会议简报第三号（第三届全国法学理论博士生论坛）

（第三号）

第四单元

主持人：魏治勋（山东大学法学院博士生）

一、报告人报告：

１、朱良好（山东大学法学院）：社会转型时期多元纠纷解决机制成因初探

多元纠纷解决机制最初在民事诉讼法学界展开,其是出于结案压力的现实原因,但仅仅以结案压力的考虑作为多元纠纷解决机制的基础是不足够的。因此需要对社会转型时期的多元纠纷解决机制成因作深层解读。

纠纷解决机制有多种形态，各种形态中自主性与规范性逐渐增强，主体的自治逐渐变为纠纷解决机制的合法性来源。

关于社会转型时期多元纠纷解决机制成因，报告从三方面进行了阐述。第一，现代性与现代法治的反思是多元纠纷解决机制的文化意识成因。为了传统模式的缺陷，近来的纠纷解决机制理论开始倡导对话和沟通的程序主义模式。但这种模式不能够在传统的诉讼模式中找到生长点，而多元纠纷解决机制是在现代法制和现代性中生成的，其正是对话和沟通的程序主义模式运用的场域。因此，有独断到对话是多元纠纷解决机制的“真理标准”成因。报告者主要运用了哈贝马斯的真理共识论来说明这个问题，因为司法的决断性本质上与这种真理观不相容的。而多元纠纷解决机制恰恰符合了这种真理观。报告最后指出，“无讼”与“调处”是多元纠纷解决机制的历史传统成因，这无疑使得多元纠纷解决机制在中国比西方更容易找到适合其滋生和成长的土壤。

２、王小钢（吉林大学法学院）：风险社会论说中的中国法制现代化——认真对待“反思性法制现代化”

主要观点是，中国学者首先要精心探究西方现代性理论和西方法律范式转换理论，然后结合对中国现实问题的理论化处理重构现代性理论和法律范式转换理论，并据此建构中国自反/反思性法制现代化。

2006年，有两位学者提出了中国反思性法制现代化观点。报告主要对这种新观点做出分析和反思，并开放出一些问题。

第一，这种新观点是否受制于一种“新的西方现代化范式”的支配？首先，这种新观点并没有从理论上处理中国系络（social context）中的各种社会系统，尤其是法律系统，与程序主义法律范式的衔接问题。因为程序主义法律范式恰恰已经预设了法治，包括形式法治或实质法治的存在。其次，贝克的生态民主并非哈贝马斯的审议民主，吉登斯的乌托邦现实主义甚至可能异化为强权政治逻辑。上述新观点把贝克和吉登斯不加区分，甚至把他们二人都装进哈贝马斯商谈政治和审议民主理论的箩筐。它也没有在对中国现实问题的理论化处理基础上重构中国法制现代化的规范基础。最后，这种以程序主义法律规范为依归的方法论似乎遮蔽了中国社会和社会的差异性和异质性。它还未说明中国法律变迁、社会变迁与程序主义法治国目标之间的互动关系与必然联结。因此，当下中国的反思性法制现代化观点可能受制于一种“新的西方现代化范式”的支配。

第二，西方现代性的reflexivity与中国法制现代化的反思性的关系如何。西方现代性理论中的reflexivity具有三层含义：（1）自反性；（2）行动中的反思性，即理性的张扬；（3）双向解释。贝克的reflexivity具有前两层含义，吉登斯的reflexivity具有后两层含义。吉登斯的“行动中的反思性监控”包括反思性自我筹划和反思性自我规制。然而，上述新观点简单地将“风险防空”视为反思性监控，而不是法律体系内部的反思性机制，因而在理论上忽视了贝克所说的自反性。其次，这种新观点并没有区分反思性自我筹划和反思性自我规制，更没有在反思性自我规制、双向阐释和中国法律范式转换之间建立理论上的互动模型。

第三，西方反思性现代性理论和西方法律范式转换理论能直接嫁接到中国法制现代化理论上吗？

上述新观点既没有论证中国反思性现代化的规范理论和动力机制，也没有论证中国法律范式向反思性法（reflexive law）转换的正当性和可欲性，以及转换机制及其关键因素。因此，我开放出来的一个问题是如何在当下中国反思性法制现代化观点基础上建构真正具有中国立场和中国品格的自反/反思性法制现代化理论。

３、杜月秋（南京师范大学法学院）：转型时期基层社会的纠纷解决——对民间法与国家法关系的再思考

报告人指出，生活在基层社会的人们有他们那一套关于何为正义何谓正当的价值评判标准，当纠纷产生时他们对规范的选择体现了他们的理性和智慧。对于转型时期基层社会的纠纷解决，我们不可能划一地确定为国家法或是民间法。在这样一个特定的历史时期，我们几乎很难做出一个模式化的制度安排。

现代社会法律多元化的趋势表明，无论是国家法还是民间法，都不再是自足的规范体系，都有各自存在的价值和局限。在转型时期的基层社会，我们应当走出国家法律中心论的藩篱，充分估量民间法在基层社会纠纷解决中的价值、功能。通过调整、协调两者的关系，来有效地解决基层社会的纠纷和利益的冲突，提高法律实施的社会效应，而基层社会理想秩序的建构需要建立一套以人为核心的多元的纠纷解决规范体系。

４、张善根（上海大学社会学系）：当代中国法律社会学的研究状况——以人与作品为对象的实证分析

报告的选题原因是，目前的法制现代化研究大都着眼从全球化的角度展开，而报告试图换一种视角，考察转型社会中法学研究知识体系如何变迁，以及法社会学的社会语境及其局限性。本报告的思路是，以知识社会学为方法论指导，以文献统计检索方法来研究。

截止于05年底关于法社会学的文献作者检索到了两百四十多篇论文，38本专著，从中可以看出我国目前的法社会学研究大致有三个特征：一是我们的法律社会学正处在一个不断新起、勃兴的阶段；二是我们的法律社会学研究还是业余的；三是法律社会学研究中法学性与社会性的失衡。

出现这些特征的表现大致有以下几点：第一，80年代前还没有太多文献，但80年后文献大量涌现，这说明我们的法律社会学研究正处在一个新生、勃兴的阶段。在开始研究时法律社会学大多只关注自我界定与理论研究，但现在已经逐渐拓宽到部门研究；2、虽然文献数量在不断增加，但研究一下研究者的研究量，220多个作者，仅仅发过一篇的占到186人，仅发过两篇有20多人，占了94%之多，因此可以判定他们大多只是凭个人志趣而研究，表现出一种研究的业余性；3、法社会学作为交叉性学科应该在法学与社会学之间是一种无障碍的沟通，但社会学界介入法律社会学的研究非常少，社会学与法学的交流也很少。

    出现这些状况的原因可以总结为以下三点：1、研究文献的增长曲线与我国的政治开明的曲线相适应，说明中国的意识形态对知识的选择在法社会学的发展中起着重要作用；2、所借鉴的西方的法律体系和法学资源，蕴含了对于社会转型之间的需求；3、法社会学的发展与科研的奖惩制度相关。中国的学科体系没有独立的交叉学科，法律社会学的研究仅出自于个人的研究旨趣，相关的课题、基金等制度可以体现。

我们虽然有一种共识，但缺少专业的研究者；我们的研究也有核心力量，但总体上说，业余性占主流，难以形成稳定的研究范式。我们要致力于提升法社会学未来的发展数量和质量。

５、丁俊峰（华东政法大学）：社会转型期合同知情权理论之演变

    报告者首先对昨天的报告表达了自己的感受。主要是关于法律移植问题和部门法与法学理论之间的沟通问题。他认为，部门法与法学理论相结合有宏观上与微观上的两个方面。制度建构和理论是互动的，比如制度出现后，现实生活就要求理论去解释此制度，而制度探索的背后总有理论的前设起作用。

报告将契约知情权分为近代合同知情权与现代合同知情权，这种分类的主要思想根源是对古典“契约自由”的反思。限制“契约自由”是现代合同知情权的基础是限制“契约自由”，而这是源于合同当事人之间事实上的不平等地位和支配力的强弱。主要表现在资源有限性导致的实质不平等和人的有限理性造成的信息资源占有的不平等。

报告接着阐述了现代合同知情权的法理基础，包括诚实信用原则的现代复兴和合同义务的扩张。

最后，报告认为，对弱者权利合理的配置是现代合同知情权的实质。并留下了两个开放性的问题，即合同的附随义务理论解读公司法是否合适，以及社会交易关系能否定义为契约化的社会交往方式。

二、自由讨论

（一）提问阶段

1问：

    针对王小钢的提问：以往的法制现代化理论有何错误？我国的研究现状如何？我们需要对以往的法制现代化理论进行反思的理由是什么？反思后的法制现代化的理论依据应当是什么，与以往的理论相比较有何优势？

    针对杜月秋的提问：“民间法”的称谓是否恰当，将民间习惯称为法合适吗？其与国家法有何区别？国际的ADR调解机制与我国的非诉调解机制是否匹配？

针对张善根的提问：何为法律社会学？其研究方法哪些？其优势是什么？

针对丁峻峰的疑问：在保险合同，保险人往往也是弱势，不能单说被告者是弱势。

2问：

    针对朱良好的提问：多元的纠纷解决机制是对中国原因的探讨，现代法制的内在危机在中国是否有典型性？多元的纠纷解决机制的“催生”是纯粹的“从无到有”吗？替代纠纷解决机制所达到的目标是什么？能解决好正式的诉讼纠纷解决机制的弊端吗？

针对杜月秋的提问：报告所提出的要改造民间法，但应当由谁来判断改造的必要性、目标，以及由谁来实施？

3问：

    针对张善根的提问：190页的社会语境讲到三点，但看不出取向；研究者对于知识与社会的理解中谈到法社会研究不能离开理论预设，如何看待？

4问：

    针对张善根的提问：研究数量是否等同于研究质量？

5问：

    针对朱良好的提问：对于诉讼中严格适用规则必然不能产生实质公正的理论根据何在？如果没有严格的司法程序，如何保障司法正义？

6问：

    针对朱良好的提问： 文章三个标题都在强调非讼机制，但多元纠纷解决机制是否应当包含司法的即诉讼的解决纠纷机制？

7问：

    针对朱良好的提问： 文中对于哈贝马斯的观点引用很多，为什么说多元化的机制是程序理论范式的机制之一？

8问：

    针对王小钢的提问：程序主义法律观的论述中现代化的判准是什么？放弃西方发达国家的现代化模式有何理由？

    针对杜月秋的提问：民间法如何处理好国家价值观与地方价值观之间的冲突、国家法律制度与地方制度的冲突？

9问：

    针对朱良好的提问：多元化纠纷解决机制中产生的冲突如何理解？

针对丁峻峰的提问：用合同理论来适用于股东保护问题等于是用合同法来研究公司法理论，合适吗？对于社会转型中的合同演变研究，中国的社会转型，但合同演变又是西方理论，如何理解？

（二）报告人回应：

1、朱良好：

（1）针对法官的调解和严格适用法律间如何区分的问题，朱良好认为，替代纠纷解决机制的表现是多元的，西方主持程序的法官和审理的法官是分离的，但中国没有审前程序法官，法官又调解又审判，因此中国的法官的调解和严格适用法律二者难以区分，中国没有处理好这个问题。

（2）针对替代性纠纷解决机制的催生问题，朱良好认为，现代法治追求形式理性，严格根据法律规范，因此容易带来无法达到实质正义的弊端，因此要求重视替代纠纷解决机制。

（3）针对替代机制为何能成为这种替代的问题，朱良好认为，社会决定了法律，而非法律决定社会，机制应与纠纷类型相一致，替代纠纷解决机制就是对司法不能很好的解决实质争议的一种化解。

（4）针对其忽视诉讼的作用的批评，朱良好认为这种观点是一种误解，他并没有否认诉讼的价值。诉讼体现的是一种形式公正，更有利于实质公正的追求。并且诉讼体现的程序本位的价值，让主体得到受尊重的感觉。替代纠纷解决机制只是为了缓解诉讼积压，不是对诉讼机制的颠覆。

（5）针对程序主义范式为什么为多元纠纷解决机制的基础的问题，朱良好认为，只要法官有判决的最终决定权，就有一定的弊端，判决本质是法官意志的体现。而多元的纠纷解决机制完全取决于双方的博弈与协商、妥协，体现的是双方的意志。

2、王小钢：

（1）潘红艳问了我一个很好的理论问题。公丕祥先生的经典中国法制现代化和当下中国的反思性法制现代化观点之间的关系是我讨论第三个理论问题之中的一个方面。

（2）潘云华问了我两个问题。首先，我并不主张放弃现代化。我的报告主张，通过反思和批判西方现代性理论，并结合对中国现实问题的理论化处理，重构中国的现代化理论。其次，西方新自由主义的现代性只是我们重构中国的现代化的一个参照框架，不是判准。我们能过别人规定好的生活吗？因此，至少在理论上有另外一些不同的参照框架，中国应有自己的现代性标准。

3、杜月秋：

    针对“民间法”这一概念是否科学的问题，杜月秋认为民间法实际不是法律，而仅是规范，其是一个分析概念，并非与国家法对应的一种法律形态。

4、张善根：

（1）关于何谓法律社会学、方法什么、优势什么的问题，张善根认为其没有资格回答，他的文章并没有涉及到这些问题，而仅是从知识本身出发的阐释。

（2）针对研究材料的数量能否证明质量的问题，张善根认为虽然文中仅仅有数量研究，但没有认为二者等同。

5、丁俊峰：

（1）针对合同理论如何解决公司法的问题，丁俊峰从理论对实践的指导意义出发，认为合同理论的基本观念和原则在公司法中是能够适用。

（2）针对西方的合同理论是否能被借鉴的问题，丁俊峰认为，中国的合同理论实质上是借鉴西方的，并且还要继续借鉴。当然，除了提供制度供给，还必须进行理论阐释。

三、评议人评议：（中国人民大学法学院 朱景文教授）

朱景文教授首先指出现在的学术浮躁的现象确实存在，他批评了无实质内容的空洞研究，并对法理学人提出了踏踏实实做学问，多以材料作为研究基础的要求。

随后，朱教授分别对五位博士的主题发言作了点评。

针对朱良好的报告，朱教授认为，多元化机制确是可以从多方面来研究，但我们更应该重视从对比的角度着手进行研究。他还认为该报告的研究仅从抽象层面研究还远远不够，并期待更多的实例、数据作为研究的基础。

针对王小钢的报告，朱教授认为，关于西方的现代化理论我们接触的时间不长，习惯地认为现代化就一种模式，但我们应该试图运用多种理论去探寻解决现代化问题的解决方式。他还指出，该报告中的观点的直接依据多是大的社会理论，而没有中间的理论层次，即法律理论。西方对这块问题的研究还是有很多理论的，特别是法律理论，应该是我们研究的更直接的渊源

针对杜月秋的报告，朱教授认为该报告中对于民间法的提法是否合适的确值得我们思考，但民间法作为一种范式和工具还是能够运用的。他还指出，国家法和非国家法的关系，单纯局限在理论层面分析还很不够，他期待更多的实证研究。

针对张善根遇到的什么是法社会学这个问题，朱教授介绍了西方理论对此的解读，即法社会学能够在两个层面上被理解。一是法律社会学，这种意义上的理解对于法社会学的研究需要比较专业，技术化的因素较多；第二种是法律和社会，这种意义上的法社会学的研究不要求严格专业化，法学和社会学的研究都可以包括进去。朱教授认为，目前法社会学的研究一种倾向是搞理论，但大多内容空洞，没有太多新的有意义的东西；还有一种呈现为法律批评的形式，即用一种理论观点来评价现实中的法律问题。朱教授指出，我们应该把法社会研究理解为用一种社会学的方法去研究法律与社会的关系问题。关于法社会学的法学性和社会性问题，朱教授认为，法学背景和社会学背景的学者进行的研究各有优势和劣势。法学方面的优势是能比较容易发现问题的本质，但不知如何去研究这些问题。而社会学能提供有效的研究方法，但不太容易找到问题的症结。因此，我们要努力使这两方面的优势相结合，在法社会学中进行综合利用。