当代中国法律家培养的困境与出路

日期：2007-04-04 点击：作者：房文翠房绍坤来源：《烟台大学学报》200年3第2 期

　　法律家在现代法治秩序的建构中起着决定性的作用。法治秩序建构离不开制度和人的双重因素,“法律和法律家,无论是简单还是复杂的形式,也无论是以这样或那样的名称出现,是所有有组织的社会的基本元素。”[1 ] (P1136) 其中,法律是法治秩序建构的前提,即无法律法治秩序便失去存在的可能性;法律家则是使法律得以优质、高效运转的动力和保障,他们是法律实体价值实现的中转机构,也是保障具有普遍性和可操作性的法律的至上权威和程序正义的物质力量。[2 ] (P184) 因此,他们担负着实现法治原则与法治精神的重要使命。季卫东先生曾把法律家的地位概括为:“法律家群体处于国家机构与市民社会的衔接部位, 起着法治秩序的安全阀的作用。”[3 ] (P198) 张志铭教授对法律家的地位曾作出这样的叙述:“作为法律家的法律职业者,是法律制度的载体,是媒合法律制度和社会生活之间距离、实现法律对社会生活关系的有效调整的中介。因此,如果说法治就是法律的统治,那么所谓的法律统治,又可以恰当地被归结为作为法律家的法律职业者的统治。”[ 4 ]因此,在中国法治化的进程中,我们当然要将视角聚合于法律规则的完善,但也要领悟到法治建设中人的因素的重要性,法律职业的造就或法律家培养便成为人们视角的聚焦点,诸如以“法律人”为直接指向的法学教育、统一司法考试、审判长及主控检察官的选任等表明了人们对高素质法律家的期盼。毫无疑问,塑造出一个独立的、受人尊敬的、对社会有影响力的法律家共同体是摆在我们面前的迫切任务之一。然而,就我国目前法律家的培养机制来看,要实现这一目标还面临种种困境,如何走出困境应是政府、学界共同关注并着力解决的问题。我们试图就此问题粗浅地谈一点自己的看法,以求教学界同仁。

一

自从法律职业与其他职业剥离并自成一体以来,特别是在现代社会,法律家的培养一直是各国备加关注的问题。尽管不同的国家对其培养的具体模式有别,但把法学教育作为培养法律家的主要渠道却是共同的选择。之所以世界上大多数国家都把接受法学教育作为法律家养成机制的基础,是因为法学教育对于法律家群体的养成具有不可或缺的意义:一方面,它传输给未来的法律家以专门法律知识和技能;另一方面,它也对未来法律家思维方式、价值观念、职业伦理的形成起着决定的作用。正如英国比较法学家巴特勒教授所说:“正是在法学院时,法律家的知识、技能和价值观最初形成,以后在法律事务所、企业和法律机构的进一步训练或‘学徒’通常予以遵循。如果从外国法律体系的角度去理解法律家是如何在法律范畴内运用法律概念和推理的,人们必须了解使该法律家成为特定社会中的法律职业或非法律职业的教育方法。反过来,法学教育又受到被其培养出来的法律家的思维及其价值观念和技能的影响。”[1 ] (P1128) 可见,法学教育与法律职业有着内在的逻辑联系,如果忽视这种内在联系,法学教育便失去了方向,法律家共同体的形成便失去了基础,中国至今尚未形成一个独立的法律家群体就是充分的例证。综合来看,目前我国法律家培养中所面临的困境与矛盾主要有以下几个方面。

(一) 法律技能训练的缺乏与法律家高技能内在品质的矛盾

众所周知,法律是调整社会关系的规范体系,因此从一定意义上讲,法律家的使命就是保障法律规范在社会中的实现,这就向法律家提出了双重要求,既应具有系统的法律知识,又应养成高超的司法技能。毫无疑问,法律家的养成机制应以此为中心展开。英国的法学院+ 律师组织的职业训练培养模式、美国的法学院职业训练的培养模式、法国的大学法学教育+ 法官学院的职业训练、德国的大学法学教育+ 就业前训练等都体现了法律家养成的规律即知识教育与技能训练。而我国的法学教育是单一的院校教育,注重的是知识的传授。“我们的法律教育依然是一种知识教育,而不是一种技术教育,我们的法律教育所倡导的是‘法律应当是什么样’,而不是倡导‘如何使法律成为什么样的。’我们有一定的法律知识,但没有运用法律知识来解剖案例的能力,我们的法律教育也许教给学生诸多的法律解释的概念, 但却没有教给他们使用法律解释的技巧。”[ 5 ] (P243) 无论是课程设置还是教学方法都是如此,技能训练明显不足,其结果是法学院系毕业生的法律技能很欠缺,参加工作后不能很快进入角色,需要很长的适应期,这一期间便是他们在工作中“边做边学”提高司法技能的过程,也就是他们在司法工作中来弥补缺失的司法技能训练的过程。这种状况造成的负面影响,一是法律实践部门的不满,认为学校向他们提供的是“半成品”,因而没有完成好法律人才培养的任务;二是这些毕业生在缺乏司法技能的情况下适用法律规范很难保证质量,司法公正目标的实现必将受到影响。

(二) 职业伦理教育的缺乏与法律家法律伦理内在品质的矛盾

法律职业是定分止争、守护社会正义的一项职业活动,因此它对从业者———法律家的伦理要求是高标准的。我们可以把伦理规范按照对人们要求的差异分为低、中、高三个等级,其中处于最低等级的是社会大众的一般伦理,是一个人之所以成为一个社会的人所必须具备的伦理,是一个社会的基础伦理规范;处于中位等级的伦理主要是指社会公职人员所应具备的伦理,由于公职人员掌握一定的权力,负有为社会公众服务的义务,因此,社会对其伦理要求要高于常人;处于高位等级的伦理是社会精英所应具备的伦理。法律家担负的历史使命决定了他们理应成为高位等级伦理的践履者,这是由于他们的伦理状况关乎法律制度是否健康、关乎社会正义的目标能否实现之故。作为塑造未来法律家摇篮的法律院校理当完成对学生的伦理教育的任务,把对学生的伦理教育置于与知识、技能并重的位置上,使其不仅成为知识的生产与传播者而且成为社会责任的承担者,成为社会正义的守护者、社会良知的捍卫者。但是目前我国的法学教育却恰恰忽视了对未来法律家的法律伦理教育,从课程的设置上看,法学院系还未曾把法律伦理作为单独的一门课程来开设,而作为通识课的“大学生思想品德课”不能体现出社会对法律家高标准伦理要求的特点,而且也不能突出法律职业的特性;其他专业课程只注重传授本门课的法律理论与知识,法律伦理被看成是与专业课毫无关系的内容,法律职业伦理教育处于悬置状态,法学教育成为单方面的知识传授。实践已经证明,单方面的知识传授无论如何丰富,都不能说是成功的法学教育。正如孙晓楼先生在为民国法律教育所作的规划中指出的,“有了法律学问,而没有法律道德,那是不合乎法律的本质上的意义,也不合乎法律教育的目的。”[ 6 ] (P25) 所以,法学教育必须同时是法律职业伦理的型塑过程。通过法学教育,一方面培养未来法律家的职业崇高感,使他们深刻领悟法律职业不仅是一种谋生的手段,而且更是实现社会正义的重要力量,为法律的理想而献身的精神是每个法律学生应有的品格;另一方面培养未来法律家的历史使命感,使他们把法治作为一生的追求,为建构法治秩序做出应有的努力是其义不容辞的责任。而现实的情况却不容乐观,我们的法学教育还不能使未来的法律家建立起较为稳定的职业信仰,也没有培养他们较强的洞察法律伦理结构的能力,其结果必然阻碍具有德高权重地位的法律家职业共同体的形成,也在某种程度上导致了司法腐败这一社会毒瘤的产生。

(三) 共同体意识教育的缺乏与对法律家共同体需求的矛盾

如前所述,法治秩序建构的最核心问题之一是法律家共同体的形成。法律家共同体形成的基本标志是:“(1) 法律职业或法律家的技能以系统的法律学问和专门的思维方式为基础,并不间断地培训、学习和进取。(2) 法律家共同体内部传承着法律职业伦理,从而维系着这个共同体的成员以及共同体的社会地位和声誉。(3) 法律职业或法律家专职从事法律活动,具有相当大的自主性或自治性。(4) 加入这个共同体必将受到认真考查,获得许可证,得到头衔,如律师资格的取得。”[7 ]概括法律家共同体形成的这四大标志,我们认为,法律家共同体的实质在于一个“同”字,无论是内在的标志(技能和伦理) 还是外在的标志(自主性和资格的认可) 都是如此。而我国目前之所以还没有形成法律家共同体,根本的原因在于法律家之间的种种不同,最突出的表现是法律职业不同分工者(法官、检察官、律师) 之间的互不认同,即缺乏一种共同体的意识。造成这种状况的原因有两方面。一是法学教育的多层次,决定了法律从业者缺乏相互认同的素质基础。长期以来,我国法学教育以多层次为办学的方向,形成了中专、大专、本科、硕士、博士多层次并存的特色。不同的教育层次造就了不同的知识结构、不同的法律技能、不同的价值观念和不同职业伦理层次的未来的法律家,这就为法律职业的不同分工者之间的相互排斥埋下了隐患。二是不同的任职资格条件和各自为政的培训体制进一步强化了这种互不认同的心理基础。我国对法律家的任职资格条件曾有过不同的制度性规定,在1995 年《法官法》等相关法律出台以前,对法官、检察官的任职资格是没有明确规定的,因此复转军人和社会上没有受过法学教育的人员进入法院和检察院是司空见惯的现象。1995 年以后,国家虽以法律的形式规范了法官和检察官的任职资格条件,但是在短期内难以改变法官、检察官学历偏低的局面。相反法律对于从业律师的要求却是具有相应学历、通过国家统一考试并取得律师资格,特别是近年来有越来越多的法学学士、法学硕士、法学博士进入到律师行业,更突出了法律职业不同分工者之间的整体水平之间的差异,从而增加了法官、检察官和律师之间相互认同的心理障碍:律师因学识水平普遍地高于法官和检察官而感到骄傲,法官和检察官因拥有强大的权力而使其产生明显的优越感。　　　　　

二

法律家共同体的培养是一项艰巨、复杂的事业,它的成败取决于多种因素,其中最为重要的因素是法律家培养的制度设计要符合法律家养成的规律,按照法律家的内在与外在的标准合理设计培养模式的各个环节,使其形成为一个严谨、科学的统一整体。通过上述分析,我们可以发现我国法律家培养中面临种种困境的原因在于我们对法律家培养模式的设计不合理、不科学,主要表现为法学教育与司法实践的严重脱节。因此,走出法律家培养困境的有效途径,就是寻找法学教育与司法实践的衔接点,本文从以下三个方面来论及两者的结合点。

(一) 法学教育的主要层次与法律家的资格条件相衔接

我国法学教育的主要模式是正规法学本科教育,因此法律家的任职资格条件应与此相衔接。世界上法治发达国家已为我们提供了成功的经验,即法律家的资格条件与法学教育的主要模式紧密衔接,各国规定的法律家最低的资格条件都与法学教育的主要模式相对应。在大陆法系国家,获得法学学士学位是进入法律职业的最基本资格条件;而英美法系国家则把接受正规的法律学习作为进入法律职业的基本条件,英国规定的起点是本科毕业,美国则把大学法学院毕业并获得J . D 学位作为法律职业从业的基本条件。我国在这个问题上走过一段曲折的历程,在《法官法》、《检察官法》、《律师法》等颁布以前,法律没有明确规定法律家的任职资格特别是关于最低的学历要求,从事法律职业的人不一定必须接受法学教育,或者说从事法律职业与是否接受法学教育无关,因此法学教育与法律职业是完全分离的。在上述法律出台后,这种分离的局面有所改变,法律家的任职资格有了明确的法律规定,高等院校法律专业毕业或者高等院校非法律专业毕业具有法律专业知识是其从业的基本条件,法学教育与法律职业由分离走向衔接,但是在衔接的层次上发生错位即法律职业与法学教育的非主要模式结合在一起,这种结合不仅在国际上是罕见的,而且更为重要的是仅接受大专学历教育根本不能适应法律职业的高素质、高技能的要求。直至2001 年《法官法》的修改才把法律家的学历资格确定为大学本科,这一修改不仅意味着法律家从业学历的提升,而且也意味着我国法律家培养观念的改变即将法律家的培养与法学教育的主要层次紧密连接和法律家培养模式与国际接轨的思想。

(二) 法律理论知识教育与统一司法考试和一体化司法技能训练相衔接

如前所述,我国法学教育中对司法技能的训练存在着明显的不足。弥补这个欠缺除从课程的设置、教学内容、教学方法等方面入手加以解决外,更为关键的是法学教育与专门的技能培训环节相结合,这样才能从根本上解决这个问题。因为,“从德国、日本、法国、美国等一些国家的情况看,法律家的养成可以有不同的模式,同时还有许多细节做法上的差别。⋯⋯需要进一步指出的是,在这众多或大或小的差异背后,却暗含了一种共同的制度设计原理,即对应于社会对法律职业者高素质、高技能的要求,在法律家养成过程中也区分了普通高等教育和系统职业训练这样两个阶段———前者侧重于基本素质,后者侧重于专业技能。”[ 8 ]德国、日本、法国等法律家养成所需要的素质教育在大学法律院系进行,美国则由大学的其他院系来完成;司法技能的训练阶段,德、日、法等国是在统一的国家司法考试后,由司法官学院一类的专门机构来完成,美国的法学院承担起系统的职业培训任务。我国法学教育的定位与大陆法系国家的情况相似,都是以学习掌握广泛的人文社会知识和法学理论为指向的素质教育,但在法律技能训练的制度设计上存在缺陷,没有专门的法律技能培训环节。修改后的法官法规定的统一司法考试制度对于提高法律家的整体素质,防止法官、检察官、律师选任上的随意性以及提高法律职业的公信度有着十分重要的意义,但是统一司法考试仅仅是法律家养成机制的一个环节,还要有法律训练机制与之相匹配,否则仅有这一项孤立的制度改革是不能完成法律家的养成任务的。我们认为,增设统一司法训练环节实属法律家养成规律和我国法学教育现状的必然。熟练的司法技能是法律家必备的内在品质之一。孙笑侠教授曾将法律家的技能作为法律家的内在标志之一,美国学者格林伍德也概括法律职业的特征之一便是法律职业人员的技能。总之,法律家与普通人的最大区别在于他们的语言、知识、思维、技能、伦理等职业资质,而法律技能又是职业资质中最为凸显的资质。法律(司法) 技能包括运用证据的技能、解释的技能、推理的技能以及程序的技能等,这一技能只有经过长期、专门的学习和实践才能熟练地把握。

法律职业伦理是法律家共同体的内在品质之一。法律职业伦理是不同于其他职业伦理的一种特殊的职业伦理, “法律职业特殊的道德要求是表现在法律职业道德的个性方面的那些内容,因为它们主要表现在法律程序中,法律职业伦理的绝大部分内容都与法律程序有关,所以我们可称之为‘法律家在法律程序内的伦理’”,[7 ]是法律家在法律程序中必须遵循和实践的特殊道德要求。这种特殊职业伦理养成的基础是处于人生观、世界观形成时期的大学教育阶段,因此,不仅要增设法律伦理课程,更为关键的是要把法律职业伦理教育贯穿于全部法律课程的教学过程之中,从而构筑未来法律家的基本伦理结构,培养其法律职业的特殊职业信仰。对法律职业进行统一的实务培训是强化未来法律家职业伦理的一个重要环节,因为对于法律家而言,专业技术与职业伦理是不可或缺的两个方面,二者是相互促进的:职业伦理是职业技术中道义性成分最大程度发挥的保障;职业技术是职业伦理发挥作用的前提与基础。统一司法考试培训的主要目的固然是提高受训者的司法技能,但也绝不能忽视该阶段对法律伦理的强化与提升作用。一方面,受训者司法技能的提升无疑为法律职业伦理的发挥奠定了坚实的基础;另一方面,受训者在接受司法技能训练时所面对的法律实务充满了价值对立、利益冲突和伦理矛盾,法律的运作过程实质上就是解决这些对立、冲突和矛盾的过程,通过对这些问题的思考、判断、抉择,可以进一步强化受训者法律伦理的发现能力和推理能力,而且可以直接把其法律职业信仰同人生价值对接起来,亲身体验法官、检察官和律师所负的社会责任,捍卫社会正义。

法律共同体是法治社会的核心力量。马克斯·韦伯这样概括保证西方走上法治道路的两种力量:“我们近代的西方法律理性化是两种相辅相成的力量的产物。一方面,资本主义热衷于严格的形式的、因而———在功能上———尽量像一部机器一样可计量的法,并且特别关心法律程序;另一方面,绝对主义国家权利的官僚理性主义热衷于法典化的系统性和由受过理性训练的、致力于地区之间平等进取机会的官僚来运用的法的同样性。两种力量中只要缺一,就出现不了近代法律体系。”[ 9 ] (P200) 在韦伯看来,专业化的职业法律家集团是建构法治秩序的核心力量之一。我国的法治秩序正在建构之中,同样需要一个专业化的法律家集团,一个有着共同法律话语、共同的法律知识、共同的法律信仰、共同的法律思维方式、共同的职业伦理特性和共同精神气质的自治的法律家共同体。而这样的共同体在中国的历史与现实中还未曾出现和存在过。[10 ]这一方面有法学教育不规范的原因,但更重要的原因是制度设计的缺漏所致,因此培育、塑造法律家共同体,首先应完善我国的法律家培养制度模式,建立起一体化的培养制度模式,彻底改变我国目前存在的以部门为界的分散培训方式。分散培训模式是法律家共同体形成的最大障碍,且不说其培训的内容、方法与大学教育无异,单就分散培训的制度安排来说就人为地增加了法律职业不同分工者(法官、检察官、律师)之间的隔阂,形成了一条巨大的职业鸿沟,产生了不同行业的特殊利益。因此,应当采取一体化的培养模式, 即司法官的培养融入律师的培养之中。法律家培养制度的核心是律师的培养或者将未来的法官、检察官、律师统一进行司法训练,这样就可以消除分散培训的弊端。基于我国的法律传统,我们认为采用大陆法系国家的培训模式即横向一体化培养较符合我国的实际。通过对未来的法官、检察官和律师的共同培训,消除他们之间互不认同的心理,铲除不同行业的特殊利益,形成一个独立的、有学识的、对社会有影响力的“同质”的共同体。现有的法学教育模式无法同时完成素质教育与法律技能教育的双重任务。我国目前法学教育目标定位之一是为法律实践培养应用型法律人才,因此法律技能教育亦应是法学教育的任务之一,但是目前的学制、招生对象等决定了要在四年的时间里同时完成专业素质教育和法律技能教育的任务是不现实的,国外也没有这样的先例。那么对于法学本科教育无法完成的法律技能的训练任务就应以一个专门的训练环节来补充,一体化的法律培训即是这样一个制度环节。

(三) 学历教育与非学历教育相衔接

严格说来,统一司法培训也属于非学历教育,但本文所指的非学历教育专指法学继续教育,即是对在职的法律家进行法律专业教育,它是大学法学教育的自然延伸,是连接法学教育与法律职业的一个环节,因而它是完善法律家培养机制的必要补充。世界上很多国家已明确规定,只有经过专门的法学教育,才能继续担任现职或晋升高一级职务。例如,美国不仅设有联邦法官中心、全国州法官培训中心,各州还设立了法官培训和研究中心,负责对新法官和现任法官的知识、观念和方法论的更新教育和个人品德、职业道德、纪律以及社会科学理论、有关科学技术的课程教育。日本的司法研习所除负责培训司法研修生外,还负责法官的继续教育,培训现职法官和法院的事务官(司法行政人员) ;泰国设立法官培训学院,分别对初任法官和法院的其他工作人员进行培训。[11 ] (P442) 尽管这些国家的法学继续教育机构大多与法律培训机构合二为一,但从法律家培养的前后时间顺序上看并不影响继续教育环节的存在。司法训练与继续教育的对象是不同的,司法培训的对象是通过统一司法考试尚未任职的人员,而本文所指的继续教育则是针对现职的法律家。

继续教育作为一个独立的教育阶段有重要意义,因为经过大学法律本科教育和司法培训走上法律职业的法律家仍然面临着诸多挑战。而要应对这些挑战,仅靠大学本科教育和司法培训是远远不够的,法律家们只有继续学习、不断“充电”,才能保持法律家应有的内在与外在品质,使他们的法律决策与评判能够回应人们对现代法治兼具形式正义和实质正义的崇高期望。但是,我国目前对在职人员的继续教育还存在很大问题,其最为凸显的问题就是把法学继续教育作为一种学历教育。这种状况的形成尽管有一定的客观原因(我国法律职业人员整体素质比较低,法律培训的重心放在学历教育上) ,但从目前来看,必须对此加大改革的力度,进行严格规范,否则就体现不出法学教育与继续教育在教育对象、教学方法上的差别,也不利于在职人员的知识更新与技能的提高。实践也已经证明,那些即使通过短暂的培训达到最低学历要求的人员,由于其所受教育的时间较短,教育质量不甚理想。因此,规范继续教育的任务迫在眉睫。