21世纪,伴随经济和社会诸多领域全球化发展趋势的进一步加剧,世界各国的法制不可避免地受到巨大冲击,从而加快了法律全球化的步伐。而作为一国法律制度重要组成部分的律师制度,其发达与完善程度将成为衡量一个国家民主与法治是否文明、发达的重要标志。因而,在法律全球化的进程中,一个国家的律师制度面对全球化的挑战,如何予以调整、给予怎样的回应,这对健全完善一国的律师制度,最大限度地发挥律师制度在国家政治、经济和社会生活中的巨大作用,促进律师制度的进一步发展以顺应全球化浪潮的客观需求具有十分重要的意义。鉴于此,笔者对中国律师制度在全球化进程中的几个问题作粗浅探讨,以期广大同仁正。
一、法律全球化进程中中国律师业面临的几个制约因素
第一,律师制度尚不发达,律师队伍尚处于初级发展阶段,与发达资本主义国家共同参与全球化法律事务的竞争力较弱。律师制度是国家民主制度和法律制度的重要组成部分。它起源于刑事诉讼制度、脱胎于刑事辩护制度,是一个历史范畴。外国刑事辩护制度的产生可以追溯到公元前四至五世纪的雅典共和国时期。资产阶级革命胜利后,伴随资产阶级启蒙思想家对中世纪司法专横的强烈抨击,刑事辩护制度在资产阶级各国普遍建立,随后其律师制度在各国相继确立。而在我国漫长的封建社会的历史进程中,缺乏刑事辩护成为中国封建法律的一大特点。新中国建立后,刑事辩护制度的建立和发展经历了曲折历程。由于历史原因,中国律师制度1980年恢复至今仅22年有余。1997年1月1日,“《律师法》的制定和实施标志着律师工作改革进入了一个全新的阶段,也标志着具有中国特色的社会主义律师体制基本形成。”可见,改革开放以来,我国律师制度虽获得一定发展,但与现代西方律师制度的发达程度尚存在一定差距。致使全球化背景下,与资本主义国家相比,中国律师参与竞争全球法律事务还仍处于劣势。
第二,精英律师偏少,相当数量的中国律师业务水平偏低,尚未能掌握国际法知识,缺少运用外语从事法律事务的能力,参与国际化竞争的基本条件尚缺乏。英、美、日等许多资本主义国家对取得律师资格的人员的学习经历均有极其严格的要求,一般要求是法律院校毕业或获得法学学士学位或大学法律专业毕业后必须经历一定期限的实践锻炼或培训。而就我国律师队伍的现状来看,相当一部分执业律师缺少严格、正规的法律专门化教育的经历。加之社会进步带来的立法进程的迅速发展,法律淘汰速度的加快,及时、全面地掌握国内法知识出现一定难度,国际法知识的占有量更是可想而知。再受外语水平的制约,致使参与国际化竞争的基本条件欠缺。
第三,从业理念滞后的束缚。新中国成立之初,国家在废除旧律师制度的同时,开始在计划经济体制的背景下探索建立新的刑事辩护制度和人民律师制度。但中国传统法律文化的“无讼”“厌讼”观念严重束缚了人民律师制度的产生和发展。“排斥律师参与的-父母官型诉讼.很难使当事人及一般民众产生权利观念,法治难以找到发育的空间。”这使得人民律师制度的建立举步维艰。而“文化大革命”对我国律师制度造成的严重破坏更是使我国本已脆弱的律师制度雪上加霜。虽然十一届三中全会使中国民主法制进入了一个创建与发展的新时期,律师制度获得了长足发展,但仍未彻底摆脱传统法律观念的束缚。产生于计划经济时代的中国律师制度,使得律师的从业理念受计划经济影响仍然较深。与国际经济接轨后,保守的、固步自封的观念已不适应现代法律服务市场的需求。只有树立新型的、开放的、自律的、先进的从业理念,才能适应全球化背景下法律服务市场的客观要求。
第四,管理体制尚不完善。目前,中国律师事务所的实力与规模普遍不够强大,难于与国外实力雄厚的律师事务所竞争与抗衡。这与我国律师管理体制的不完善有一定关系。“我国自律师制度恢复以来,主要由司法行政机关对律师进行管理,这种管理体制是计划经济的产物。随着市场经济体制的建立和发展,这种行政管理体制的弊端日益明显,,从自律管理的角度看,如果律师协会受司法行政机关控制太多或者过于具体,则很难发挥其自律管理的职能”。就我国律师事务所的三种形式来看,国资所管理较为僵化,产权和人事关系问题长期以来成为束缚国资所发展的重要因素,某些事务管理易受司法行政机关的干涉。“自收自支”、“差额补足”、“全额管理”的经费管理方式易形成“吃光分光”政策而忽视资本积累,从而影响其长远发展。对合伙律师事务所采取的个人与事务所的双重征税制,束缚了合伙所的资金积累与发展。合作律师事务所由于以该所的全部资产对债务承担责任而缺少风险保障机制,且内部运行机制不十分明确,一定程度上也影响其发展。
第五,专业化分工尚未形成。纵观发达资本主义国家律师业务范围,其专业化分工极其精细。如英国律师分为出庭律师和诉状律师,其业务范围也相应存在严格界限。美国则可分为私人律师与公职律师。公职律师提供的法律服务不面向社会,私人律师按专业又可分为公司律师、专利律师、离婚律师、劳资律师、税务律师、刑事律师等等,其业务范围极为宽泛、发达且专业化分工精细,体现在社会各个领域。日本虽然不像美国那样将律师业务极端地专业化分工,但其律师专业分工仍十分精细,尤其“在日本的法律实际工作中,如国际案件、专利案件,以及劳资纠纷案件中的公司方面和工人方面、处理集团性债务案件等等,均有某种程度的专门化”,而我国仅有律师法确定的律师业务范围,却无律师专业分类与之相配套,大多数律师处于“业务全方位”的工作状态,一定程度上不适应法律全球化的要求。
二、中国律师业对世界经济一体化、法律全球化应给予的回应
首先,转变观念,立足国际竞争、强化律师业务素质的培训与提高。全球化进程中,随着经济的深入一体化、非国家化,中国经济在以更快的速度广泛而深入地融入国际经济大潮的同时,势必面临极大的冲击和前所未有的挑战。引发新旧体制、国内与国际法律以及人们的各种观念等领域的激烈撞击,这使得国家的政策与法律的变革成为必然,进而也对中国律师业提出了不同以往的新要求。抓住机遇、迎接挑战,真正将中国律师业纳入律师服务国际化的竞争体系,客观上对我们提出了两方面要求。一方面,要立足国际竞争,加速转变保守的固步自封的落后观念,树立全球化的法律意识形态以适应现代社会需要的从业与服务理念。另一方面,经济全球化、法律全球化的发展趋势必然导致中国律师服务的国际化,而律师服务国际化的激烈竞争必然要求走出国门的中国律师具有足以胜任竞争与挑战的优秀素质,包括坚实的国内国外法律功底、过硬的律师从业能力、流利的外语水平以及热爱正义、尊重自由、追求真理、注重秩序、重视道德、廉洁自律的高尚人品。为此,设定严格的律师资格取得条件、尽早制定《司法考试法》、加强对执业律师专业知识的继续教育势在必行。
其次,深化律师体制改革,建立科学、完善的律师管理体制。世界经济一体化、法律全球化,不但对我国律师的从业观念、业务水平提出了更高的要求,律师管理体制中的不完善之处同样面临严峻的挑战。律师制度管理,应从系统论的角度加以研究。它应“是一个人为的、动态的、开放的、有层次的、有结构的、有目的的、有功能的系统。该系统,是由律师工作的管理者、管理对象、管理媒介等三大要素组成。”中国目前初步建立起来的律师管理体制尚不符合对律师制度管理的动态的、系统性的客观要求,不能完全适应市场经济条件下的需要。律师服务业作为一种产业,只有以发展的眼光,从上述三大要素的管理入手,在世界经济一体化进程中为法律服务市场的国际化发展营造一种法律服务的国际化环境,才能适应法律全球化的要求。而就我国律师法的规定来看,这部调整律师执业活动的法律还比较笼统,一定程度上缺乏可操作性,如就律师的权利、义务设定上看,权利规定得少,义务规定得多,而且缺少权利的充分保障机制。就对三种性质的律师事务所的管理机制来看,律师法及相关法规均未对国资所、合作所、合伙所的内部运行机制和主要管理方法加以明确规定,而且对三种律师事务所属于何种主体性质,处于何种法律地位也未加以明确定性。这种种缺陷产生的与当今世界法律服务国际化趋势的冲突,至少应通过两种途径加以解决:一是尽早对我国律师法加以修改,二是立即制定一系列法规、规章加以调整约束。
再次,探索跨国联合,增强律师服务的国际化实力。传统的律师业务以国内化法律服务为主导。但随着全球化的浪潮,世界经济一体化、法律全球化成为当今世界发展的主流,这也使得律师服务日益趋于国际化。本国律师走出国门,在他国从事一定法律事务的同时,必须允许他国律师来到本国,或设立办事处,或与本国律师联合开业。发达资本主义国家,如美、英、法、德等国均有相应规定。日本直到1986年才允许外国律师在日本开业,但不能到日本裁判所出庭,只能就自己国家的法律问题提供咨询。外国律师在中国设立办事处则有一个从试点到正式实行的过程。1980年中国允许世界著名的美国贝克#麦肯思律师事务所设立咨询机构。
1992年5月《关于外国律师事务所在中国境内设立办事处的暂行规定》的颁布,表明外国律师在中国设立办事处的正式启动。至今为止,全球最大的50家律师事务所有一半以上在中国设立了办事处。他们均以跨国服务为首选服务方式,真正实现了法律服务的国际化。至2000年止,我国仅有7家律师事务所在国外设立办事机构。可见,我国律师服务的国际化实力目前还极其薄弱,无法与他国竞争。在主张国内律师事务所优化组合、强强联合,实现规模化、集团化的基础上,必须探索一条国际化道路,勇于实行跨国联合。目前,虽然我国律师业还不准许跨国联合,但发达资本主义国家在这一点上的成功经验是值得我们借鉴的。随着我国国际化步伐的加快,中国律师业现状的进一步改善,国际竞争经验的不断积累,中国律师业实行跨国联合的战略决策必将成为法律全球化发展的客观必然。
最后,充分运用WTO规则,将法律服务市场的保护与开放相结合。中国成功加入世界贸易组织,在对我国的经济和社会生活产生巨大影响的同时,对我国的法律及其运作也将带来深刻变革。这同样体现在对中国的法律服务市场所产生的影响。它要求中国法律服务市场必须进一步开放,包括放宽对服务主体、服务内容、服务地域的限制以及外国人在中国能否取得中国律师资格和中国律师执照,在中国能否承办中国律师业务等一系列问题。我们在思考如何开放我国律师服务市场的同时,也不能放弃保护中国律师业利益的问题。为此,一方面要根据入世的承诺和经济发展的需求,充分运用世界贸易组织规则的“不对等原则”,逐步开放我国的法律服务市场。另一方面要合理运用世界贸易组织的“保障条款”实行非关税壁垒,适当保护我国的法律服务市场。从而将我国的律师业逐渐推向全球化、现代化的轨道。
以上是我国律师业在世界经济一体化、法律全球化进程中面临的急需解决的首要问题。当然,全球化进程对中国律师业带来的冲击远不止这些,诸如我国律师业从业环境、手段、技术与发达资本主义国家律师执业所运用的现代化科学技术手段之间的差距、律师业务范围与律师专业的精细分工之间的互动关系、全球化背景下我国律师的法律服务领域由传统的只重视诉讼业务向诉讼业务与非诉讼业务并重所采取的有效途径以及外国律师在华执业出现的“违法执业狂潮现象”等诸多问题同样值得我们深思并应及时作出回应。由于篇幅所限,笔者作为问题提出,在这里不予赘述。
注:
[1]如1880年,日本公布的治罪法允许被告人有辩护人,开始了日本的刑事辩护制度。这是日本人权史、律师制度史上的划时代的规定。此外,英国的《人身保护法》、美国的《联邦宪法》、1808年的法国《刑事诉讼法典》均规定了辩护制度或律师制度。
[2]宋英辉,郭成伟.当代司法体制研究[M].中国政法大学出版社,2002,341.
[3]如英国规定,凡愿担任律师的人,大学法律系毕业后必须加入“林肯律师学院”、“格雷律师学院”、“内殿律师学院”、“中殿律师学院”之一学习12个月,经代表学院的法律教育委员会主持的严格考试及格,才授予专门律师的资格,具有开业的可能。
[4]目前,我国十余万律师中,大学法律本科以上的不到60%,能从事国际性律师业务的律师不足5000人。
[5][日]滋贺秀三.中国法文化的考察[A].日本法哲学会编.东西法文化[C].1986,37-54.
[6]陈业宏,唐鸣.中外司法制度比较[M].商务印书馆,2000,320.
[7][日]河合弘之.律师职业[M].三一书房,1982.
[8]阎志明.中外律师制度[M].中国人民公安大学出版社,1998,63.
