学术规范与法学研究（三）

　　很荣幸能够同母校的校领导一起做讲座，张校长不仅对于学术规范有深入的研究，而且学翻译、法学研究方面也都多有建树，他在中国政法大学出版社出版的博士论文《法律推理的理论与方法》更是一部关于法律推理与论证问题的杰作。今晚又有杨玉圣教授主持，在讨论学术规范问题上，套用一句俗套的话，玉圣教授应当是“国家级”的主持人了吧。 

　　听到中国法学界发生的这些（抄袭）事情，我的心里觉得很沉痛。法学家本身就是研究和倡导规则和秩序的，自己却违反规则，搞这种鸡鸣狗盗之事，这些人还有什么脸面去面对他们的学生？面对他们的读者？一个多少有点悖论的现象是，这些年来，包括杨毓生教授在内的许多学者及基地从事严肃的学术批评和揭露学术腐败，但是不规范的行为似乎反而有愈演愈烈之势，这是很值得学术界包括各位同学反思的一个问题。 

　　前些年我曾经针对一起学术违规事件写过一篇短评，题目叫“法学之羞”，对于法学界在学术规范化方面面临的特殊问题有过一点检讨。实际上，跟其他学科相比，法学以及法学界有着自己的特殊性。现在法学界最活跃的学者群是年龄在四五十岁的人们，他们的少年时代都是在文革时代度过。写“大字报”出身的人们，文风上是强词夺理，充满暴力色彩，所谓学术规范化完全是闻所未闻的。到了我们上大学的时候，我们的老师也刚刚从祖国的一些“阴暗角落”返回到校园，他们十多年都没有接触法律了，因为文革期间法学教育已经停办了。而且这些返回来的老师大多接受的是五十和六十年代的所谓法学教育，差不多可以说是非学术和反法治的法律教育，同样很少受到学术规范的熏陶。前些年我回本科阶段的母校西南政法大学，我的法制史老师说她是我的“同学”，我很诧异，我就问她原委，她说：“基本上我是在教你们的前一天晚上看的书，我们是差不多同一个时候学习，所以是同学嘛。”所以我们这代人有种没有师傅的徒弟的感觉，师傅和徒弟一块学。所以我们这代人对学术规范的东西有点小小的缺陷，应该说不是小缺陷，就是对学术规范不够关注而且缺少这种自觉。 

　　坐在下面的同学大多是法学专业的学生，当然也有一些“非法”的学生，你们都应该知道我们政法教育的历史相当短暂，仅仅不过百年的时间。一个学科的历史不仅仅有着时间的意味，而且它意味着这个学科中的人们对于学术规范认识程度的差异。像历史、哲学、文学这些学科，虽然现代大学里的风格深受西方学术的影响，不过在传统中国，这些学问是存在的，不仅存在，而且十分发达。从前所谓“经史子集”也都是这些东西，现在叫做文史哲。孔子本身不仅仅是哲学家，而且是文学评论家，同时他在音乐方面也是很有鉴赏力的，可以说“三月不知肉味”，对音乐的感受特别地强。文史哲的这种传统延续下来，在历史上产生了像朱熹、王阳明、顾炎武这样伟大的文学家、哲学家、史学家，但是请问各位朋友，中国古典时期可曾有过真正伟大的法学家？当然，曾经有关像杜预这样一些律学家，但是中国的律学却始终处境低下，苏东坡有诗句“读书万卷不读律”，尽管这是在批评人们忽视律学，但是却也道出了古典知识格局上的实情：律学算不上是一种崇高学问。对中国古典的士大夫阶层来说，一个人每天在研究法律，这是很低层次的学问，高层次的学问是写诗呀，写点辞藻华美对仗工稳的文章啊，“文章千古事”，士大夫生活的核心便是写出千古传诵的美文。与此同时，人们在社会问题上好发宏大议论，什么“为天地立心，为生民立命，为往圣继绝学，为万世开太平”，士大夫阶层关注的是形而上的东西，君子不器，你如果天天去研究具体的制度如何建设，比方说证据制度，法庭上的证据如何判断，前后处理的案件之间怎样保持规则的连续性或稳定性，或者土地交易中怎样既确保自由买卖又避免土地兼并，如果醉心于这类具体问题，这种人简直哪是士大夫阶层呀，他根本上不了那个层次。（笑）所以说在中国古典时期的学术评价中，一个做法学研究的人本身是没有多少地位的，这在很大程度上压抑了法学的发展，严格地说，在传统中国根本没有真正的法学，当然我说这话会招来中国法制史学界朋友的不高兴。我们评价一种学科在历史上的发展，我们看到的不仅是学科实质内容的推进，更是学者对于学术上的规范、学术纪律的推进，什么是符合标准，什么是不符合标准，逐渐形成一套得到内部成员认同的准则。这个东西是会传代的，它是会延续下来的，延续到今天我们的文史哲。老辈的那些学者遵循的规范让我感到很了不起，这是历史传承下来的。 

　　但是我们所在的这个法学却不一样，尽管在西方是古老学问，但是在中国却是新派学科，是西方文化的影响或者说西学东渐的结果。中国法学仅有百多年历史，这中间又经历过几次中断。可文史哲不一样，文革期间我们还有批林批孔。毛泽东也号召全民学哲学，全国掀起学哲学的浪潮，农民们在田间地头捧着书本学哲学，毛泽东的5篇著作，实践论，矛盾论大家都在学，也不懂什么叫哲学，那真是全世界绝无仅有的奇观。不过这个东西没有中断，例如大学里的哲学系就一直存在，而且还因为这种奇观而愈发成为显学。而法学却完全不同，它不断地被中断，好不容易形成的学术传统被打断，怎样形成一种有效合理的学术规范，这是我们法学的人面临的非常大的困难，这样的困难没有其他人跟我们分担，只能自己去思考，去慢慢地形成。 

　　我们前面说在西方，法学是最古老的学科之一，因此，有关法学研究的规范也相当完备。以美国为例，那里的法学界就有这样的书，而且相当具体，甚至事无巨细，乍一看让我们觉得有些琐碎。美国的其他学科的学者也觉得法学界有些太突出，有的历史学家抱怨说，法学家们写论文注释比我们还多，搞法律的人要那么多注释干吗？历史学家不知道，搞法学的人有一个传统，就是讲证据，这跟在法庭上打官司有点关系，因此法学家最注重证据，讲究“无一字无来处”，篱笆紧扎，步步为营。美国有一本Blue Book，最初是哥大、哈佛、宾夕法尼亚和耶鲁法学院《法律评论》的编辑们推出的一个文件，教大家怎样进行注释，开头叫《统一注释体例》。因为后来的封皮是蓝色的，大家都叫Blue Book。多年前我曾在北京图书馆找了一下，看有没有《统一注释体例》，找来找去，最后找到一本1958年版的 ，初期的版本非常简陋，后来有美国朋友送我了我一本最新版——第17版，使我们可以看到在美国的法学期刊上发表文章应当如何作注释。书里详细告诉我们联邦的判例这样引用，各个州的判例怎样引用，英国的判例怎样引用，同样英联邦的国家澳大利亚的判例怎样引用，甚至包括中国最高法院的判例怎样引用——它管的事还挺多，因为期刊也会发表有关中国法的文章啊，其中就有一些特殊问题，例如如何使用汉语拼音标示相关资料，引用中国的文章，为了表明它最初是用中文发表的，开头用汉语拼音（过去不用汉语拼音，用韦氏注音法，现在一律用汉语拼音），把文章的标题用汉语拼音标出来，后面加上括号，里面用英译，把标题的英文意思翻译出来。蓝皮书不避细琐地告诉你什么叫“见”（see），什么叫“参见”（cf.），在什么情况下用“又见”（See also）,什么情况下用“但是见”（But see），支持性的文献如何引，相关但未必直接支持的怎样引，相反对的文献怎样引，哎呀，烦琐复杂，但是一本书在手，你就知道怎么去注释。上半年我去美国参加一个会议，提交了一篇文章，不久前那边一个刊物的编辑给我邮件，说发表之前必须核对和增补注释，我作了一些核查和补充，回国去，不久又给我来一份邮件，说我文章上哪一句话需要注释，我说那是常识，比如说，“1840年以来，中国文化受到西洋文化的冲击”，他说不、不、不，西方的读者不知道，你还需要注释一下。这样的规范化不仅让一个作者有章可循，而且编辑的过程也将使得剽窃之类的行为被揭露出来。如果对照西方的学术规范，那么我们的法学研究实在还处在相当粗糙和大而化之的阶段，需要学术界和编辑界艰巨的努力。 

　　刚才保生老师讲了一下什么是学术规范，学术规范具有怎样的意义。我愿意在这里补充一下我的一些想法。确实，学术规范讨论来讨论去，有时容易混，其实有两个层面的学术规范，一个是实质层面的学术规范，一个是形式层面的学术规范。实质层面的学术规范，是判断哪些因素构成了我们得以判断一项研究是否优秀的标准，怎样是一篇优秀的学术论文，这篇文章有怎样的理论上的推进，有一种创造性的东西在里面。另外一种是形式上的学术规范，它是研究这篇文章哪一块应该做注释，注释的体例是怎样的，这是偏向形式的一面，但是千万不要以为实质的东西重要，形式的东西不重要，两者同等重要。 

　　我先简单谈一下实质意义上的学术规范的六个方面，第一，刚才保生老师已经谈到了，那就是对学术传统的追溯。任何一项研究都不是空穴来风，它都是有一定的来由的，它是怎样被提出来的，前人做过哪些研究，我们是不是在每一项研究开始都有一个引言或者一个注释，告诉我们前人有哪些研究，这些研究进展到什么程度。实际每一项研究都可以放到学术史的谱系中，我们必须了解前人的相关研究，学术如积薪，后人必须在前人研究的成果之上往前推进。有人写文章，没头没脑地研究，盘古开天地，你不知道他在说什么，我在中国政法大学做《比较法研究》的编辑的时候，倡导写文章要写长一点，我们是比较早倡导写文章不限篇幅的，你们知道那时候，投稿写文章是限制篇幅的，有的杂志说，来稿最好的限制在6000字以内，特殊情况可以8000字，编辑有删改的权利，我记得1990年我在《中国社会科学》发表一篇文章，给我发了15000字，当时的编辑张志铭教授跟我说：这么大的篇幅真是破例了。在那之前，我在《比较法研究》上发表季卫东先生的文章“程序比较论”，一次发表了七万字，七万字一篇的文章，我自己都觉得很有成就感，当然，作者更有成就感了。你知道吗，这样的文章它能够构成学术史上的里程碑，它能让后边的研究没有办法绕过去。你在追溯的时候必须要清楚地知道有一座碑在那个地方。如果一个人不尊重学术研究的历史，每个人都是自我作古，说老子是开天辟地，这样就不构成一项严格意义上的学术研究。我们知道我们国家有些学者写文章喜欢说自己是第一次提出这个问题，他们说自己填补了什么的空白，说自己是原创，是开天辟地第一次。但是如果你去追溯一下学术史，那只不过是因为他见识比较少而已。钱钟书先生在他的文章中提到：有一个人，在街上走着走着，忽然天上下起雨来了。他突然想起来手里拿着一块布，碰巧也有一个拐杖拿在手里边，他把布一展，把拐杖一支，呃，这不是能遮雨吗？他就赶快跑到专利局去了，去申请专利，说我发明了一种可以挡雨的工具。专利局的人推开窗户，往外面的人群一指说，你看他们打的是什么？这是一个意大利笑话，叫做“他发明了伞”。它说明了这种人自己以为自己创造发明了什么东西，发明了伞。其实伞遍地都是。我们现在有很多学者现在真的是经常发明伞。 

　　所以我讲，实质性的学术规范化第一个方面就是要尊重在我们之前发明了雨伞的人们，同时又能够对于雨伞加以真正的改进，或者发明雨衣。第二个方面我认为是涉及到一个比较复杂的问题，就是人文研究和社会科学研究之间的一种方法上的讲求，甚至二者之间的紧张。在座的杨玉圣教授是做历史学研究的，历史学研究是典型的人文学问，而保生和我现在都在进行被归类到社会科学的法学的研究。我也不知道社会科学跟历史学到底什么区别，原来人文叫学科，社会科学叫科学。这里有个很有意思的区别，也就是说玉圣教授不能称为科学家，而我们则可以被叫做科学家，前段时间有一个在我的课堂上听课的辽宁师范大学的老师，他在网上也很出名，他署名叫“法家梁剑兵”，梁经常在网上写一些文章，和别人辩论法学是不是科学的问题，辩论得简直热闹得很。后来我问他说，你为什么非要说法学是一门科学。他说这么多的人在做这项研究，这么多的学生坐在这里学习，如果它不是一门科学，那我们做的是什么啊？他在那儿不断地辩论说法学是一门科学。那我要说，你没有想一想乌尔比安曾经说过的话：“法律是公正与善良的艺术。”艺术和科学是不一样的，艺术不是科学，艺术是充满个性的，是非常不一样的，人与人之间是做得很不一样的。如果西方作曲家都是莫扎特风格的话，那就太惨了。艺术要求个性化，而科学则要求严格的一种规范性的东西，科学的研究要求要非常严谨地去遵循一种相关的定律、定理，我们却不像自然科学的人写文章那样。搞自然科学的人说：我们不像你们写篇文章那么费劲，因为我们的语言基本上都是那种类型的，都是那种很格式化的语言，你只要把那个东西表达出来就行了，篇幅也不长。但是我说法学这种东西不是这样，亚里士多德的学科划分非常复杂，他写过多少学科的东西，伦理学、政治学、修辞学、物理学。那法学呢？这里没有法学，法学是被亚里斯多德放在修辞学、伦理学、政治学里边讨论的。那就是说在古希腊的哲人看来，法学还不构成一门专门的学问，到了古罗马阶段法学才逐渐开始独立的成为一门专门的学问。这样的一种学问本身带有一种相当大的问题，也是我最近非常关注的问题，就是修辞学上的问题，也就是说法学这个东西，包括司法决策带有相当大的一种修辞学上的追求，因为它是对人的一种说服的过程。一个判决书作出以后，当事人看到这个判决书，科学的东西不见得有那么大的说服力，有说服力的是修辞学上的问题。这就是为什么晚近二十年间在美国兴起了一门学科叫“法律与文学运动”，有许多人做这个研究，开始的时候“法律与文学运动”注重的是什么？他们从文学作品里面发掘法律的问题，比方说，莎士比亚戏剧里所体现的正义观念，狄更斯小说里面显示的英国诉讼制度，例如我们中国学者写文章“从《红楼梦》看清代的民事诉讼法”（笑），这个写得也很有味道啊。中山大学的徐忠明教授曾经专门研究过包公案，发掘有关包拯的戏剧、小说里面所显示出的法律文化和法律观念，当然这种研究很有意思。但是后来的法律与文学研究转向了，转到一种把法律当作文学，如果说过去是law in literature，后边就变成了law as literature，法律变成了文学。那这样的一种研究就把法学整个的转向了。你不要以为司法决策是那么确定的，是那么科学化的，不不不，法官的观念会严重的影响到司法判决。如果法官在吃早饭的时候和太太吵了一架，上午判刑就多判两年。有可能就变成这个样子了，法官的个性、个人修养、或者价值观念会影响到司法的决策。这多多少少有一点后现代的感觉，他似乎要解构掉我们法律人所孜孜以求的、洋洋得意的法律的确定性、司法决策的确定性，它告诉你一切都是不确定的。月朦胧，鸟朦胧，法学家就是文学家，这个还是蛮有趣的一个研究呢。我自己觉得法学研究的规范化第二个方面恐怕就需要我们关注法学到底在多大程度上是一门科学，如果说我们法学不是科学的话，那我们又如何去避免法学变成文学，变成一种公说公有理，婆说婆有理，最后谁都不见得有理的彻底的个别主义，这肯定不行。法学的规范化也许需要在这个方面我们的一些关注。 

　　实质性的学术规范化的第三个方面，涉及到的是刚才保生老师讲的原创性的问题。我尤其关注的是涉及到中国的法治建设过程中，我们如何去保有一种创新的能力。你们知道法学研究大致上来说，由于我们前面说的前提，即法学是一门新派的学问，法学基本上西方影响的产物。尽管老师们大多数情况下讲中文，但实际上讲的不是中国的学问，江平老师讲罗马法，美国课堂上都不怎么讲罗马法这一又洋又古的老货色了，但江老师给大家讲罗马法，实际上讲的就是西洋的东西。你以为那个中国刑事诉讼法的课是中国的学问吗，那完全是西洋的学问，西方创造出来的，包括名词、术语、概念、一审法院、二审法院这些概念都是西方创造出来的。现在我们还实行交叉询问、直接询问，所有的这些东西不仅仅实务方面，而且包括理论方面。於兴中教授，大家知道现在任教于香港中文大学，他是哈佛法学院的法学博士，有一次开研讨会他谈到了一个问题，就是现在我们讨论学术问题时所使用的任何法律领域的概念没有一个是东方国家的土特产，全部都是西洋创造的。德沃金曾经来过我们政法大学作演讲，也曾与中国法学界的许多学者作交流，你可以发现我们怎么跟德沃金交流，都是在请示，都是在请益，“我对这个概念的理解是不是符合你自己的思想”（笑）。你能够原创吗？你能够说我这套东西能跟你来对话。没办法对话，你首先是一个学生。有一个学者想对话，清华大学的江山教授，他不是想对话，他是说老子自己创造一套，不用你那套概念，什么权利、义务、法治、民主、自由、人权，这些所有的概念都是西方创造出来的，我们是不是自己创造一套。但是江山自己做这个事情很痛苦，自己在家里想，皓首穷经，青灯黄卷，虽然也要看西洋的书，但却要千方百计地避免受西洋概念的污染（笑），最可怕的是书写出来以后没地方出，编辑看不懂，那就请几个学者来看吧，请几个国内知名的几位法理学者帮助审审稿，包括我个人也受到过咨询，也只能很无奈地告诉那个编辑说我们也看不懂。每个字都认识，但是他说什么，我们一点都不懂（笑）。 

　　我们从来没听说研究具有中国特色的物理学，具有中国特色的数学，但是中国特色的法学经常被提。我们中国特色的法学究竟是什么，我们如何在追求原创性的同时保持一种“可对话性”，刚才保生老师也说了，你能够对话，你就能够交流，你能跟别人说一样的话。现在国际语言是英语，英语这个东西能够表达我们的思想吗？用惯了双语词典的人常常会有一个误解，就是说任何一个东西都有两种语言相对应的，你有一个桌子，我也有个桌子。你有一个眼镜，我也有一个眼镜。但是思想传统是有差异的，中国古典时期的概念，比如说法术势、内圣外王。我有一次编辑《比较法研究》的时候，最痛苦的是有个人写一篇论文，题目仿佛是“论德主刑辅、刑其去刑之现代价值”，我要把题目翻译成英文，可是这个怎么翻译成英文，简直是没有办法翻译的。中西之间的沟通有许多我们的“特色话语”人家是不懂的，即使你用英文说（也不懂）。比如说，你用英文说three representatives是多么重要的，美国人说“在哪儿，三个人在哪儿”（笑）你找不到。所以我们的学术研究中间充满着让人看不懂的话语，翻译成英文更让人看不懂。中西交流，外国人见了男主人和男主人的太太，恭维一下说“你太太很漂亮”。太太很羞涩，那个男的连忙谦虚地说“哪里 哪里”。那个翻译就生吞活剥地翻译：“where, where？”（笑）外国人很奇怪，心想怎么我夸奖一句就问我哪儿漂亮！然后就说“你太太真的很漂亮。”然后你知道男主人说什么吗，“不见得，不见得。”（笑）可怕的是这“不见得”的翻译——“她最漂亮的地方你看不见”！（笑）所以学术规范化问题，追求可沟通性，中国有许多东西尤其是涉及到我们自己的学问，跟思想传统有关系的，这个可沟通性真是非常困难。尽管无数的前辈，包括一些汉学家做了很大的努力把中国的概念能翻译成妥帖的英文，但还是有太多的东西是只可意会，不可言传的。“常恨言语浅，不如人意深。今朝两相视，脉脉万重心。”就是靠两个人对着看能看出点名堂来（笑）。那么，我觉得这是一个学术规范化上的问题。当我们判断一篇文章是符合学术规范的，那我们怎么能够包容这样一种不同的学术话语，既能保持可对话性，又能尊重本民族的一种独特的表达。我觉得这个是比较难的。 

　　（下转四）