会议简报第二号（第三届全国法学理论博士生论坛）

（第二号）

第二单元

主持人：马金芳（中国人民大学法学院博士生）

一、报告人：

1、  沈映涵（吉林大学法学院）：制度的关注与自主性的建立——探寻一种达致可欲法制现代化的研究方式

报告人指出，就转型时期的当下中国所进行的法制现代化变革的理论研究，中国的法理学界已近进行了诸多努力。但是，有关于现代化和现代性的理论，已经为诸多西方学者所争论。传统上的仅对现代性概念简单处理已经不适用。因此，报告首先对现代化概念进行了反思，以探讨什么样的现代化才是当今中国最为可欲的这一问题。

进而，报告者论证了有关中国法学理论研究与法制现代化的问题，主要包括两方面：第一，当下中国法学理论研究与具体法律研究的断裂和分离现状；第二，法学理论研究与具体法律制度建构之关联性的正当性及可欲性。

最后，报告人通过分析当下中国法律理论研究与法律制度建构断裂的深层原因得出结论认为，当前的法学理论研究应该同时兼顾理论层面和中国社会的现实层面以及作为两者中介的法律制度方面，并且应当摆脱对于包括政治场域在内的其他场域的依附。

2、 张国峰（中国人民大学法学院）：论中国法律模式变革的方向

报告首先强调了我们是在用西方话语在中国语境下研究和解决中国问题。中国问题是   中国这个特定时空中的“问题”，而西方的学术话语我们也摆脱不掉，自清末以来我国就开始经受欧美的洗礼，究其原因，中国是在西方的坚船利炮下开始现代化进程的。而我们又发现许多在西方很平常的中性词语到中国后无不被染上浓烈的意识形态色彩，不利于客观中立地讨论和分析中国问题。中国的社会问题和制度建设与当代西方存在巨大差异，我们的学术研究要防止以西方的理论生搬硬套中国问题。本文拟借助诺内特与塞尔兹尼克的理论分析模式和发展模型来探讨中国的法制现状与法制变革方向。

诺内特与塞尔兹尼克把社会中的法律在概念上区分为三种类型：压制型法、自治型法、回应性法。压制型法是“作为压制性权力工具的法律”，历史学家黄仁宇把中国社会称为封建社会是一种误读，它实质是一种“官僚政治”。中国的执政党是在国家一穷二白的基础上进行现代化建设的，因此中国的法律模式呈现出压制型的特点也是自然的。在当代中国法律模式中，法律更多的是一种工具，以执政党的政策为导向，党的领导得到了人民的认同具有正统性，然而中国的一系列剧烈的改革也导致了社会的分化与贫富差距的加大，这就导致了人们对执政党政府权威的认同危机，为了减轻人民的痛苦和维持人民对政治权威的认同，自治型法应运而生。中国的自治型法最典型的可以通过司法独立的逐渐推进而窥见一斑。中央之所以对司法独立持保留态度，部分原因是避免法官单从法律来上考虑问题而不顾转型期的错综复杂，导致社会矛盾的激化。考虑到中国的国情以及中国问题的复杂性，我们又可以重新审视一些有争议的观念，如“党的领导”并不必然是坏的，“党指挥枪”的原则确立了“文官对军队的指挥”，保证了军队的稳定和国家的安全等等。自治型法是一种接近持久稳固的制度秩序，但自治性法在牺牲其他法律目的以维护机构的完整性和程序正义的过程中耗费了太多能量，造成了效率低下。因此实质正义与形式正义结合的制度框架呼唤了回应型法的出现。回应型法中，秩序是协商而定的，并且鼓励公民或社会团体通过法律程序进行政治参与。

当代中国兼具压制型法、自治型法和回应性法三种类型的特征。中国法律模式变革不能单以迈向自治型法为方向，特定的时空环境要求法律模式必须克服压制型法、自治型法的弊端，适应社会现实迫切需要，寻求程序正义与实质正义的平衡。

3、廖奕（武汉大学法学院）：法治社会的立法理念再造——转型社会的法律统一方略

报告首先指出，法学界就现代的立法理念存在诸多争议。透过这种争议，至少可以得出一个共识，即国家立法理念应体现法的良善性的品格。

报告人认为，虽然在理论界关于“什么是良法”并没有达成共识，但可以肯定的是，法律统一是立法最基本善良性品格。然而在实践中，我国法律还未达致完全统一的状态。这种不统一以多种方式表现出来，主要体现于民间法与国家法的冲突与司法立法和国家立法的冲突。可见，法学理论必须要努力形成法律统一的方略，这种方略其实是一种完善化、体系化的理想，但这种理想却又是贴近于现实的。立法者要在在法律统一的理念下进行立法再造。

报告人还对以上论述作了进一步地补充。他认为在古代中国政治结构中，立法权受知识分子的监督，而现代国家职能分工却使得政治家同时占有了权力和真理。这是一个极其危险的现象。另外，他还提出了法律统一的三个方面，包括国家实在法层面的统一、书本中的法与行动中的法的统一以及群众与精英的法理念与法意识的统一。

4、 孙国东（吉林大学法学院）：法制现代化研究必须“找回中国”——以对“传统”的解读为例

 该报告主要是想对主流的中国法制现代的研究范式进行补充性的批判。

    法制现代化的主要命题是传统性与现代性的矛盾，但将事实上的“古典传统”等同于“传统”。该报告欲借助1949到1978年的历史作一个补充，以对“传统”的解读为例，通过两个层次的个案研究来分析法制现代化研究中“重新阅读中国”与“找回中国”的必要性。

一、  “传统”与“三次法律革命”的历史意蕴

 报告认为我们经历了三次法律革命，即清末修律、特别是91年辛亥革命引发的第一次法律革命，49年新中国成立所形成的第二次法律革命，以及与78年改革开放相伴的第三次法律革命。但我们的主流法制现代化研究到此为止。我们可以进一步追问为什么有三次革命。第二次与第三次的关系是什么。其实其他学科对这些问题已经有了很多研究成果。这些成果表明，改革开放以来，第三次法律革命使我们否弃了毛泽东时代“反资本主义的现代化”、“反现代化的现代性”，开始迈入现代化的新时期，逐渐向西方主流现代性靠拢。第二次法律革命向第三次法律革命迈进的过程实质上是由“国家主义”的计划经济新传统向“社会主义”的西方主流现代性买进的过程。

二、  以强奸行为法律责任的历史演变为个案探索计划经济新传统与现代性的矛盾。

强奸行为在我国79年刑法和刑诉法中未规定精神损害赔偿制度，关键是我国对此有误解，认为对人身侵害的有损失精神赔偿是和资产阶级使人之间的关系称为现金交易直接联系。这是因为“国家主义”的理念而漠视了公民的正当权利。而新时期的中国法制现代化必须扬弃计划经济传统，体现个体的主体性特征。西方非主流现代性模式带来的“计划经济新传统”与“现代性”的矛盾成为了法制现代化传统与现代矛盾束的主要矛盾。

三、观点部分：法治现代化研究必须“找回中国”。

 中国法制现代化“传统性”与“现代性”的矛盾主要体现为四种矛盾：古典传统与现代性的矛盾、“计划经济新传统”与现代性的矛盾、现代性与后现代性的矛盾、以及第一现代性与第二现代性的矛盾。尤其注意“计划经济新传统”与现代性的矛盾，是中国法制现代化的独特进程带来的特有矛盾。中国法制现代化的问题性和复杂性在于既要扬弃古典传统，又要超越“计划经济新传统”，同时也要处理好第二现代性的问题。

5、郭建平（南京师范大学法学院）：社团组织：转型时期国家与社会关系互动的见证与思考

报告认为，当代中国正处于社会整体系统从传统向现代的历史性转型时期，传统的国家与社会的关系发生了重大变化。随着公民社会理论的演进与复兴，社团组织成为了公民社会的重要主体，社团组织成为了联系国家与社会的一个中介体。从这个角度来说，社团组织的发展状况可以作为考察国家与社会关系的一个更具体的维度。

报告人指出，近代公民社会理论由近代的“两分法”发展到了当代的“三分法”，从而更加致力于公民社会的结构性要素和特征的研究。志愿性组织即是公民社会结构中的重要成分。因而，近代公民社会理论是社团组织作为考察国家与社会关系维度的重要理论基础。报告人还认为，作为国家与社会中介的社团组织对于国家与社会之间的良性互动有着积极的作用。

进而，在此基础上，报告通过转型时期我国社团组织发展状况的分析，动态跟踪了我国国家与社会关系的流变，并针对我国社团组织发展过程中存在的弊端，思考了完善社团组织健康发展的对策，从而促进国家与社会良性互动关系的形成。

二、自由讨论

与会博士生针对上述报告人做出的报告提出了诸多有针对性的问题。不完全地列举如下：法律的统一性和地区差异性之间如何协调？行动中的法是否包括立法？法学家在立法中应发挥什么样的作用？现代化语义中的“返回中国”应当是怎么样的中国？理论法学和部门法学的研究领域是否应当划分？如何划分？理性是否能够划分为不同的类型？不同性质的社团在法律意义上有何的区别？市民社会与公民社会是否有区别？三分法是否得到分析中国现实政治结构的支持？针对不同的问题，上述报告人分别作了回应，各自阐述了补充意见。

三、评论（山东大学法学院 谢晖教授）

    谢晖教授谈到，在这一单元的讨论中大家发言踊跃，充分表达了自己的观点。他代表这个组、这个单元对发言的博士生们表示感谢。通过大家的讨论，谢教授有两个深切的感受：一是博士生们在发表观点时都能够摆脱导师们的既有语言方式和研究范式，发言能够具有自己的语言特点；二是大家在对法制现代化这一主题的研究都具有了中国意识，紧紧扣住中国的现实状况。谢教授同时提出了他的思考：中国的法学出现了多元化的以及在未来可预期范围内的流派化的发展。在中国进行的法制现代化改革过程中有两种道路：一种是以“一个中心、单边进化论”所引导的现代化，即完全的西化；一种是借助中国既有因素和传统嫁接西方制度的法制成果。

    谢教授接下来对五位博士生的主题发言作了简要点评：

    对沈映涵的点评：谢教授倡导大家要进行制度阅读，包括规范阅读以及与规范相关的阅读，。并针对沈的发言提出了两个问题：一是什么是可欲的？现代性和现代化究竟是什么关系？沈所说的法理学界没有学者研究部门法的看法太绝对，呼吁广大法理学者关注中国法学。

    对张国锋的点评：这个题目是一个很有价值的题目。当下我们中国的立法过程的一些举措是否就是相关学者意义上的回应性法？我们现在的立法过程尽管有一些公众参与，但未必就是回应性法。回应性法仍然是我们所必须不断追求的法制改革方向。

    对廖奕的点评：中国当下处于法律多元状态，因此需要寻求法律的统一路径。但既有的立法理念是什么？我们并没有深入总结，尤其在立法过程中没有深入总结的情况下我们根据什么进行再造？也许现有的立法工作者所作的努力与今天所提出的立法理念并没有太大区别，所以建议他进一步对于中央和地方各级的立法者进行调查研究。

    对孙国栋的点评：对中国的阅读说明当下的法制现代化针对的究竟是谁的中国？古典传统、五四传统、还是新中国成立后的现代化？他们有完全不同的传统，哪个必须是法制现代化必须超越的？了解了这些传统，我们是要驾驭它、超越它还是要与之对话？解读中国之后是要解构中国还是要通过解读中国寻求法制现代化的法制资源？