“全球化”和“区域一体化”本来源于经济领域,但现今在政治、文化、法律等各个领域都已有所表现。两者在经济领域的矛盾虽有愈演愈烈之势(很多国家和地区认为经济的全球化在很大程度上是美国推行强权的产物,故为抗衡美国的强权,区域经济一体化的发展趋势更加强劲),但在法律领域,这种矛盾却相对缓和,在全球范围内,它更多的体现为不同法系、不同国家法律制度的相互借鉴、学习,而在有共通的历史文化血缘的区域内,它意味着更深程度的融合和互渗,法律全球化与全球法治化的趋势已经俨然存在。
一、两种“全球化”的辨析
(一)全球法治化
在法律领域,全球化的首要表现即整个世界对“法治”的认同,这也就是我在此所说的“全球法治化”。“法治是法制史上的一个经典概念,也是当代中国重新焕发的一个法律理想。”[1](47)“法治”一词在先秦法家的诸多文献中都有所提及,对中国人而言绝非一个新鲜的概念,大约可以把它看作是一种治国方略或社会调控方式,与之对应的还有“德治”、“礼治”和“人治”,然而现代意义上的法治显然已超越了古代法治的内涵,“是一个内含民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、正义、效益与合法性等诸社会价值的综合观念”。[2](103)与其说“法治化的全球化”是对法治和法治社会的认同,不如说是人们对正义、民主、自由、平等、人权、理性、秩序这些社会价值的欣赏、赞同和期待,这也正是法律普适性的体现之一。
法治化是法治的实践,它期望通过与国家制度的结合,而进行一种合理的社会管理结构的改革和制度化模式的变迁。尽管各国具有不可复制的历史和文化的特殊性,对“法治”的理解不尽相同,但由于“法治”将社会行为和社会关系均纳入法律的轨道,接受法律的调整,而宪政和民主既“促进了政治参与以抵御压制,又能阻隔任性,使政府不带感情地运用理性的制度”[2](107),从而使民众相信在这种理性的制度下,自己拥有应有的话语权,并且正在受到法律的平等保护,“法治”因而成为了世界上大部分国家及其民众的共同选择。这种共同选择,正如笔者所说的第一种“全球化”即“全球法治化”。
(二)法律全球化
与“全球法治化”不同,全球化在法律领域的另一个重要体现即“法律全球化”。“法律全球化”这一概念,是由西方学者首先提出的,他们认为法律全球化就是全球分散的法律体系向全球法律一体化的运动,是全球范围内的法律整合为一个法律体系的过程。然而,对于这一理念的态度却存在争议。提倡并欢迎这种趋势的法学家认为:在法律方面,全球化使得全球范围内存在的各种形式的法紧密联系在一起,国内法与国内法、国内法与国际法、国家法与非国家法等各种形式的法之间以极其复杂多样的方式相互联系、相互作用。其中任何一种法律体系的变动,可能会立即引起其他法律体系的变动或者反应。并且,由于国际组织和跨国公司影响的扩大,世界范围内还将出现某些被世界各个国家、组织普遍认同与遵守的“全球性法律”、”世界性法律”,法律全球化的趋势一目了然且不可阻挡。但同时也有很多法学家持相反的态度,他们认为:应该慎谈“法律全球化”。这主要是出自于对国家主权以及各国不同法律文化背景下的法律体系的差异之考虑。他们认为,不同国家的不同政治制度选择、经济发达水平和民族宗教习俗,以及在不同经济、地域和民族群落中形成的不同的法律文化背景,都使得法律价值的差异(社会主义与资本主义)、法律精神的差异(集体主义与个体本位)、法律形式的差异(成文法与判例法)及法律运作的差异(法学家与法官的作用)长期存在。正是这些因素确定不移地影响并决定着21世纪法文化建设多元化的未来表征[3],那些所谓“不受任何国家控制的”“全球化法律”在目前看来是“不切实际的幻想”。
法学家对“法律全球化”的认识虽然不同,但毋庸置疑的是全球化对法律的影响。各国法律体系在日益频繁的交往中相互影响、渗透,它们都注意到利用对方的某些有益的制度、规则和经验,来彼此借鉴;同时也通过参加国际经贸组织、缔结或加入国际条约、接受或承认国际惯例的方式不断自我调整,以期实现国内法律制度与全球化浪潮中的国际规则进一步接轨。各国都意识到努力加强本国的法律建设以适应经济全球化的客观要求,是实现本国经济持续高速增长的重要前提,而经济的持续增长也正是社会稳定的重要基础之一,两者相辅相成,互助共生。
“全球法治化”和“法律全球化”的这场世界性的法律发展和改革运动正遍及世界各个地区和国家,在“法与时变”的理念下,中国正因全球化进行着改变和适应。其实,早在清末时期,以沈家本为代表的“法理派”的修宪运动就开创了中国法律全球化的先河,到1999年,“依法治国,建设社会主义法治国家”以修正案的方式载入宪法史册更标志着一个多世纪以来仁人志士前仆后继流血牺牲而追求的法治理想得到了宪法的认可。近几年来,我国先后制定和修改了《刑法典》、《刑事诉讼法典》、《民法通则》、《民事诉讼法典》、《合同法》、《公司法》、《证券法》以及涉外贸易、投资等方面的法律,基本完成了中国法律从单一到全面、从粗略到详细、从低级到高级的发展过程,建立和健全了一套根本法与普通法相统一、公法与私法相统一、程序法与实体法相统一的社会主义法律体系。这些,是法律全球化在中国的具体表现,是中国积极主动地适应和发展国际经济法律秩序的新举措。当代中国期待加入全球化运动的渴望和积极实践正是我们能够实现法治的重要动力。
二、“中国法治的民间化障碍”——推行法治的几种阻力
在法治的历史潮流和日益开放的社会环境下,中国近20年的法治建设成绩卓著,但成就中隐藏着危机,处于转型期的中国法治在前进中充满阻力。这种阻力的体现,笔者以“中国法治的民间性障碍”一词来概括。这里所提的“民间化障碍”的第一个体现是在中国农村推行法治所存在的问题。
如果说中国是一个既传统又现代的国家,那么城市的发展更体现时代的潮流,而农村相较城市则更接近传统。农村的地理环境相对封闭,经济条件相对落后,法治资源相对不足,它的法治困境更加典型。
“民间性障碍”的第二个体现是内在的、深层次的,是传统的法律治国思想给人们带来的关于法律的思维定式。这种“思想上的拘禁”(关于社会和法治的传统意识)即使是在较发达地区受过高等教育的人群中也不可尽除。
(一) 中国农村的法治困境
当代中国的乡土社会已不同
法律与其他社会控制是成反比的,其他社会控制增加了,法律的量必定减少。于是在很大的程度上,习俗成为了对国家法的一种对抗,这对我们所说的全球化中提倡的“法治”自然形成阻力。
乡规民约与国家法的对抗当然是但绝不仅仅是农村法治中的唯一障碍,农村经济的相对不发达从很大程度上限制了国家法制在农村社会中的生根发芽。法社会学派的创始人庞德曾经这样表述他对法律的基本看法:为了理解“当下的法律,我满足于这样一幅图景,即在付出最小代价的条件下尽可能地满足人们的各种要求。我愿意将法律看成这样一种社会制度,即在通过政治组织的社会对人们的行为进行安排而满足人们的需求为条件而尽可能地满足社会需求——即产生于文明社会生活中的要求、需要和期望——的社会制度”[5](154)。
付出最小的代价,满足人们尽可能多的要求,法律正是作为这样一个社会工程发挥着作用。而众所周知,在我国农村,农民的收入水平普遍较低,相对于法律而言,农民们更关心的是减轻农民负担、拓展产品销路、科技致富、脱离贫困、子女上学等与生存、生活息息相关的事。在农民看来,法律并不属于这类与他们的生存息息相关的事务,且一些司法程序本身比较烦琐、法律服务不规范不健全使得诉讼成本较高,当出现了由于人情渗透和权力干预所导致的司法不公、法院裁判执行难等问题时,付出的诉讼成本更是失去了意义。
农民个人经济上的拮据使他们普遍缺乏支付法律成本的能力,于是主动或者被动地放弃了诉诸法律。对于政府而言,推进法治需要相应的经费,但目前农村经济状况较差,地方财政普遍存在经费不足的问题,这对法治的推广工作也形成障碍。推而广之,整体经济环境的落后还阻碍了法律人才的培养和引进,造成法治资源的匮乏,对法治推行的阻碍将是更长远的。
(二)中国传统法文化中“法律信仰”的缺失
每一种文明都有自己关于理想社会的设计,以法的标准来衡量社会的理想度是西方文化的通识和传统,而中国文明理想是实现大同世界。依中国文化,实现和支配这个世界的途径和基本力量是道德。西方依靠正义的法律实现权利的平等,而中国则凭借道德的自律达到个体与群体的和谐。在自然经济、宗法社会结构、专制体制、一统化意识形态下的封建中国,是以“礼法”来进行社会控制的。礼法文明在传统中国社会中,有效运作至少在框架和形式上保持运作状态近两千年,尽管近代以来已经不适应变化了的以西方为主导的世界,但仍然影响着人们对社会模式和价值尺度的判断。
法律信仰“是社会主体对社会法的现象的一种特殊的主观把握方式,是社会主体在对社会法的现象理性认识的基础上油然而生的神圣体验,是对法的一种心悦诚服的认同感和归依感,是人民对法的理性和激情的升华,是主体关于法的主观心理状况的上乘境界”[7]。
在当今的中国,仍然缺乏的正是这种法律信仰。中华传统法律文化中并非没有提到法律,甚至相当一部分法律还曾在当时的历史阶段处于世界的先进地位,但是传统中国的法律限定在刑、法、律的范畴内,它们本身是一种工具,是一种政治统治工具,而非西方社会中所提倡的那样是争取和保护权利的法宝,作为统治工具的法律和作为统治对象的人民当然是一种对立关系。统治与被统治的思维定式,不仅影响着广大人民群众,而且也影响着大大小小的官员,有的官员认为法律只是一种“驭民之术”,赞成“愚民”,而人民群众反而产生抵触心理,这样又何谈“对法的一种心悦诚服的认同感和归依感0?近代以来的一系列法律制度的创制和变革,使我们在形式上似乎走向了法治,然而内在的信仰却难以一蹴而就,这种法律信仰的缺失决定了我们法治道路的坎坷。以中国的公法文化突出为例,法律和管制在大多数人心中几乎是公权力机关的象征,因此当有的行政、司法人员以权谋私、贪污腐败时,社会公众就会认为“权大于法”,而对国家机关产生极端的不信任感,如此一来,法律的权威必然难以建立,更无法内化成一种至高无上的理想。
用美国著名法学家伯尔曼的话来说,“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”[7]。缺乏了对法律的信仰,我们也许可以建设出一个、“法制”国家,却永远也无法实现一个“法治”社会。
三、构建“和谐”的现代化法治社会
所谓“和谐”,是各种矛盾和关系配合协调,而使之相生相长。当事物的矛盾和关系配合得适当、匀称即协调时,就会达到共同发展的美好境界,或发生质变生出新的更高级的事物。无论自然界、人类社会或者是人与自然的关系,莫不如此。
“和”文化在中国源远流长,老子说“声音相和”;孔子说“和而不同、和为贵、矜而不争”,“中也者,天下之大本也。和也者,天下之达道也”。古代中国是一个“在不和谐中寻求和谐的自我调适型社会”。在中国传统文化中占统治地位的儒家学说的内在精义正是“中庸”,”和谐”是儒家理想的最高境界。在社会生活中,中国人一直主张有秩序,相携相依,多些友谊与理 这种思想即使是在现代仍然具有先进意义。
党的十六届四中全会首次提出“构建社会主义和谐社会”的执政理念后,胡锦涛总书记在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班开班式上发表的重要讲话中,又对社会主义和谐社会的基本特征作了进一步的阐述,指出“我们所要建设的社会主义和谐社会,应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会”。这是我们党新一代领导集体对社会主义和谐社会理论思考的新突破。在我们党所提出的“和谐社会”中,“民主法治”是和谐社会最根本的指导原则和最重要的运作机制,因此,我们希望构建的是一个法治化的和谐社会。
在我国现阶段,腐败问题、“三农问题”、社会治安问题、地区差距和贫富差距问题、人口资源环境问题等一些“不和谐”的社会现象依然存在,要合理解决这些问题,有赖于民主制度的健全和法治手段的完善。我们目前正在顺应全球的现代法治化趋势。民主法治是国家政治管理的重要手段,是社会自治必须遵循的基本准则。无论是在国家政治事务治理层面,还是在社会公共事务的治理层面以及国家与社会关系的处理方面,制度安排、规则程序、合作参与、责任分担、利益共享都离不开民主法治。只有将民主法治的指导原则和运作机制引入社会公共治理的过程之中,才能有效克服集权制、官僚制向社会渗透可能造成的弊端,从而提高社会结构的协调性和社会发展的合理性。对民主法治的选择是把握了和谐社会的时代特征的必然选择。而面对“中国法治的民间性障碍”,我们应该采取积极态度,认识到这是由中国内在历史性决定的。在人类的所有行为中,没有不受历史法则制约的。面对历史法则,我们可以发挥人的创造性,但我们的生活和社会走向仍受它的制约。只有积极应对,才有可能最大限度地引导出潜存于社会内部的历史推动力。我们完全可以以“崇尚和谐”态度和方法来进行引导。
对于解决农村社会中存在的法治障碍,如民间法与国家法的冲突问题,我们可以首先将民间法的性质作出分类:哪些是应该完全取缔由国家法取代的,哪些是精华和糟粕并存但在一定时期一定环境下有其合理因素可以对国家法形成补充的,哪些是具有积极意义可以引入国家法而由国家法加以确定的,最终形成一种以国家法主导以民间法为合理辅助的法律体系。
而对于法律信仰缺失等更高层面的形而上的法治障碍,也不能孤立、极端地看待。传统中国对道德的信仰超过对法律的倚重并不是一种错误,甚至它是一种更高的理想,因为某种程度上,道德的规范作用更加深远,而它本质的终极使命与法律的终极使命一样要实现正义和秩序,正所谓“疏途而同归”。道德的影响虽更为深远,但产生效果的周期却远远长于法律,要实现传统理想中的大同社会,也就是“无讼”社会,还必须依靠法律的规范性和强制性,经过一个从“厌讼”到“兴讼”到“息讼”的过程,才能最终达到“无讼”的理想社会,所以我们必须根植法律信仰,因为这是通向理想社会的必经之路;我们也应该理性地看待法律信仰培植的长期性和艰苦性,因为这是必经阶段的必然问题。
人类社会是一个由多种社会资源要素组成的复杂系统,要实现社会的良性发展就要整合社会资源,将其有序地组织起来,有效地配置起来,从而形成合力,推进社会文明。法律,是整合和配置社会资源的重要手段,推行法治从历史和现实的眼光看来都不啻为构建社会秩序的最佳途径。在中国社会的历史和现实因素交替作用下形成的“中国法治的民间性障碍”与“法治全球化”的趋势虽然形成对抗,但两者之间的矛盾不是决然对立的。在全球化的趋势下,在保有民族国家自身文化的前提下,运用“和”的哲学思维和方法论构建强调“和谐”的现代化法治社会,从人类共同的根本利益出发,在路线、战略、规划、方针、政策上,着眼于统筹协调好社会发展的各种基本矛盾,建立一个和谐的法治社会正是容纳和解决全球法治化与中国法治民间化障碍的冲突的最优选择,这既是中国文化的传统价值理念在当代的回归,也是融合异种文化后的创新,为中国的法治化建设提供了方向和途径。
[ 参 考 文 献 ]
[1]夏勇.法治源流:东方与西方 北京:社会科学文献出版社,2004.
[2]张文显,宋显忠.法治与法治国家的涵义,法治与21世纪 北京:社会科学文献出版社,2004.
[3]警惕法律全球化理论 中国经济时报,
[4][美]布莱克.法律的运作行为 .唐越,苏力译 北京:中国政法大学出版社,1994.
[5][美] 博登海默.法理学:法律哲学与法律方法 邓正来等译.北京:中国政法大学出版社,1999.
[6]刘旺洪.法律信仰与法制现代化,法制现代化研究 南京:南京大学出版社,19961
[7][美]伯尔曼.法律与宗教 梁治平译 北京:中国政法大学出版社,2003.
(作者 中南民族大学法学院,湖北武汉430074)
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