会议简报第一号（第三届全国法学理论博士生论坛）

第三届全国法学理论博士生论坛

会议简报

（第一号）

开  幕  式

4月25日上午，南山专家楼会议室内掌声阵阵，第三届全国法学理论博士生论坛在这里隆重开幕。来自全国11所高校和研究单位法学理论专业近40名博士生参加了本次论坛，并将在未来两天内就“社会转型与中国的法制现代化”这一主题，围绕“社会转型与中国法制现代化基础理论研究、转型社会中的中国法律生成机理研究、转型社会中的中国公法发展研究、转型社会中的中国私法发展研究、转型社会中的中国社会法发展研究、社会转型时期国家权力与公民权利互动研究、社会转型时期多元纠纷解决机制研究、社会转型与中国部门法制现代化”等八个议题展开热烈的探讨。本次开幕式由法学院法学理论学科负责人夏锦文教授主持，副校长吴康宁教授、江苏省高级人民法院院长、南京师大法制现代化研究中心主任公丕祥教授、法学院院长龚廷泰教授、博士生代表王勇以及吉林大学理论法学研究中心邓正来教授先后致辞。中国人民大学法学院朱景文教授、中国社会科学院法学研究所刘作翔教授、山东大学法学院谢晖教授、吉林大学理论法学研究中心姚建宗教授、中国政法大学齐延平教授、西南政法大学赵明教授、南京师大社会科学研究处处长刘旺洪教授、研究生部孙友莲副主任以及法学院全体博士生导师均应邀出席了开幕式。

吴康宁副校长首先为开幕式致词，他代表校党委及行政对论坛的召开表示热烈祝贺，对各位专家学者以及兄弟院校博士生的到来表示热烈欢迎。他指出我校法学院的法学理论学科在近两年发展迅猛，在“九五”、“十五”期间都被评为一级学科，这些成绩的取得也为本次博士生论坛的召开打下了良好的基础。但我校法学理论专业的发展仍然需要各兄弟院校的支持，期待各位学术新秀将成为法学理论发展的生力军。

公丕祥教授在发言中指出本次法学理论博士生论坛的召开是法学界极具学术意义的盛事。他指出中国近代的法制进程经历了三次转型：一是从封建时期自然经济条件下的传统法制向共和时期的民主法制的转变，二是由不彻底的近代法制向计划经济法制的转变，三是由计划经济法制向社会主义市场经济法制的转变。公教授还着重介绍了转型时期中国法制现代化进程的特点，概括为以下六点：一、制定依法治国的国家基本方略更加明确；二、全新法律体系的建设取得巨大进展；三、法治政府建设任重道远；四、维护社会公平与正义正在成为社会转型的主题要求；五、法律发展的不平衡性依然在加剧；六、公民法律意识的培育仍需要加强。他期待本次论坛围绕“社会转型与中国的法制现代化”这一主题展开更深入、更热烈的探讨，并预祝论坛取得圆满成功。

法学院龚廷泰院长代表法学院全体师生向光临本次论坛的专家和博士生同学表示热烈欢迎。他指出虽然法学专业的办学历史只有短短20多年的时间，但在校党委和行政的正确领导以及兄弟院校的倾力支持下取得了跨越式发展，形成了“从本科到博士后，以研究生培养为主”的多层次人才培养新格局。本次论坛的召开是全国法学界的同仁对我们的信任，也为我院与兄弟院校的研究生们提供了互相学习与交流的平台。他表示一定竭诚服务，把本次论坛办成一次成功的学术会议。

吉林大学博士生王勇代表全体与会博士生感谢法学院为博士生们提供了良好的学术交流平台，并且相信未来两天的会议在带给大家沟通交流的同时，也将为中国法制现代化的发展带来新的希望。

最后吉林大学邓正来教授作为本次论坛的顾问委员会委员代表表达了他对本次论坛的良好祝愿，期望通过此次交流推进我国法学理论的学术发展进程。

论坛第一单元

一、报告人报告：

1、  魏治勋（山东大学法学院）：“对法律规范命题中权利表述的规范性分析”。

该报告论述的核心问题是“可以p”和“可以不p”的关系。前者是指法律规范中可以做什么，而后者是指法律规范中可以不做什么。

报告认为，虽然这个问题在法理学界做出过研究，但不够深入，也没有做出明确区分。喻中教授曾提出，以前的探讨的问题在于，对公权领域与私权领域未作区分。而且他认为，“可以p”和“可以不p”在公权领域是不等值的，而两者在私权领域是等值的。

对此，该报告认为，喻中教授对公权领域的分析是正确的，但是在私权领域还存在着一些问题。报告人指出私权利领域中的“可以p”和“可以不p”也是不等值的。因而必须对“可以p”和“可以不p”的关系做出更加细致、重要的补充。进而，他指出，“可以p”和“可以不p”之间存在着明显的区别：第一，这两种规范形式下的“权利”内涵具有重要的区别；第二，在权利和义务合一的情形下，两者亦不形成等值关系；第三，当私权是私人权力的时候，两者的关系类似于其在授予公权力领域的情形，也不成立等值关系。

2、  何贵忠（人民大学法学院）：论改革的法治化与法治的改革

该报告围绕三个核心问题展开：改革为什么需要法治化？改革如何法治化？改革法治化的困难在哪里？该主题是基于中国现实中发生的“朗顾之争”、《物权法草案》是否违宪等问题引发的一系列改革合法性问题而展开的。

报告首先区分了合法性在政治学意义上、哲学意义上和法学意义上的三种不同含义，并且指出，本文所谈的改革的法治化和合法性问题，侧重从法理学和宪法学的角度考量改革的合法性，即改革要在程序和实体上符合宪法和法律的规定。

然后，报告对中国改革合法性的变迁作了描述，指出中国改革的合法性基础由政治上的合法性转为宪法上的合法性，进而转向目前的政绩的合法性。但是，在中国当前的改革进程中，一些会削弱改革合法性的新问题浮上台面。故而，改革必须法治化，其深层原因在于法治在功能和价值上的优越性，以及依法治国，建设宪政国家的必然要求，特别是国际社会的压力和对中国政府透明度的要求。

在改革如何法治化的问题中，报告提出了作为统治方式、限权方式、治理方式、生活方式的四种法治。报告人认为，法治应当从统治方式、限权方式的法治转向作为治理方式、生活方式的法治。在实现这种转型的过程中，尤其应当处理好法与治的关系；政府主导与社会参与、精英化与大众化的关系；工具主义与价值主义的关系；程序正义与实体正义的关系；本土因素与国际因素的关系。

最后，报告者指出，我们应该尽量协调改革与法治的冲突，实现两者的协调与平衡，不能借口改革抛弃法治，也不能固守既有法律秩序而拒绝改革。

3、  王勇（吉林大学）：思想与实践：转型社会背景下的中国法律现代化的思考

就本次论坛的论题，具体讨论一个问题：如何在社会转型中，研究法制现代化问题。原因在于法学研究者与立法者，司法者并不共享一套法制现代化思想体系。

在具体解释中国法制现代化问题上存在理论与实际，思想与实践的断裂。从两个角度解决这一问题，第一，从法学研究角度，在过去三十年中，对法制现代化的研究取得了巨大的成就，我们讨论过权利，权力，宪政等，从一般的角度看，这都是对法制现代化的研究。第二，从当下中国法律建设的实效来看，立法体系已经初步完备，但是从法律运行的实效来看，法律并没有达到立法者和公众对它的期待，甚至可以说很多人处在不同话语体系里评价当下的法律，也就是说，在实践层面对法律理解并非平面单一。认识到这一点，把知识本身所具有的反思与批判的力量解放出来，使之能面对我们具体而丰富的现实。

4、  张镭（南京师范大学法学院）：中国现代化进程中的经济变迁与秩序生成——近代

该报告的主要目的在于，通过对现代化过程中经济变迁与秩序生成之间关系的把握，在树立近代以来中国经济变迁的历史进程的基础上，考察中国特色的二元社会秩序生成的内在因素和外在动因。

报告人首先将现代化过程中的经济变迁分为以西方社会为代表的“一元经济的变迁模式”和以中国社会为代表的“二元经济的变迁模式”。然后，报告人以鸦片战争为分界点，将近代中国的经济变迁和秩序形态的变迁划分为前后两个阶段，并进行了具体描述，指出近代中国二元社会秩序的主要特征。

另外，报告人分析了当代中国二元社会秩序结构、特征及其具体表现。并且他还指出，当代中国的二元社会秩序内部的规则冲突主要表现在国家制定法与民间习惯的冲突上。因此，如果我们承认当下中国经济形态中传统—现代二元经济的现实，就应当承认传统农业经济下的习惯法权存在的合理性以及习惯的合法性。

5、  李为颖（西南政法大学）：被理论所遮蔽的……——从社会转型视角看《中国法学向何处去》

报告人认为，在对《中国法学向何处去》的研读中产生一个问题：在社会转型时期，简单通过理论——个案——理论的研究进路，将二者放在同一个研究层面上讨论，是否能揭示理论研究面临的问题，这是否是法理学人应当解决，能够解决的问题，是否为我们的画地为牢。

法学理论的研究发展与具体法治的建设有着不同的问题意识与社会背景，苏力在《法治及其本土资源》与邓正来在《中国法学向何处去》的研究方式，会在很大程度上忽视甚至遮蔽在转型时期改善中国具体法治环境需要的根本动力---法律工作者应当担负的职业道德与社会道义。在苏力《法治及其本土资源》一书“秋菊案”中，“地方性知识”被过分强调，事实上其于地方司法机关具体操作更有联系，而非法学家更应当考虑。邓正来在《中国法学向何处去》中也有一个理论---个案---理论的研究路径，<<消法>>虽然更具有普遍性，但<<消法>>在救济消费者时的效率低下问题，也不应当由法学家解决。

法学理论研究与具体法治环境的建设，在转型时期的中国社会中并不是一件可以划上等号的事情。无论“本土资源”还是“建构中国社会正当化秩序”，都不能将中国法学理论研究从形成中国社会的方方面面因素中剥离出去。不能简单将产生个人困惑的现实原因归咎于群体性理论研究的肤浅和偏碍。

二、评议人评议：（吉林大学理论法学研究中心 邓正来 教授）

邓正来教授对李为颖同学的报告中的两个问题作了回应，他表示十分欢迎并大力提倡这种学术批评。首先，他指出，李为颖同学认为他与苏力教授采用了“理论——个案——理论”的同一种研究路径是一种误解。事实上，他的关注点在于揭示问题的存在，而苏力教授则注重解决问题。其次，在香港与台湾的个案中，有关社会秩序应当如何的问题，李为颖同学认为“活得好就好”，而邓正来教授则认为“活得好不等于善的生活”。

接着，邓正来教授指出上述五位同学的发言主要讨论了转型社会中的中国法制建设问题。他们的讨论主要从两条路径切入：第一，中国在社会转型中，如何将这种社会转型转变为一种法律转型；第二，不仅需要法治化，而且必须对法治化本身加以追究。邓正来教授认为对法治化本身进行追究具有明显的开放性，能够使得法制现代化具有多元的可能性存在。

最后，邓正来教授认为，这次讨论具有三点意义：第一，让我们必须关注什么是全球化，对全球化的讨论必须与中国的法治结合起来；第二，具体到法律全球化问题，必须考虑中国社会转型的法制建构与全球性的法律规则本身之间的是什么关系。第三，面对中国在世界体系中的状况，中国的立场究竟应当如何。

三、自由讨论（１１：００－１１：３０）