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亚里士多德认为,法治应该包括两个基本要素:第一,已经制定出来的法律应该获得普遍的服从;第二,大家所服从的法律应该是制定得良好的法律。但是,亚里士多德这里没有注意到“徒法不能自行”、“有治法尚须有治人”的道理。要使良法从抽象的规则到具体的法律关系不能忽视主体因素。在我国,随着社会法治化进程的逐步推进,良法的重要性也日益为人们所瞩目,一波又一波的立法热潮正向人们袭来。相比之下,人们对法学教育的兴趣也许要逊色得多。迄今为止,确实有把法与法律家截然分离、只关注法律而忽视法律家的倾向[ 1 ] ( P264) 。当然,这并不是说立法对一个国家法治建设不重要,笔者所要表达的是法学教育在我国法治建设过程中也同样具有举足轻重的地位,值得大家重视。正如庞德所说,法律教育是法律的基本问题,而法律是宪政的基本问题[ 2 ] ( P298) 。自清末以来,我国的法学教育经历了曲折发展,直到现在仍然存在很多问题,最突出的是法学教育与法律职业的长期分离,导致法学教育的混乱。笔者试从法律职业的角度入手,分两个方面探讨中国法学教育问题:其一,从历史的视角剖析中国的法律职业与法学教育的传统,把握当前中国法律职业与法学教育的历史定位;其二,从法律职业的视角剖析中国法学教育的改革方向。
一、中国法律职业与法学教育的传统
通过对人类历史的考察,我们发现人类社会并非一开始就有法律职业。早期法律秩序通常能够在没有通过适当训练而获得实体法规范与诉讼程序知识的专家们的情况下得以维持。因为在以习惯法为社会主要行为规则的时代,人们对于规则的理解和学习完全可以在日常生活里完成。行为者对于这些规则从小就熟习,不问理由而认为是当然的。长期的教育已把外在的规则化成了内在的习惯[ 3 ] ( P55) 。在这样的社会里,法律职业阶层自然没有生长的土壤。独立的法律职业阶层的形成是近现代社会分工的产物。当社会变得愈来愈复杂时,法律规范也变得愈具有抽象性和普遍性。由于同样的原因解决纠纷或对其可能的解决方式提出建议的工作变得更为困难,更需要专门的训练。这时,几乎在所有社会都出现了一个界限明确并形成独立阶层的集团,即法律专家[ 4 ] ( P86 - 87) 。在西方国家,法律职业是指“你通晓法律及法律应用为基础的职业”①。它要求法律职业者精通法律知识、熟悉法律操作技能、要有法律智慧、有共同的思维方式和有对人类命运的终极关怀的法律品格。法律职业对其从业人员内在的精英品质的要求,必然推动专门的以打造法律精英品质为目的的教育机构的出现。法学教育就是伴随法律职业化的脚步生成与发展的专门化的教育机构[ 5 ] ( P26)
因此,从一开始法学教育与法律职业就结下了不解之缘。但是,中国历史上并没有使法律职业与法学教育结缘的传统。在清末民初,伴随着西方法律的移植,英美法系式的或者是大陆法系式的专门的法学教育开始为国人所借鉴才填补了我国这一历史的空白。鸦片战争之前,中国虽然存在法律职业,但是,不存在专门的法学教育。春秋战国时期,我国古代成文法公布,而且陆续出现了一批法家的代表人物,如管仲、子产、李悝等,他们或编撰成文法典,或颁布法令,同时对法律和法令进行研究、传授,形成中国古代的法学和法学教育。但是,有法律职业者存在并不代表存在独立的法律职业阶层。中国两千多年的古典封建社会没有孕育出一种具有正当性和专业性的法律家阶层[ 6 ] 。按照封建社会时期中国文化传统,当时的法律职业者不可能对法学教育施加影响,因此,当时这种所谓的法学教育也是短暂的,很快被科举制度给埋葬了。
儒法之争为习法者所熟悉。儒家主张礼治、德治、人治,而法家主张法治,认为法律的作用原在禁奸,非为劝善。秦朝实行法治,以武力统一六国,实行专制主义,以法家的思想称霸。但是,到了汉代,儒家为了适应政治上的需要,法律思想上有了变化。他们由反对刑罚,转变而为礼法结合、德刑并用。从此,法成了礼的附庸。其结果是法学教育也成了儒学教育的附庸。儒学教育在我国教育发展史上地位重要,独树一帜,构成我国古代教育的基础。法学教育包括在儒学教育之中,在儒经的传播过程中,儒经中的有关法律知识、法律制度、法制原则等也被人们学习和接受[ 7 ] ( P97) ,在这种包含与被包含的关系中阻碍了我国法学和法学教育的发展,因此,在春秋战国、秦、两汉、魏时期,法学相当兴盛,习法律的人的地位相当高,做大官者不乏其人。但后代法学渐衰,很少有像两汉、魏那样专习法律之家。唐、宋试士虽有明法一科,为六科之一,但不为时人所重,所重者为明经、进士两科,进士尤甚。明、清以八股取士,更无人读律[ 8 ] ( P394) 。清末民初,中国的法学教育呈现“一幅次殖民地风景图”,法学教育极不统一。当时,清政府被迫引进近代西方新式法律制度,大量移植西方法律。
从此,近代新式专业法学教育进入了中国,政府并派大批学生留学日本、德国、法国、英国、美国等国家,这一批留学生为我国当时的法制建设作出了巨大的贡献,但是,由于他们留学不同的国家,他们所经历的法学教育模式也极为不同,回国后都想极力推广自己所留学国家的法学教育模式。其结果是各大学的法学教育丰富多彩,五花八门。庞德曾呼吁,中国实在需要彻底统一的中国法律教育来讲述中国本位的法律。这是时候了[ 2 ] ( P309) 。
新中国建立之后,由于受错误思想的引导,国家极不重视法律在治理国家中的作用,这影响了中国法学教育的发展,特别是文化大革命时期,中国的法学教育完全停办了10年。10年的法学教育裂缝,给中国的法学教育造成重大的损害。
改革开放以来,随着法治的价值逐渐为大家所认识,中国人开始把目光转向了法律人才生产部门———实施法学教育的部门。从此,中国法学教育的价值开始回归。但是,中国法学教育存在的不足还是在于不统一,这次不统一的内涵发生了变化,主要原因是法学教育与法律职业的分离,导致中国的法学教育混乱不统一。1978 年,中共十一届三中全会的召开是中国现代法学教育恢复并走向高速发展的起点,那时10年法学教育的停顿,让政法部门缺乏大量的法律人才。因此, 从1977 年至1993年,中国法学教育处于恢复发展阶段,主要为政法队伍建设服务。1994 年至今,是我国法学教育的全面发展阶段,中共十四大确立建立社会主义市场经济体制,中共十五大提出依法治国,建设社会主义法治国家。我们知道,市场经济、民主政治和法治是中国社会主义现代化建设的基本目标,法治是市场经济的客观要求,市场经济必须是法治经济,同时,法治又是民主政治的基本内容,民主与法治是相辅相成的统一体,高度完备的民主政治应同时是法治经济。基于建设社会主义现代化国家的需要,法学教育取得了开拓性的发展,开始面向社会,为经济建设服务,培养社会需要的法律人才。
但是,由于缺乏合理的制度和标准的约束以及缺乏有效的监督管理,中国的法学教育正经历着“小而全”、“大而全”式的扩张性发展,法学院在全国遍地开花,无论是否达到办学要求都办法学教育,使中国现在的法学院呈现“假繁荣”的趋势。截止到2005年底的最新统计数字表明,我国设有法学本科专业的高等院校已达559所② ,而在2001年中国法学会法学教育研究会成立时,全国设有法学本科专业的高等院校仅292所[ 9 ] 。
二、从法律职业的视角剖析中国法学教育的改革方向
法学教育与法律职业有不解之缘,法学教育是适应法律职业发展的需要而生成的。因此,只有根据我国的法律职业谈我国法学教育今后的去向,才能医治中国的法学教育病态。应该说,中国的法学教育发展到现在,已经取得了一定量的积累,随着司法考试制度的确立,我国的法学教育面临难得的改革机遇,现在我们所面临的问题是站在十字路口的中国法学教育何处去?
正如上文所说,法学教育本身是一项系统工程,在大的法学教育系统中它又有许多子系统,其中包括法律学科教育和法律职业素养的教育过程;法律人才的社会化过程;司法考试制度。这些制度一环紧扣一环,无论哪一环出现问题,都势必会影响法学教育的整体质量。中国法学教育改革的关键在于如何使中国的法律职业和法学教育发生互动,在于法学教育主体和法律职业共同体在法学教育中如何进行角色定位。下面,笔者从以上法学教育发展的各个环节,结合法律职业展开讨论。
(一)关于法律学科教育和法律职业素养教育
这一环节是整个法学教育系统的起始环节,同时也是最重要、最基础的一个环节,它如同整个法学教育系统的地基,如果这一环节出现问题,那么整个法学教育大厦就会倒塌。这一环节主要是在大学法学院中进行(英国主要由法律学会和律师会社执行进行法律职业训练) ,在这一环节中,争论最多的是关于法学教育是通识教育、素质教育还是法律职业教育问题。关于这一方面,由于大陆法系国家和英美法系国家受不同法律文化传统的影响,它们对于法学教育是通识教育和素质教育还是法律职业教育有不同的答案,职业素养价值观和理论素养价值观在历史上曾是主导法学教育价值取向的两种主要的价值观,并且当下各国法学教育的差异性也都可以在从这两种价值观中找到理由。当然,没有哪一个国家的法学教育是单纯受某一个价值观影响的,不同的是哪一个价值观影响多一点。就大陆法系国家来说,受理论素养价值观的影响要多于职业素养价值观,而英美法系国家则相反。
大陆法系国家的法律制度发源于罗马法的复兴,主要是通过对罗马法的注释来解决实际问题,因此,与英国相比,大陆法系国家的法律教育更具有文本注释的传统和理论色彩。大陆法系国家法学院所进行的是一种“理想类型”的法学教育,较明显地与现实脱离。欧洲大陆的许多法学院
但是,在英美法系国家,最早的法学教育形式是学徒式职业训练,后来,大学法学院在法学教育方面逐渐发挥作用,然而,受传统影响,英美法系国家大学法学院法学教育具有明显的法律职业教育属性。比如在英国,职业律师于13世纪伴随着首个中央法院制度在伦敦的建立而出现,而法学教育也作为对律师的职业培训形式而同时出现,在大学履修法学对于取得法律家资格而言毫无意义,在英国,当时,职业律师分为出庭律师和事务律师。前者的地位更高,可以代表当事人出席法庭辩护,而后者只能代理当事人从事一些事务性工作,法官从高级辩护人中任命产生。法律家的培养从中世纪以来迄今为止,主要由律师会社承担。从16世纪起,律师会社专事训练出庭律师,至于教低层级的事务律师,则在其他执业事务律师事务所内受学徒式的训练。英国在数个世纪过程中对于它的高层次法律专家,即出庭律师(该国法官亦从该层次选出)的教育是一种实践的、实质上非学术化的训练。
全部设在伦敦的四个律师会馆(林肯律师会馆、格雷律师会馆、内殿律师会馆和中殿律师会馆)被称为中世纪共和主义寡头政治在欧洲的最后的幸存物。它们集法律学校、职业组织以及关系紧密的社交俱乐部为一体。几乎所有要做出庭律师的人都预先在这个国家最好的公学(系私立)和学院接受普通教育,律师会馆的职业训练则加诸于普通教育之上[ 4 ]( P102) 。这种师徒关系的性质类似于中世纪的同业行会。律师会馆中的师傅和主讲既非大学教授,也非为法律注释的法学家,而是现任法官和律师,这些人的教学与法院工作密切相连。
美国的法律训练和教育属于职业训练,最早是由律师事务所进行的,后来才正式进入大学。美国和英国在律师组织方面最显著的差别在于英国的律师分为出庭律师和事务律师,而美国的律师是统一的,无大小等级之分。美国采取英国事务律师的训练方法,因此,直到20世纪,美国大多数律师是在律师事务所内接受学徒式训练,或者以后再入学徒式训练的学院。但美国大革命时代的有名律师,都是在英国律师会社受过训练的,或者是在出身于律师会社的律师训导下学习的。可是,当纯粹的美国法律文化伴随着杰克逊式民主的出现而形成的时候,那种行会式培养法律家的程序已经完全不合时宜。为了预防教育水准灾难性下降,已经设立的学院和大学(而并非私立法律学院)在法律教育中被赋予越来越重要的地位,结果产生了一种介于英国方式和大陆法系国家法律家必须接受的法学教育之间的制度[ 4 ] ( P105) 。在现在的美国,专门进行法学教育的场所是法学院,它从事的是法律职业教育,其目的是培养合格的律师,学生一毕业就可以进行法律实务的操作,出于这一目的,法学院招生至少要有大学本科毕业的学历,其科学教育和人文教育的任务在学生获得第一个学位时已经完成,这样法学院便无须再去注意作为法律和政治基础的一般问题。法学院把主要的精力集中在种种律师的技能训练,比如使用案例教学法,这是由哈佛大学首创、美国各大学普遍采用的一种教学方法,通过研究案例获得有关法律原则的知识重点在于实际程序及其后果,这种方法常常提供一种与他们在律师会馆所获得的相差无几的学习经验;再比如,后来采用的对案例教学法起补充作用的模拟法庭、法律诊所教学法等,这些对于美国法学院的职业训练起到良好的效果。在学术性教育方面,美国的法学院并不是很重视,即使是学术性的讨论也是作为培养合格和优秀的律师而附设的,在法学院中不占主导地位[ 10 ] ( P337) 。
关于大陆法系的法律通识教育制度和英美法系的法律职业教育制度,事实上它们没有绝对的可比项,它们都是各自法律文化传统的产物。没有比较的前提,那么所谓的比较谁优谁劣的问题也就失去了意义。放置在各自法律文化大背景下,它们各自都存在着不足,它们是法学教育的两种极端。在某些方面,大陆法系国家法律教育的缺陷恰好与英国和美国制度中受到人们批评的缺点相反[ 4 ] ( P108) 。
事实上,大陆法系国家和英美法系国家基于不同历史传统形成的职业素养和理论素养价值观念,随着时代变迁也在不断发展、变化。变化的态势是两者的差别明显缩小,乃至出现了趋同的倾向。具体表现在:英美法系国家对学生理论素养的重视和大陆法系国家对学生职业技能训练的强化[ 5 ] ( P33 - 34) 。比如在英国, 1971年ORMROD委员会的报告是他们的法学教育步入现代的标志,该报告建议从事法律职业的人应是接受过高等教育的人,通常拥有一个法律学位,或者在获得一个非法律的学位后再学习一个两年变形性的法律研究课程,并且应该将学术性的和职业性的教育综合起来使之成为一个整体[ 11 ] 。
今天西方的法学教育是长期历史文化积淀的结果,我们作为后来者,也是优秀历史文化积淀的收益者,对于别国优秀的文化传统应该进行批判的继承。自清末民初以来,我国的法律制度主要受大陆法系国家的影响,因此,在法学教育方面,我们也主要是借鉴大陆法系国家教育模式,主要注重的是法律通识教育,而忽略了法律职业教育对法学教育本身价值发挥的重要作用。根据当前西方法学教育发达国家的发展趋势来看,我国也应该跟上法学教学的发展趋势,改变传统的教学模式,在教学过程中应该注重法律职业素养的教育,注重法律通识教育与法律职业教育的结合,通过法律职业共同体和法学教育机构的互动,培养适合我国法治发展要求的法律人才。
(二)关于法律人才的社会化过程和司法考试制度
所谓法律人才的社会化过程,按照通俗的说法,就是对法律职业实际操作能力的培训过程,它属于职前培训。关于法律人才的社会化,英美法系国家与法律职业教育结合得较为紧密,相比之下,大陆法系国家关于法律人才的社会化过程是独立于法学院的法学教育的。这个过程对于法律人才的培养既必要也必须。在这方面,英国的伦敦律师会馆的法律训练能够为高层次的律师提供有力而且统一的社会化,因为它将文化价值与法律技术知识传播给一个从社会角度讲属于同类的集团。在美国,未来律师的社会化不统一。在大陆法系国家大部分选择法律职业的人都不能在法学院毕业后马上从事法官或律师职业。他们要先有一段时期在各类司法行业实习和培训[ 4 ] ( P107) 。这个社会化时期在德国和日本都是在通过司法考试之后进行的,所不同的是,德国要举行两次司法考试,通过第一次司法考试者才能成为研修生,在法院、行政机关、检察院和律师事务所等机构进行为期两年的研修,之后再参加第二次司法考试。而日本的情况是所有将来要从事司法三职业的人们在通过艰难的司法考试之后,都要进入日本司法研修所接受为期一年半的学徒式训练[ 12 ] 。虽然日本的司法考试只考一次,但是它的难度是相当大的。反观现在中国的法学教育,作为法律人才培养重要环节之一的法律人才的社会化环节还没有建立起相应的制度。大学毕业实习作为大学教学科目之一,是大学里每个专业都有的。而且,按一般常人的能力,两三个月完成法律职业的社会化过程基本是不可能。我们目前的制度安排是:大学毕业取得本科文凭后,有志于今后从事法律职业者参加司法部举办的司法考试,到目前为止中国的司法考试只考一次,通过后就可以从事律师工作了,如果你还想当法官或者是检察官,你还得参加公务员考试。在这里,我们没有看到通过司法考试之后的社会化过程。作为具有大陆法系国家教育模式的中国法学教育,其教学内容必然是侧重理论的,与此同时,让未来的法律人才掌握系统的法律理论以及更为广泛的人文社会科学知识也是设立大学法律院系的基本宗旨所在。但是,与大陆法系国家普遍被人批评的缺点一样,毕业生不可能在大学期间掌握法律职业所需要的实务性的技能。因此,中国的法学教育现在应该及早建立法律人才社会化制度,尽早与司法考试配套,以期早日构建起完善的法学教育体系。
随着我国法治国家的建设日益为人们所重视,作为关注中国法治发展的人,必定关心我们的法学教育。笔者从法律职业的视角剖析中国法学教育,希望中国的法学教育在激情与理性的较量中,走出历史的阴影,用理性的眼光审视中国法学教育发展的未来,发挥它对法律职业、司法制度乃至整个国家法治建设应有的价值。
[注释]
①参见《大不列颠百科全书》。
②经与教育部核实,这一数字还不包括独立院校以及各类法学专科院校。
[参考文献]
[ 1 ]大木雅夫. 比较法[M ]. 范愉,译. 北京:法律出版社,1999.
[ 2 ]庞德. 中国法律教育的问题及其变革路向[A ]. 贺卫方.中国法律教育之路[ C ]. 北京:中国政法大学出版社,1997.
[ 3 ]费孝通. 乡土中国[M ].
