法律人的思维方式与法律教育———由“法律诊所”教育手段生发的思考

日期：2007-04-11 点击：作者：王　丽来源：《法学杂志》2007年第2期

“法律诊所教育”又称“临床法学教育”(Clinical Program) ,产生于20世纪60年代的美国,其出发点是仿效医学院利用诊所实习培养医生的形式,通过指导法学院的学生参与实际的法律应用过程,来培养学生的法律实践能力,教会学生能够“像法律职业者那样去思考问题”(Think like a lawyer) 。鉴于我国教育界对法律职业教育的重视,从2000年开始,在福特基金会的赞助下,我国在北大、清华、人大等几个著名的高校开始普及“法律诊所”教育。

“法律诊所”教育手段虽然在我国已经有十几年的时间,但与我国漫长的注重知识传授的教育历史相比,仍属于刚刚开始,其效果目前还不明显,所以作者满怀疑虑地关注“法律诊所”教育的理念———像“法律职业者那样思考问题”是否能够在中国得以实现,因为这一理念的实现至少需要如下几个命题的满足:第一,我国确实存在而且应该存在法律适用能力优于普通人的法律职业者,这一命题解决我们法律教育界投入大量的人力、物力和财力,冒着我们的教育对象可能被耽误掉的风险所为行为的合理性和必要性的问题;第二,“法律诊所”教育即使在美国属于作用显著的教育手段,那么在中国是否会面临同样的结果? 比如在中国它会不会因为我国的教育理念和教育手段最后黯然退出我们的教育舞台? 这一命题的满足主要考虑法律诊所教育手段在我国的适宜性要求。最后一个也是技术含量最强的问题:法律职业者的思维方式可以通过训练获得吗?这一命题解决适当的教育手段的选择问题。

对于第一个问题的回答我们可以举出许多的例证证明能力优于常人的法律职业者在我国确实存在着,比如我国也像美国或英国那样有特定的法律职业群体,如律师、法官、检察官等,虽然它们出庭时不必戴着表示身份尊荣的假发;再比如我国从2003年开始的司法考试制度,包括在此之前1983年开始的律师资格考试和其间曾经有过的初任检察官、初任法官考试;这些考试充分显示表明在我国不再是所有的人都可能是司法职业者,考试的遴选结果使一些特定的人才可能进入这一特定的职业群体。

在更深层的制度意义上,我们仍然可以找到法律职业人应当在一个以建设社会主义法治国家作为治国目标的国家中存在的合理性和必然性。党的十六大报告向我们传达了这样的信息:中国已经经历了制定复杂和广泛的立法、立法的制度实现和正在将法律资源由特定的群体输送于社会的各个层面,在这一系列的发展过程中,特定的群体承担着承上启下的作用:于上,他们对法律有更适当和妥贴的理解;于下,特定的法律群体有可能将法律所蕴涵的公正和正义以不偏不倚的理性普遍地播洒四方。

法律职业者在中国的出现实际上被寄予了深厚的希望。“求富”、“求强”是19世纪鸦片战争以来中国人内心中一种挥之不去的创伤情结。在经过几代人不懈的奋斗之后,一个完整独立的主权国家终于建立起来。然而,在国家治理上,由于缺乏成熟的技术以及盲目遵循刻板的教条主义,从而使得“求富”、“求强”的梦想迟迟难以实现。在经过多次的试错之后,中国才找到了一条从经济改革入手的富民强国之路。[1] 但是,随着经济制度改革的深化,政治制度的制约作用便逐渐显露出来。鉴于政治制度的健全紧密依赖着法律制度的完善,而且经济制度的构筑仍然需要法律的推行,中共十五大提出了“建设社会主义法治国家”的目标。法治国家的目标又使人们开始真正关注法律职业人在其中可以起到的继往开来的作用;在展示制度优越性层面上,法律职业人可以在法理型国家中承担着专业建设者的职责;播种公正、演示公正并捍卫公正这些法治国家的基本目标都须假法律人之手实现。在制度构筑的层面上,他们提供给以陌生人作为社会关系特色的工商社会信任的制度法则,包括公司法、合同法等;强调尺度相同的规则之治,从而满足人类从骨子里带来的对平等需求的满足;提供稳定的权力结构,不会因领导人的变动而变化等。

既然中国社会对法律职业人的作用寄予了如此多的厚望,则法律职业人的应运而生也就成为中国经济和社会发展的必然结果。作为一个职业共同体,他们一般具有如下的特征: (1)分享着共同的法律知识———接受过系统的相类似的法学教育; (2)分享着共同的思维方式———主张形式理性、程序正义和“为权利而斗争”(德国法学家耶林语) ; (3)分享着共同的语汇和语式———采用脱离日常语言的法言语进行表达和交流; (4)分享着共同的职业伦理———坚决捍卫法律的独立自主性; (5)分享着共同的治国理念———呼吁公正、透明的司法必须成为解决纠纷的最后手段; ( 6)分享着共同的根本利益———法律兴,其则兴;法律亡,其则亡。在对“新教伦理与资本主义发展”的研究中,韦伯指出,一项事业只有在一群将其信奉为“天职”的人的推动下,才有可能成功。[2]

法律诊所教育手段在美国作为法学院培养学生的主要手段,确实对法律职业群体的思维能力塑造起了非常重要的作用。在哈佛法学院,多层次的有针对性的法律诊所设置可以满足如下要求:介绍并训练学生基本的法律实践技能,加强对所学知识的理解与应用;通过向学生提供机会,创造一种分析性的、反射性的、在管理下的气氛,让学生们体验到律师职业要求的责任感、成就感、兴趣与困境;发展并提高自发力、反射性学习能力,以期达到律师的职业标准;强调公众服务意识等。在英国的法学院设置法律诊所课程也非常普遍,英国人没有照搬美国的诊所课程,但诊所教育仍然代表了好的学习实践和教学实践的诸多方面,并在法学院课程设置中具有日渐明确和可靠的地位。在此回应我们在本文的开头所提出的第二个问题:在将经验奉为圭皋的普通法系国家,注重在实践中学习法律乃是他们的传统。然而深受大陆法系影响的中国,法律诊所教育手段能否满足我们的目的?

值得欣喜的是,法律诊所课程在我国获得了长足的发展,许多法学院都开设了法律诊所课程,在教育手段和教育模式的选择上也获得了越来越一致的认识,而且,我国的法律诊所教育非常聪明地选择了与“法律援助中心”相结合,从而既获得了政府的支持,也取得了社会的认可。此外,由于我国许多院校将法律诊所课程设计为法律核心课程的“实验课”,所以目前其弥补作用获得了大家的共识。这种渐进式的发展过程颇符合我国人民(也包括教育工作者)应对新事物的思维定式。

然而法律职业人的出现在世界各国都不是轻易的事情,国家治理中对法律职业人批量的需求和其同质性使我们开始关注对其诞生起极其重要作用的教育手段,同时我们在此也开始回应在本文开始提出的第三个问题。尽管人的气质和秉性具有先天的因素,但诸多的事实表明,在后天环境当中,人具备着相当强的可塑性。塑造人的过程其实就是一个通过相应的肉体和思维训练来强化某种意识、思维、意志、信念和技能的过程。其目的是将特定的思维方式和行为方式化为被训练者的日常习惯,从而自然而然地体现在其言谈举止、举手投足之间。训练、选拔、淘汰,是人类在漫长的实践过程当中发明出来的用以塑造人的一种有效方法。那种对肉体和心智都严格训练的程序机制,足以批量化、同质化地造就某种类型的人。现代社会的职业分工以及相应的培训制度正是遵循着这一理念而产生的。福柯的论点[3]为法律职业人的可教育性提供了有益的论证,从而使本文的思路也开始进入我国的法律教育方法论范畴。

我国的法律教育与我国社会主义法治国家的建设发展几乎是同步的,从建国之初的法学院筹建,到文革时期的法律教师下乡改造,再到改革开放时法学院大发展,对法学院的重视其实来自于对法律职业人的重视,反之,如果一个法学院不能培养出合格的法律职业人,那么其存在的必要性还有多大?

到此本文的论题开始转向法律教育的理念和方式。法律一度被政治和行政所钳制而被称为“政法类”学科,作为法律职业人的知识和传统其实只是刚刚开始累积,所以人们对教育寄予的厚望其实给法律教育提出了非常大的压力。从历史的层面讲,中国的法律教育几乎没有什么先哲的经验可以遵循;从空间的层面谈,我们的法律教育与同时代的国家,如英、美、德、日的教育历史相比,我们如幼稚小儿;从需求的层面说,一大批高素质的法律职业人必须充实到我们的司法体系中。面对如此严峻的局面,功利的教育目标确实是非常现实的一个考虑。功利在此的涵义仅为考虑最近目标的实现问题。

亚里士多德曾将人类知识从生产方式上区分为纯粹理性、实践理性和技艺三大类。纯粹理性是指从逻辑思辩当中产生出的知识,其强调的是逻辑的自恰性,而不太关注是否与实际生活经验相符,这类似于我们今天所说的规范性研究;实践理性是指从人类行动当中归纳总结出的知识,其非常看重知识的社会根源,强调理论源于实践,因而类似于我们今天所说的实证性研究;与前两种知识相比,技艺则是指那些无法或者几乎无法用言语进行表达和传授的,似乎只能通过亲自行动和实践才能把握的知识,例如工匠的手艺、医生诊断和治疗疾病的能力等。法律知识一方面由于具有严密的推理从而享有了纯粹理性的科学色彩;而其作用于人类社会、其效果必须以社会来验证从而又使其具有实证主义的特征。法律在获得社会检验的过程中所需要的技巧或技能使将法律与社会相结合的法律职业人又具有了“师傅”的涵义,从而使法律的适用变成了经验的累积过程。所以,不幸的是[4]法律兼有以上纯粹理性、实证知识和技巧三种知识属性。法律的纯粹理性使法律本身上升为科学的层次,对于未来希望成为法律职业人而不是法律学者的学生而言,他虽然不必再花时间和精力将法律往更逻辑化更精致化的方向发展,但这种逻辑化的知识体系可以提供给理解的记忆方法。王泽鉴先生依据其在德国的受教经验与自己的教学经验[5],总结出法律学生的“请求权思维体系”,即是探索法律逻辑记忆的一个范例。作为法律教育工作者,如果其意图培养法律职业人而不是法学家[6],作者以为将法律的逻辑关系揭示给学生是非常重要的,作为一个成文法国家的法律教育工作者,将法律规定的逻辑关系解释给学生事实上为其开启了法律思维的第一扇大门:聪明地熟悉并了解法律。在这一过程中,基于法律是科学的理念从而尊重法律而不是批判和解构法律的思维模式是非常重要的。因为此时教育的对象是未来的法律职业人而不是法学家或只是接受法律通识教育的非法律职业人[7]。事实上笔者以为,法律体系的一定程度的逻辑性和自洽性提供给人们法律即为科学的启示更值得法律教育者重视。法律的科学性意味着可以提供给学生埋头钻研法律的高尚感,在这一教育过程中,他们也获得了首要的道德素养:像敬仰上帝一样敬仰法律。

法律归根结底是调整社会生活的,法学院的学生在学习过程中所获得的法律知识只是其服务于社会的手段。然而在此我们仍然要区别两种社会实践的影响:一种是希望从社会实践中发掘出现有法律规定不足的证据从而意图推翻法律架构革新法律的法学家思维;另一种是从现有的法律资源中整合出新的资源从而解决社会问题的法律职业人思维。作出这种认定的依据在于一些有趣的事实,比如法学家们在发现一个新制度时是如此的欣喜若狂,乃至于称之为“法学上的发现”[8],而法律职业人则在现有的法律规则不能解决社会问题时,忧郁地寻找经济学的手段去解释已有的法律,然后再获得圆满的答案⑨。在此,我们发现法律职业人的又一个思维模式:法律职业人一直是在建构法律而不是解构法律,无论他们在研习法律的过程中还是在服务社会的法律实践中。许多法学家常常羞于承认法律所具有的技能性,因为这样一来他们很有可能沦入工匠的范畴而不是法学家,虽然过去的工匠今天可以被称为专家,但专家是否是学者仍然属于知识领域争论的热点之一。马克斯·韦伯在讨论“有学养的人”与“专家”之间的历史关系时,提供了简洁的背景去描述两种截然不同的道德。他说:“‘有学养的人’在这里完全没有褒贬的意思,它主要是指出,教育的目的是使人具备那些显得‘有学养’的言行品性,而非为训练人掌握专门技能。‘有学养’的人格是教育的理想目标,它为社会的统治架构所认许,也是成为统治阶层成员的必备社会条件。”[10]在现时关于法教育制度基础的讨论中,往往在关键的论点里头,隐藏着培养“专家”与培养“有学养的人”之争论。在今天我们还注意到这样一个非常有趣的现象:我国的领导人通常可以从公众场合流利地背颂一首诗或清唱一首戏剧选段中获得老百姓或媒体高度的赞扬。然而,一位法官如果同时是诗人,而且他将诗歌世界的思维方式带入法律世界中,这将是一场审判的灾难。

法律职业人如果有闲暇的话,可以花时间使自己成为一个有文化素养的人,然而一个理性的社会更看重他们所具有的技能性知识,这种技能性知识只能是法律职业者通过法律实践去获取,他们必须埋头于枯燥的诉讼文书的写作中,必须一个又一个地探访案件的当事人以获得有利的证据,必须有耐心聆听冗长的法律诉讼,从而获得他们的从业经验,这些经验使法律职业人中的专家更能获得社会的认可和回报。在此我们发现法律职业者的第三个思维模式:法律职业者应该是更看重实践经验的一群人,他们可能会被称为“有知识,没文化”的群体,但是他们有治世之术,有济民之才。他们不是唱着歌使民众忘掉饥饿的那一群人,但他们是为民众捧上饱腹的干粮的实干家。

所以拥有实用能力成为法律职业人的基本要求,为了具备这些能力,笔者以为,在法学教育中可以将这些能力具体化为崇尚法律的能力、法律逻辑思维能力、周到思维能力等。笔者利用讲授法律诊所教育之便,完成了一些实验活动。比如笔者为培养学生崇尚法律能力,曾经利用一个学期18 周的时间每次抽出三分钟给学生出一道题,开始的题目类似于“小鸡为什么过马路?”一类的问题,最初学生给出了若干种答案,但只有一位学生指出“由于法律规定”。随着学习进程的深入,后来的许多问题学生回答都与法律规范相结合,比如我们熟知的“母亲和女朋友都掉进了河里,你首先救谁?”学生如条件反般地回答“法律规定救谁就救谁”。总之通过这种反射性、强制性的训练,学生可以形成法律思维的第一个能力就是崇法性思维。在学期末,笔者组织学生讨论了“恶法是否是法”这一古老命题,同学们虽然可以从自然法的观念角度认识到恶法的局限,但仍然基于以往的训练提出“恶法只要未被废除,仍然要遵守”的法律人的答案。

法律逻辑思维能力也是笔者在从事法律诊所课程中非常注重的一项能力。笔者曾经组织大四的学生参加三次法庭审判活动,活动结束后要求学生写出庭审报告,在报告中重点要求学生必须对法官、诉讼代理人的讯问、法庭调查内容以“三段论”的形式展示。在平时的能力测试中,笔者也非常注重培养学生演绎思维能力,要求他们能够学会通过“三段论”方式将争论对手的内容快速分解,然后能够指出对方观点中存在大前提错误或小前提错误,最后给出总结性结论。上述实验虽然仅在笔者工作的大学进行,但考虑到先哲的观点和实验对象的层次,应当能够说明在学校进行经验式教学及强化训练的作用和意义。

法律诊所课程虽然注重在经验中学习,但毕竟它的学习仍然在学校完成,所以笔者主张,可以借助模式化、程序化的课堂训练,使学生真正具备法律人的思维能力,从而在他们进入法律职业共同体之前,具备法律职业人的基本素质。这样做的好处是:作为医治社会的“医生”,

基本能力的具备可以使他们尽可能少地出现判断错误。

总之,以法律职业人为培养对象的法律教育应该也找到自己的培养路径:法律教育不必是通才教育,在为法律教育制定教学大纲时,应该选择学生急需的课程,虽然这可能会被一些人批评为急功近利, [11]但法律教学的目的决定只能如此。由此,以提供“像法律人那样思维”的“法律诊所”课程开始浮出水面,这类关注法律学生实践技能而不是培养有学养的人的法学教育理念必然使我们的教育机制中融入更多务实的因素。