论证模式为多元主体提供一个形式上平等交涉的场合，融贯论为法官的决定提供一个整体观念下的衡量标准，对法官的自由裁量形成制约，并对社会强势群体的不良干涉产生抵御。

二、自由讨论

（一）提问阶段

1问：

    针对张卓明报告提问：现代化基于一种普遍性论述，这是一种被价值所承载的话语，它背后的依据是什么？

    针对侯学勇报告提问：既得利益集团的范围是什么？

2问：

针对张卓明报告提问：普适性价值是否要在西方的语境下谈？能否回避西方语境来谈论？

针对侯学勇报告提问：对投票悖论是否有研究？价值是不可以比较的，又怎样比较和融贯？

3问（南京师范大学法学院  曹也汝）

针对张卓明报告提问：司法的大众化、世俗化是否是司法公正的反证？达到司法独立性的可能路径是什么？

问4（吉林大学法学院  王小钢）

    针对王建国报告提问：能动司法包括的最高法院的司法解释和法官解释是否能够以传统的法律解释理论来解释？

针对侯学勇报告提问：法律问题的融贯性关于多元性的利益主体有些多元性的语境，保证一种最低融贯有没有可能性？

（二）报告人回应：

1、张卓明

针对相关问题，张卓明认为，普适性价值能够回避西方语境来谈论，并且没有必要在西方语境来谈论。

2、王建国： 

    针对相关问题，王建国作了对应解答。他认为司法大众化确实可能导致不公正，并承认司法独立是整个社会政治结构的问题。他中国传统的司法史主动性过于，所以强调司法被动性，但存在矫枉过正的状况。所以在转型社会应当将两者融合，将传统纠纷解决机制同现代结合起来。许多司法活动都要发挥司法能性，司法转型还在进行。法律效果与社会效果的统一对实现司法公正有积极的意义。

3、侯学勇：

    针对相关的问题，侯学勇作了分别解答。他认为，既得利益集团的范围包括官僚集团、国有企业向民企转化过程中形成的垄断企业等可能对司法过程产生影响。侯学勇认为价值是可以传递的，否则很难达到整体性。他还认为最低限度的融贯是能够达到的。

三、评议人评论（中国政法大学法学院 齐延平教授）

    齐教授认为，所形成的共同看法是，中国社会转型中法理学也面临着转型。由于我国的特定的历史背景和教育背景，老一代法理学家的知识结构存在着先天的不足。所以中国法理学的转变将在经受现代理性教育的年轻法理学人中开始。传统的单线的历史观导致我们对一系列问题的解读产生了偏差。现在许多观点将一些当今的制度和观念的不足归咎于我国经历的漫长的封建时代。但事实上，封建这个概念本身也是由西方引进的。在阐述了这种封建的概念之后，齐教授认为，古代中国是高度集权的中央专制制度，而不是封建制度。契约观念、分权观念、法治观念都是在封建中产生的，只是在资本主义社会被制度化罢了。依据上述思路，齐教授的基本观点是，我国法治的落后是因为我国过早地关闭了封建时代。

   齐教授接着评述了这一单元的四个报告。他首先确定了司法权的四个特性：被动性、中立性、判断姓和终局性。根据这个标准，齐教授对四个报告分别提出了建议。

   针对张卓明的报告，齐教授认为，在学术研究当中，司法为民的口号是错误的，其不符合司法的性质。司法应当保持公正和中立性，法官不能代表国家，只能代表法律。解决司法腐败问题关键是要解决司法权的行政化问题以及防止其作为政府的执政工具的问题。

   针对王建国的报告，齐教授认为相比作为能动的力量，司法更应当是一种保守的力量。他认为，越是在社会变革的急剧的时代，法院和法官越应当担当一种社会云动的制动装置。他还指出，司法能动作为判例法国家司法理念的一种，是较难与成文法传统兼容的。法官的能动性主要发挥在疑难的案件中，而疑难案件的数量是很少的。因此就少量疑难案件中的情形是不足以说明司法能动性的。他还指出，效率不应当成为司法所追求的价值，而应当是立法机关所关注的问题。作为法官，只要按照法律规定审限完成审判工作就不存在效率问题。

针对侯学勇的报告，齐教授指出，融贯的概念是协调性和一致性，因此用其解释性的词句来表达融贯一词更为合适。他还认为，司法信念体系为判决提供了理由，这中间的跨度如何连接值得考量，因为每个法官信念不同，其是不能构成判决依据的。

齐教授还对陈爱蓓的文章提了中肯建议，认为该文章只进行了一般性的介绍，而没有理论上的论述。齐教授还提出了为什么要引用诉辨交易的问题，主张对传统较为僵化的真理观、世界观进行反思。并建议陈运用经济法学的方法，引入诉讼成本分析来支持自己的观点。

第七单元

主持人：徐清飞（吉林大学法学院博士生）

一、报告人报告：

1、祝捷（武汉大学法学院）：论转型宪法——转型宪法学的前言

    报告提出，宪法作为一种普遍现象已经得到了普遍认同。宪法学与社会实践相脱离已经是不争的事实。报告人认为，宪法在社会转型期的作用和功能为何，是仁者见仁的问题。

“转型”是指经济以及与之相适应的政治、文化、社会在一个短的历史时期内的剧烈变动。而“常态”是指经济、政治、文化、社会等诸元素在一个“可接受”的时间距离内变化的状态。

报告认为转型宪法有超越常态宪法的特征，其具体体现在以下方面：1、转型宪法的两难困境；2、释放国家发展的信息；3、通过多种宪法变迁适应时空环境变化；4、人权内容和保障方式的多样性、5、违宪审查制度和宪法解释的重构。

2、 潘红艳（吉林大学法学院）：社会转型与中国部门法制现代化研究——以保险法制现代化为视角

    报告认为，现代化是一个动态概念，回顾人类历史，曾进行过三次伟大的革命性转变。现代化，以内容实质角度观之，与第三次革命性转变重合，美国社会学家将其分为“内源发展者”和“后来者”两大类型，即“早发内生型现代化”和“后发外生型现代化”。

报告指出，社会转型的特征有以下几点：1、非现代化、现代化、后现代化问题交织纠错；2、经济的、政治的、文化的利益群体冲突共存；3、思想认知、意识形态、价值观念多元共生。报告还阐述了其论述社会转型时期的部门法制现代化包括的内容，主要包括：1、法制与法制现代化概念平台的搭建；2、社会转型时期法制现代化的目标和任务；3、部门法制现代化与法制现代化；4、部门法制现代化的路径。

报告人提交的文章还论述了社会转型时期的保险法制现代化问题，主要包括下面的内容：1、保险法制现代化依托——保险立法发展状况考察；2、保险法制现代化基础——保险业发展状况考察；3、保险法制现代化的路径——保险法理念的整修。

3、 张薇薇(武汉大学法学院)：论人本法律观与立法制度革新

    报告首先谈到了报告提交文章的写作背景在于作者参加的一个课题写作，而本篇报告只是这篇课题的一部分。

    本文的基本结构框架可以分为三部分：1、简单评述人本法律观的基本问题阐释；2、人本法律观作为立法制度革新的理论支撑；3、人本法律观的立法设计，具体从主体立法制度、程序立法制度、监督立法制度三方面来论述。

4、薛剑祥（南京师范大学法学院）：死刑程序的正当化构造：以二审开庭为切入点的探讨

报告认为，随着死刑案件审判程序和死刑复核程序改革的推进，死刑第二审案件已经逐步实现全部开庭审理。由于死刑第二审案件长期以书面审理方式为主的惯性作用，要实现开庭审理的政策目的和诉讼价值，研究死刑第二审案件开庭审理的基本原则和技术规范，进行死刑程序的正当化构造，具有重要的现实意义。

报告人认为，死刑第二审案件开庭审理的基本原则包括正当程序的原则、全面审查和重点审查相结合的原则、二审开庭诉讼效率的原则。死刑第二审案件开庭审理的技术规范则包括充分的庭前准备、证人鉴定人出庭作证、对死刑适用实行强制辩护、准确把握庭审重点、审判长的庭审指挥权等方面。

5、沈明磊（南京师范大学法学院）：游离于理想和现实之间——从法制现代化的角度看民事诉讼证据规定的适用

报告人指出，最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》在具体适用过程中并未取得其原本预想的效果。追究其原因，主要在于该规定的具体内容并不完全符合中国的实际情况，这促使我们去论述法律移植所应当注意的若干问题。本报告从法制现代化的视角，介绍了我国民事证据制度的历史沿革。基于此，报告人指出法律移植与社会接受程度的之所以反差巨大，关键在于法律的产生和发展与相应的文化环境之间是密切相关的，而《证据规定》实施的法律文化土壤在中国尚不完全具备。

进而，报告人对《证据规定》的适用提出了相应的展望与建议。并得出结论认为，法律文化本土资源的利用应当与社会需要而非空泛理想相结合，形成“能够”实现的规则而不是幻觉中的蓝图。在此过程中，渐进实现民众社会生活领域的现代化尤为重要。

二、自由讨论：

（一）提问阶段

1问（李学兰）：

针对潘红艳的提问：论文的逻辑是不是从大到小？保险几乎没有任何本土性的东西，既然没有传统何来现代化之说？ 怎样才能达到？是否通过理念修改就可以达致现代化？

2问（周力）：

针对祝捷的提问：作现象学传统的诠释学，倾听如何进行？

3问（倪斐）：

针对张薇薇的提问：革新与创新之间有不同，文章里同时使用是想具体说明什么问题？ 立法本位问题，人本位是否能使用所有的立法制度？

4问（候瑞雪）

针对张薇薇的提问：人本法律观的法律依据是是什么？政治场域中的论说与学术场域中的理论研究有何关系？

5问（陆幸福）

    针对张薇薇的提问：设计宪法监督委员会作为一种监督机关，但宪法监委会的设置是在人大及其常委会之下的，这样安排是否以下级监督上级？如何起到监督立法作用？

针对薛剑祥的提问：提到二审开庭正当程序的调和，认为审判方不能只按照控辩双方的举证来判决，那还能通过何种方式来发现法律事实？文中谈到二审死刑案件，检察官员的公诉人身份与一审有差异，是何种差异？文中建议最高院死刑复核程序要求证人出庭，用证言笔录来决定死刑是否说明现在的司法判决太依赖于证言笔录？

6问：

针对潘红艳的提问：文中的前半部分把部门法制现代化放在特定的转型社会中考虑，但后文为何中没有涉及转型社会？ 部门法制现代化要以西方为参照，但中西有别，如何处理传统和现代的关系问题文中没有提及。对实现法制现代化的路径分析，七个法律部门只提出了两个路径，这两个路径能囊括所有的法律部门吗？

 7问（沈映涵）：

 针对张薇薇的提问：文中提及的“人”是个人之人还是众人之人，二者产生冲突该如何处理？

（二）讨论人回应：

1、祝捷：

针对周力的回应：“倾听者”是由德沃金提出的，以宪法解释代替宪法方法，倾听者不是哑巴，是宣告者，所有理解宪法的人都是适用宪法的人。

2、张薇薇：

针对倪斐的回应：对于“革新”与“创新”不能混用的问题基本赞同他的观点，但是在某些地方用革新也是可以的。比如立法听证，其不是必须的程序，是选择程序，这一制度已经存在了，就不能用“创新”。

针对人本法律观的提出与既有法律观的关联问题：人本法律观的理论支撑和理论范畴问题文中论述的应该是比较清晰的，认为混乱是误解。

针对学术和政治的关联问题：基本共识是，法学研究必须建立自治，这是基本立场，我个人也恪守。但这是否就意味学术与政治就不存在关联？学术与政治关联的考虑不意味学术就应当依附政治。

3、 潘红艳：

针对文章的逻辑问题，潘红艳认为其逻辑结构是锥子型的。

针对有人认为他照搬西方，她的回应是认为其文章中已经有阐述，认为法制现代化不能照搬西方模式。

针对保险法律制度现代化的问题，潘红艳认为保险法律制度78年进入，中国的保险制度就是现代的，其不存在现代化的问题。

4、 薛剑祥：

针对相关问题，薛剑祥指出，法官不能只依据控辩双方举证裁判。关于检察官员的公诉人身份与一审有差异问题，他认为出席的检察官的对抗身份的差异在于，二审中公诉人已经经历一审判决，其消极性的特点依然可能维持，所以与一审中公诉人有区别。他还回应道，法官应当不要太多依靠主观证据，要重视客观证据

三、评议人评议：（西南政法大学行政法学院 赵明教授）

    赵教授谈到，从博士生同学们的现场表现来看，大家都需要进行沟通、交流，所以他非常希望这样的论坛继续下去。

    赵教授首先对两天来的论坛做了一个总体性、抽象的陈述和印象描述。他认为法学是“可俗可雅”的，可以是一种十分务实性的学科。在法理学研究中，一些人是脱离现实的纯粹的理论家，而更多的人更类似于策论者。赵教授认为两者都很重要，要做得也很不容易。特别是后者，必须要具备非常强的洞察力、历史责任感，更要有比较强的文字能力。因此赵教授建议博士生们加强自身能力，以成为有一定影响力的学者。

最后，赵教授指出了博士生们提交的文章在表述上存在的不足，建议他们在表述上、语言上做到通畅、平实。赵教授还对张薇薇和祝捷两位博士生提交的文章中的具体表述进行了逐句的点评，给了与会代表和旁听学生很大的启发和鞭策。

闭幕式

   第三届全国法学理论博士生论坛经过两天紧锣密鼓的进行，终于在4月26号下午圆满地落下了帷幕。南京师大学法学院副院长李浩教授主持了闭幕式，论坛顾问委员会委员代表、吉林大学法学理论研究中心邓正来教授作了学术总结，南京师大法学院法学理论学科负责人夏锦文教授代表承办方致辞、西南政法大学法学研究所赵明教授代表第四届全国法学理论博士生论坛承办方致辞、第三届全国法学理论博士生论坛筹委会代表王建国博士生代表本届论坛筹委会先后致辞。

邓正来教授在学术总结中高度肯定了此次论坛的举办水准，在已经召开的三次法学理论博士生论坛中此次论坛无论是论文水平还是讨论水平都是最高的。同时与会专家学者们所展示出来的谦虚而严谨的学术风范令在座的每一位博士生都肃然起敬。本次论坛分为六个单元，探讨了四个方面的问题，分别是社会转型与法制现代化基础理论的研究、社会转型中的法社会学研究，社会转型与司法功能的研究、社会转型与中国部门法制现代化的研究。其中核心概念在于中国社会转型， 中国社会转型的重要性在于给我们的法制现代化研究明确了特定的时空限制。社会转型的基本进路有两种：一是秉持信奉某种普适价值的信念而展开具体研究；二是在反思和批判意义上展开研究。即使是被我们被认为是终极的价值观都有其时空限制；同时反思和批判也极其重要，这些反思和批判不是要颠覆普适价值，而是对普适价值的具体落实。同时邓教授针对此次论坛的探讨提出了两个问题：一是我们的法制现代化要往哪里转型？一般理论认为是从传统到现代的二元的转型，但这种转型是内在的规定性还是外部设定？这一点我们要继续研究；二是中国基本社会转型的特性问题。全球性社会的来临，使完全新的社会转型的结构诞生，中国当下的转型实际上是一种示范下的、带有某种明确目的性的转型，而西方完全是自然性的转型，我们不能简单的认为我们的治理之道只有一种，我们应该探寻更多的路径。最后邓教授期待大家将此次论坛中结识的友谊带回去的同时也把论坛中的思想火花带回去。

夏锦文教授随后指出，此次论坛中的博士生们充分显示出了他们深邃的思想、雄辩的口才、机智的提问、敏锐的回答。专家学者们精到的点评也指明了学术研究的方法和方向，使法学理论研究不断走向深入。“法制现代化”短短五个字概括了法律的发展、目标、路径、方法。法制现代化的研究落实到中国，使我们法学研究者体会到了沉重的历史使命感与责任感。夏教授具体分析了当代中国的转型的复杂状况，指出当下中国的法律与实践已经出现了多元状况，而且在社会转型过程中人们的思考又是多向度的，几乎涉及到传统、现实、东方、西方的所有方面。夏教授进一步提出了对我国法制现代化的建构要求：中国的法制现代化的深入与全球化深入的过程相重叠，目前又迫使中国的法学面临一种西方后现代化的研究状况。研究中国的法制现代化问题不仅需要学习西方的各种法律形态和性质，中国更需要思考自身，反思自身的法律文化和法律传统，进行反思性的法制重构。最后夏教授希望论坛结束后，对中国的法制思考还要延续，我们要致力于共同推进中国法制现代化的进程，共同推进中国法学的发展。                                                                      

赵明教授代表第四届全国法学理论博士生论坛的承办方首先感谢了此次论坛的承办方——南师法学院的热情款待。赵教授对明年的论坛作了三点展望，他首先代表第四届论坛的承办方——西南政法大学，决心尽最大努力把第四次论坛承办好，并代表西南政法的法学理论学科点的同仁们向大家发出真诚地邀请，希望大家为论坛的顺利举办献计献策。