一
在清末修律、建立新式法科大学之前,中国已经开始了近代内容的法律教育。1867年,美国传教士丁韪良（W.Matin,1827~1916)出任于1862年设立的京师同文馆的国际法教师,讲授美国学者惠顿(Wheaton,1785~1848)的《万国公法》(ElementsofInternationalLaw)。据文献记载,该课程为同文馆学生第7年学习的必修课。从当时保留下来的光绪四年(1878年)的一道公法学试题来看,其水平也是相当高的:遣使之权自主之国皆有之,何以辩之?此国遣使彼国,有拒而不接者,其故何也?使臣有四等,试言其序。遇更易国主,驻京使臣位次何以定之,其定法不一,而各有成案,试言之。头等公使得邀破格优待之礼,试言其概。公使权利之尤要者,试言之。公使职守,其尤重者在何事?各国议立条约,所论何事居多?公使偶不安分,有遣之出疆者,系因何事?并引以成案。公使停职其故有七,试述之。根据记录,当时同文馆学生参加公法学大考者,1879年9名,1888年8名,1893年12名。可以说,同文馆的法律教育,拉开了中国近代法律教育的序幕。1895年之后,受甲午战争失败的强烈刺激,中国先进的知识分子首先起来呼吁开展法律教育,培养急需人才。康有为(1858~1927)在《上清帝第二书》(1895年5月2日)、5上清帝第六书6(1898年1月29日)等中明确提出,应当“废八股,兴学校”,远法德国,近采日本,建立新式大学开展包括法律在内的各门科学的教育。与舆论上的呼吁相配合,统治阶级中的一部分开明人士也开始在行动上作出努力。189年,天津海关道台盛宣怀(1844~1916)奏请朝廷批准设立了中国第一所近代意义上的大学天津中西学堂(1903年改名为北洋大学堂),聘请美国传教士丁家立(C.DanielTenney,1857~1930)出任总教习(校长),以美国哈佛大学和耶鲁大学为模式,设置了新的学制和一整套课程体系。其中,头等学堂分法律、采矿冶金、土木工程、机械等四科,专门学分为律例学、机器学、矿务学、电学和工程学五门,从而正式开始了中国近代西方式的法律教育。继天津中西学堂之后,1896年建立的上海南洋公学、1898年建立的京师大学堂也开设了法律教育的课程。1903年,清政府颁布了《奏定学堂章程》。规定了高等教育的学制与目,大学堂中设法政科大学,开设有政治、法律、交涉、理财、掌故等课程。1906年中国历史上第一所具有近代意义的法律专门学校——京师法律学堂在北京创立,以后又相继开办了直隶法政学堂、京师法政学堂等法政学堂。这些学堂都订有完备的法律课程计划。法政教育开始勃兴,法政学堂数大量增加,学生人数也不断上升。据统计,至1909年,全国共有高等教育层次的学堂127所,学生23735人。其中,法政学堂47所,学生13282人,分别占学堂总数的37%和学生总数的55%。此时期,不仅国立、公立法政大学数量不断增多,而且私立的法政大学(包括法政学校以及大学中的法律院系)也开始出现,如东吴大学(1901年)、震旦大学(1903年)、沪江大学(1908年)、金陵大学(1910年)、北京法政大学(1912年)、民国大学(1912年)、武昌中华大学(1913年)、复旦大学(1917年)、燕京大学(1919年)等综合大学中的法学院以及浙江私立法政专门学校等40余所专科法政大学。之后,在1913年、1922年,北洋政府教育部对清末的高等教育体制进行了改革,大学被分成文、理、法、商、医、农、工等7科,这也促使了部分法学院校的独立。如1915年东吴大学法学院在上海成立,1924年上海法政大学在上海创建,1926年上海法学院从上海法政大学分立出来,等等。法科大学设法律学、政治学和经济学三门,学习年限4~6年。1927年南京国民政府成立之后,经历了缓慢起步(1927~1932)、压缩控制(1932~1936)、战时发展(1937~1945)、短暂复兴(1946~1949)等四个阶段的发展演变,中国近代的法律教育日趋成熟,并基本定型。根据1945年民国教育部长在法律教育委员会第一次会议上所作的报告表明,清末学校法律科的毕业生约有4000人;1911年至1927年,国内法政专门及大学毕业的法律学生,每年约有1000人,合计16000人左右;1928年至1943年,合计约有12000余人。在海外留学的学生中学法律的,除速成科毕业者之外,先后合计有1700余人。国内、国外法律科毕业生,总计约近30000人。此时,全国涌现了一批有质量和有声望的设置有法学院的大学,如清华大学、中央大学、政治大学、北京大学、武汉大学、中山大学、西北大学、东北大学、四川大学、复旦大学、同济大学、暨南大学、云南大学、湖南大学、广西大学、燕京大学、安徽大学、吉林大学、重庆大学、河南大学、山西大学、兰州大学、厦门大学、广州大学、贵州大学、大厦大学、震旦大学、台湾大学、长春大学等,以及独立的法政大学如朝阳学院、上海法学院、上海法政学院、等等,虽然总量不大,但也初步构造起了一个高等法律教育的网络体系。
二
上述80多年的艰难历程建立起来的中国近代法律教育体系,初步形成了自己的培养目标、学制、课程设置、教师聘任以及学校管理等一整套制度。首先,在培养目标方面,因不同时期和学校的不同类型而有所区别。如清末创办法政学堂要培养的是通晓法政的应用人才:“养成专门法政学识,足以应用。”而在教会创办的私立的法政大学中,是要培养新式的知识分子,灌输西方的法学观念,以控制中国的法制发展事业。进入北洋政府时期,政府强调法科大学应当是“教授高深学术,养成硕学闳才,应国家需要为宗旨”,而法政专门学校则以“教授高深学术”，“法政专门人才”为主。南京国民政府建立之后,1928年召开的第一次全国教育会议,讨论了三民主义的教育宗旨。1929年,强调教育要以三民主义为指导,发展国家,充实人民生活,延续民族生命。并且要求政法教育也同样必须遵照“中华民国教育宗旨及其实施方针,以研究高深学术、培养专门政法人才为目标”。尤其突出强调政法教育要“灌输政治知识,养成运用四权能力,阐明自由界限,养成服从法律之习惯,宣扬平等精神,增进服务社会之道德”,以履行民权主义。在国民党政府教育部高等教育司于1941年编写的《升学指导》中,对法律教育的目标作了进一步的阐述:法学院培养的人,“不是对于一技一能有所成就,而是从事应付人事方面处理一般的社会事业”。“他是-治人.的,而不是-治于人.的”,“他是国家社会事业的发动机,而不是机械的一部分”。总括从清末至国民党政府的法律教育的目标,虽然在说法上不同,但基本上是一以贯之的,即主要培养精通法律知识、懂得西方法学理念、服从法律规范、能够处理社会问题的高层次法律人才。这一目标,从清末至1949年这40多年法律教育以及立法和司法实来看,基本上是实现了。其次,在法律教育的学制与分科方面,1903年颁行的《奏定学堂章程》,规定了癸卯学制,其中对政法教育的学制要求为,高等政法学堂(预科)学习3年,合格后进入法科大学学习4年,合格后进入通儒院(相当于研究生院)学习5年。这一学制几经变化之后,在北洋政府期间基本上被维持了下来。南京国民政府建立之后,通过颁布一系列关于学校管理体制方面的法律和法规,进一步完善了高等法律教育的学制,即法律专科学校的学制为2~3年,综合性大学中的法律系和独立的政法学院的学制为4年,研究院(招收大学本科毕业生和同等学力者)为2~3年。1948年国民党政府颁布的《大学法》和《专科学校法》没有改变法律本科以上层次的学制,只是将法律专科学校的学制明确为2年。与学制相联系,在法律教育的分科方面,各个时期也是不一样的。在1895年创办的天津中西学堂中有了律例的课程,学堂里设置初级政治学与高等政治学,法律属于高等政治学的内容。自1898年京师大学堂建立,开始了大学教育的分科,政法科与经事科等一起,是大学堂的八大学科之一,开设了政治、法律、交涉、理财、掌故等课程。1903年《奏定学堂章程》颁布以后,政治学与法学开始分离,成为法科中的一个专业,法政教育获得了比较快的发展。1912年中华民国建立以后,法律教育的分科有了进一步的发展。各个大学,一般都分为文、理、商、法、医、农、工等7科,法政大学成为其中的一个分科大学。在法政大学中,一般设置三个主要专业,即法律学、政治学和经济学。这一体制,以后一直被延续了下来,至1949年也没有什么大的变化。再次,在课程设置方面。高等法律教育的核心,是课程设置问题。它是随着中国近代法律教育的日益进步而逐步完善的。在1862年建立的京师同文馆的教育中,法律课程极少,只是到了第7学年才开设一门万国公法。到1895年建立天津中西学堂时,法律课程开始增多,当时的校长丁家立依照美国哈佛大学和耶鲁大学的模式,突出了法科的地位。1903年《奏定学堂章程》颁布之后,法律课程在各法政学堂教育中的比例进一步上升。以京师法律学堂为例,第1学年开设有大清律例、唐律、宪法、法学通论、经济通论、国法学、刑法、民法、刑事诉讼法、外国文、体操;第2学年有宪法、刑法、民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法、裁判所编制法、国际公法、行政法、监狱学、诉讼实习、外国文、体操;第3学年有民法、商法、大清公司律、民事诉讼法、大清破产律。其他各地的法政学堂,也都以此为标准开设课程。进入中华民国之后,法科大学和各专门法政学校的课程设置与清末法政学堂并无太大的区别,但是明显加强了法学基础理论、法律史和法律实践的课程,除各种公共课之外,法科的专业课有罗马法、刑法、民法、商法、破产法、刑事诉讼法、民事诉讼法、国际公法、国际私法等;选修课有时事政策、法制史、比较法制史、财政学、法理学等。而法学实践课则作为制度被固定了下来。1939年8月,国民党政府公布施行了法学院分系专业必修及选修科目,对法律系、政治学系、经济学系和社会学系的课程作了统一规定。其中,法律系的必修课与选修课为:
必修课:
绪论,宪法,民法总则,民法续编,民法物权,民法亲属继承,商事法概论,公司法,票据法,保全法,海商法,刑法总则,刑法分则,中国司法组织,民事诉讼法,刑事诉讼法,行政法,国际公法,国际私法,法理学,中国法制史,毕业论文。
选修课:
文,第二外国文,世界通史,刑事特别法,中国旧律研究,比较法学绪论,比较刑法,中国司法问题,比较司法制度,罗马法,英美法,近代欧洲大陆法,立法学,破产法,土地法,劳工法,法学专题研究,证据法学,强制执行法,犯罪学,监狱学,刑事政策,中国法律思想史,中国政治制度,中国经济史,诉讼债务。抗日战争结束后,国民党政府曾对高等法律教育的课程体系作了一些调整,如将“户政”等有关课程纳入到法律系的选修课目之中,进一步注重法律知识的普及等。但在基本框架方面没有更大的变化。第四,在中国近代法律教育的师资队伍方面,有一个发展进步的过程。最早,从事法律教育的主要是西方传教士以及其亲属。这些来自西方的传教士多属新教教徒,他们一开始就把精力主要用在学习中国的语言文字上,并利用掌握中国语言的便利,通过创办上海广学会等文化出版机构和报刊事业等途径,编印西方译著等书刊,介绍西方法律思想家的著作,宣传卢梭、孟德斯鸠等人的人权观念、平等观念和法制观念;他们最早向中国传入了关于西方政制法律等方面的大量信息。如在19世纪中期的美国传教士伯驾,就协助林则徐翻译了瑞士学者瓦特尔的《国际公法》中的部分内容,定名为《各国律例》;以后清政府为了与西方国家交涉的需要聘用了丁韪良、李提摩太(TimothyRichard,1945~1919)、林乐知(YoungJ.Allen,1936~1907)、傅兰雅(John.Fryer,1839~1928)等参加包括法学在内的“西学”书籍的翻译。而其中尤以丁韪良、傅兰雅两人对后人的影响最为突出。至清末修律时,中国政府又大量聘请外国法律专家来华任教,如据1909年11月在天津北洋师范学堂讲习的日本教师中岛半次郎所著《日清间之教育关系》一书记载,当时聘请日本教师的法政学堂有京师法政学堂、京师法律学堂、直隶法政学堂、山西法政学堂等22所,聘请日本教师311人(其中还有女教师23人)。比较著名者为冈田朝太郎、志田钾太郎、松冈义正、小河滋次郎等。
20世纪30年代之后,随着在中国接受法律教育的人才的增加、海外法学留学生的陆续回国,在各政法院校中执教的中国教师日益增多,并开始占据主导地位。从东吴大学法学院30年代初聘请的各法律主干课的教师的情况来看,教授法理学的吴经熊,教授宪法学的乔万选、吴芷芳,教授罗马法的应时、丘汉平,公司法的潘序伦,德国民、刑法的刘世芳,法制史的董康,刑法与刑事诉讼法的赵琛、俞承修、郁华,劳动法的孙晓楼,国际公法的梁立、姚启胤、夏晋麟、路义斯(Robert.E.Lewis),民法及民诉的钟洪声、张正学、瞿曾泽、过守一、曹杰、李辛阳,英美法的张志让、萨赉德(GeorgeSellett)、黄应荣、卢峻,土地法及商事法规的吴尚鹰、王效文,审判实务的沈锡庆,海商法的查良鉴,国际私法的徐砥平等,除路义斯和萨赉德之外,其他教师都是中国人。尤其是在教师中唱主角的、在社会上有声望的,并对中国法律教育对影响较大的人物,都是中国人,如王宠惠、吴经熊、程树德、钱端升、周鲠生、陈顾远、王铁崖等。第五,在学校管理方面,在中国近代也有一个发展的过程。如在清末所大量兴办的法政学堂的负责人,有称总监督的,有称监督堂长的,也有称总教习的。至民国时期法科大学创办后,一般称校长。各专业学科的负责人称学长。在各综合性大学的法律系、法学院中,称系主任,或法学院院长。
教师方面,清末大学堂的教师系列称监督堂长、正教员、副教员。1912年北京政府时期的《大学令》,在将监督堂长改称校长的同时,将正教员、副教员改称教授、助教授。各科设学长,为学术行政主管。1917年修正《大学令》,将大学教员分为正教授、教授、助教授三级,必要时得延聘讲师。1917年由教育部颁布的《国立大学职员任用及薪俸规程》进一步规定:国立大学职员包括校长、学长、正教授、本科教授、预科教授、助教、讲师、外国教员、图书馆主任、庶务主任、校医、事务员。这些职员的任命程序为:校长由大总统任命,学长由校长呈请教育总长任用,教师等职员由校长聘用、并呈报教育总长。南京国民政府建立之后,高等法律教育的管理体制又有一些变化。据1934年4月28日修正公布的《大学组织法》规定:大学设校长一人,除担任本校教课外,不得兼任他职;独立学院设院长一人,不得兼职;学院下的各科设主任一人;各系设主任一人。大学可设各种会议,为管理大学行政、教学、科研、人事、财务等各种事务的机关。1948年1月公布的《大学法》关于大学及独立学院的行政组织大体与以往相同,只是在个别方面有所变动,如关于校长的任命中增加了对私立大学校长的任命:“由董事会聘任,呈报教育部备案”、“私立大学得置副校长一人,辅助校长处理院务”。
三
中国近代法律教育的起步与发展,对中国近代法学的诞生与成长产生了直接的影响。第一,一批新式法科大学的建立,为中国近代法学的诞生与成长提供了人才养成基地。从北洋大学堂,到京师大学堂,到京师法律学堂,到东吴大学法律学院,到燕京大学法学院,到朝阳大学,及至国民党政府建立之后一批国立大学、私立大学中的法学院和如上海法学院等一批专门法律院校,新式法律院系成为中国近代法学各个学科带头人诞生与成长的摇篮。尤其是20世纪30年代之后在各个法学学科活跃的法学家,基本上都是上述法学院的毕业生。仅就东吴大学法学院而言,据盛振为(1927~1940年任东吴大学法律学院教务长)的统计,当时中国比较著名的各学科法学家如吴经熊、王士洲、陈霆锐、陆鼎揆、何世桢、金兰荪、梁立、丘汉平、孙晓楼、杨兆龙、倪征日奥、查良鉴、卢峻、郑保华、谢德风、盛振为等50多人,就都是该法律学院的毕业生。第二,法律教育的开展,需要有师资队伍。而在中国近代,在自身尚无法律教育之师资的情况下,中国政府不得不大量聘请外国法律专家来华任教。如中国近代第一位法律教师是美国传教士丁韪良,他在中国开创了国际法的教学和研究。随后,在中国近代第一批法政学堂中执教的也是日本法学教授冈田朝太郎、志田钾太郎等人,他们成为中国近代法律教育的第一批教师,并培养出了许多法律人才。随着中国近代法律教育的发展,法律院系中执教的中国籍的教员开始增多,并最终成为中国法律教育的主体。这批法学师资,不仅承担了繁重的教学任务,也积极从事法学研究,著书立说,从而推动了中国近代法学的诞生及成长。从各个法学学科的情况来看,如法理学方面的王宠惠、赵逸、朱章宝、吴经熊、孙晓楼、倪征日奥、朱采真、欧阳;法史学方面的程树德、杨鸿烈、谢景山、陈顾远、丁元普、瞿同祖、费青、丘汉平、徐朝阳;宪法学方面的王世杰、钱端升、乔万选、陆鼎揆、傅文楷、储玉坤、白鹏飞、马君硕、钟赓言;民商法学方面的熊元楷、朱方、胡长清、史尚宽、屠景山、王士洲、郑保华、刘莹、高君湘、郑兢毅、王效文、梅仲协、王孝通、黄右昌、戴修瓒;刑法方面的赵琛、杨兆龙、何世枚、张季忻、张无枚、陈文彬、蔡枢衡;诉讼法方面的熊元襄、夏勤、陈谨昆、狄侃、何世桢、康焕栋、邵勋、郭卫、施霖;国际法学方面的周鲠生、王铁崖、徐砥平、徐传保、梁立、崔书琴、姚启胤等,都是各个法律院系的教员。可以说,没有近代法律教育,就没有这些学科带头人的成长和活动的舞台,也就没有中国近代各个法学学科的诞生与成长。第三,由于法律教育的展开,需要各种各样的法学教科书,这为翻译、编写法学教材提供了契机,而各个学科法律书籍的翻译、编写,则为中国近代各个法学学科的诞生与成长奠定了基础。早在清末同文馆时期,为了当时的法律教育顺利进行,丁韪良、毕利干(A.A.Billequin,1826~1894)、汪凤藻等人就开始将西方的法学作品译成中文。据《同文馆题名录》光绪24年(1898年)刊的翻译书籍卷记录,当时共译出西方著作27种,法律类的有7种,即《万国公法》(丁韪良译)、《法国律例》(毕利干译)、《星轺指掌》(副教习联芳、庆常译,总教习丁韪良鉴定)、《公法便览》(副教习汪凤藻、凤仪等译,总教习丁韪良鉴定)、《公法会通》(总教习丁韪良译,副教习联芳、庆常等助译)、《新加坡律例》(副教习汪凤藻译,待刊,总教习丁韪良鉴定)、《中国古世公法论略》(总教习丁韪良著,副教习汪凤藻译)。进入法政学堂、法科大学教育时期,这种外国法律教科书和著作的翻译进一步活跃。如法理学领域的冈田朝太郎、织田万等人的《法学通论》,以及穗积重远的《法理学大纲》、高柳贤三的《法理学纲要》等;宪法、行政法领域的雷殷的《国法学》、卜布尔的《美国宪法释义》、温泽尔的《美英法德四国宪法比较》、戴雪的《英宪精义》、美浓部达吉的《宪法学原理》和《行政法摄要》、狄骥的《宪法学》、清水澄的《行政法泛论》、织田万的《行政法讲义》和《清国行政法》、怀特的《行政法概论》、戴维斯的《美国行政法》、副岛义一的《行政法总论》和《行政法各论》、葛德罗的《美法英德比较行政法》等。这些外国法律和法学著作、教材的翻译,为中国近代法理学、宪法学和行政法学的诞生奠定了基础。其他各个学科的情况也大体相同。在这方面,尤其值得一提的是由熊元楷、熊元翰和熊元襄等安徽宿松熊氏三杰编辑出版的京师法律学堂的讲课笔记(1911年前后由北京安徽法学社出版)。这些讲课由日本法律专家冈田朝太郎、松冈义正、志田钾太郎、岩井尊闻、小河滋次郎等人担纲,主要者有:第1册5法学通论(冈田朝太郎,以下简称冈田)、第2册《法学通论 宪法》(冈田)、第3册《国法学上》、第4册《国法学下》(均为岩井尊闻)、第5册《刑法总则》、第6册《刑法分则》(均为冈田)、第7册《民法总则上》、第8册《民法总则下》、第9册《民法物权》、第10册《民法债权总论各论》(均为松冈义正)、第11册《商法第一编总则》、第12册《商法 会社、商行为》、第13册《商法第四编 有价证券、船舶》(均为志田钾太郎)、第14册《法院编制法》、第15册《刑事诉讼法》(均为冈田)、第16册《民事诉讼法》、第17册《破产法》(均为松冈义正)、第18册《监狱学 附监狱律》(小河滋次郎)、第19册《国际私法》(志田钾太郎)、第20册《国际法》(岩井尊闻)、第21册《经济学》、第22册《财政学》(此两册未署原著者名)。由于该套讲义涉及法学之各个学科,故对中国近代法学的诞生与成长起了巨大的作用。第四,随着翻译法律著作的出版,也带动了中国学者自己编写法学教材和专著的热情。学6(上海世界书局1929年)、朱采真编《法学通论》(上海世界书局1929年)、赵琛编《法理学讲义》(上海法政学院1931年)、欧阳著《法学通论》(上下册,上海法学编译社1933年)、黄俊著《法理学6(北京朝阳学院1934年)、沈祥龙著《法理学讲义》(中山大学出版社1936年)等。在民法学领域,出版了黄右昌著《民法要义:总则编》、陈瑾昆著《民法通义总则》、周新民著《民法总论》、胡长清著《中国民法总论》、吴学义著《中国民法总论》、吴振源著《中国民法债编总论》和《中国民法债编各论》、张企泰著《中华民法物权论》、王去非著《民法物权论》、郑国楠著《中国民法继承论》、刘海川著《中华民法继承编要论》、李宜琛著《现行继承法论》、钟洪声编著《中国亲属法论》、朱采真编著《民法亲属集解》、赵凤喈编著《民法亲属编》、阮毅成著《民法亲属编概论》等。在其他各个法学学科,其情况也基本上相同。而这些教材与专著的出版,进一步促进了中国近代法学体系的形成。第五,随着近代中国法律教育活动的展开,出于教学科研的需要,一批法学刊物如雨后春笋般地出现,如1912年北平朝阳大学同学会创办了《法律评论》,它每周出一期,后来成为民国时期著名的法学刊物。又如1915年由基督教会设立的东吴大学法律学院,为了弘扬学术、提升教学和科研的水平,也创办了《法学季刊》(同时,出版英文版在国外发行。1931年第五卷之后,改名《法学杂志》）。当时国内知名学者如吴经熊、丘汉平、孙祖基、王凤瀛、董康、傅文楷、陆鼎揆、费青徐砥平、华懋生、应时、郑保华、章渊若、徐传保、孙晓楼、凌其翰、盛振为等,都在上面发表了论文再如,1928年12月,上海法科大学创办了《上海法科大学月刊》(创刊号名。第1期之后改名《法科月刊》),除介绍上海法科大学的教学与科研活动信息等之外,还发表了孙晓楼的《社会进化与法律》、廖爱群的《法律之变迁及其趋势》、李剑华的《达尔文与马克斯》、陈昌寿的《人治与法治》等著名论文。1929年由北平中国大学创办的《法律月刊》杂志,虽然存续时间不长,但也结合教学实际,刊登了如姜宝俭的《法律进化论》、庞毓芹的《治外法权与领事裁判权》、高麟阁的《废除死刑论》、白澍田和唐小圃合译的《苏俄婚姻亲属及监护法》等一批重要论文。此外,国立北平大学法学院于1934年创办了《法学专刊》,上海大厦大学法律学会于1935年创办了《法学论丛》,上海持志学院丙子法学社于1935年创办了《法学杂志》等。至于武汉大学所创办的《社会科学季刊》等,虽然不以法学杂志命名,但作为大学文科学报,也大量刊登了法学方面的论文,最为突出的是民国时期著名法学家周鲠生、燕树棠和李浩培等人的论文,都发表在该杂志上。法学刊物,既是法学工作者发表学术成果的阵地,也是中国近代法学诞生与成长的温床。
四
中国近代法律教育,是中国近代法学萌芽和诞生的基础之一。由于中国特定的国情,使中国近代法律教育具有许多与其他国家不同的特点,这些特点也影响了中国近代法学的成长以及其风格。第一,中国近代法律教育是派生的,不是原产的。世界上第一所法学院于11世纪中叶诞生于意大利中部的波伦那(Bologna)。在波伦那大学的影响之下,意大利以及西欧其他各国也都纷纷建立起了设置有法学院的近代型大学,如意大利的那不勒斯(Napoli)大学(1224年)、罗马大学(1303年),法国的蒙特利埃大学(12世纪末)、奥尔良大学(1231年),西班牙的帕伦西亚(Palenci大学(1212年),葡萄牙的里斯本大学(1290年),英国的牛津大学(12世纪末)和剑桥大学(120年),以及德国的维也纳大学(1365年)和海德堡大学(1385年)等。至19世纪末,大学法学院的建设在西方已经具有800余年历史,已经非常成熟了。而在中国,自公元2世纪东汉末出现律学教育,至7~12世纪唐宋两朝有过一个比较繁荣阶段之后,到元代官方的法律教育被正式取消,一直到清末,法律教育被排除在国家正规的教育科目之外。而且即使中国中世纪的法律教育,也是以刑律为主要内容、以科举考试策问为主要形式、既不能称之为学校(School)又不是大学(University)类型的、以从属于经学为主要特征的法律教育。因此,中国近代以后的法律教育都是从西方传入的。由于中国近代法律教育源自西方,带有强烈的模仿色彩,因此它具有一系列的派生法律教育所具有的特点,如比较功利,发展时期短,政治色彩浓厚(政府为了维持自己的政治统治才不得不开展法律教育,而不是由于中国历史上法律教育发展的自然结果),学术积累不够(没有学术传统,教学与科研的底气不足),教师以留学生为主体,由于开展时间短因而各地发展不平衡,时断时续,历经艰难,等等。而这些特点,也影响了中国近代法学的诞生与成长,使其具有了幼稚底气不足、模仿外国、没有自己的传统和特色、政治干预比较强等特征。第二,由于中国近代法律教育是一种派生的、由外至内输入式的法律教育,因此,法科留学活动在中国近代的法律教育的起步时期占据着一个非常重要的地位。早在1895年北洋大学建立之前20余年的1874年,中国近代第一位大律师伍廷芳(1842~1922)就远涉重洋赴英国学习法律,开始了接受西方新式法律教育的活动。1886年秋,中国向英国和法国派出了9名青年学习法律。1896年,中国向日本派出了唐宝锷(1877~?)等13名第一批留日学生,其中有3名是法科留学生。随后,中国赴日留学法科的学生日益增多,至1905年前后,这种活动达到了高潮。据记载,1905年和1906年,赴日留学生均达到了8000余人的规模,其中学习法科者占有相当比例。仅在1904年5月7日设立的日本法政大学法政速成科,于1908年毕业的学生就有1070人。1911年辛亥革命之后至1949年中华人民共和国成立,中国向外派遣法科留学生的活动一直没有法科留学生尽管是在国外接受的法律教育,但由于其学成后都回国工作,故也可以看作是中国近代法律教育的有机组成部分。尤其是对中国近代法学的诞生与成长而言,留学生的意义更为重大,因为他们在中国各法律院校任教,传播法律知识,翻译法学著作、教材、论文,创办法学刊物等方面均发挥着主力军的作用。据统计,1941年2月至1944年2月经教育部审查合格的全国大学中的教授与副教授共有2448人,其中法科教授、副教授有339人,里面留学海外的有300人,占88.5%。这一比例,仅次于农科,高于文、理、商、教、工、医和艺术各科。
法科留学活动构成近代法律教育的有机组成部分,当然不只是中国特有的现象,它是法律教育派生之东方国家如明治维新时期日本等所共同存在的历史现象。但是,留学人数规模这么巨大,延续时间如此之长,则是中国特有的。第三,与上述两点相连,中国近代的法律教育的总量较小(这一点与教育在国家生活中的总量太小密切相关),名人不多,对社会贡献度不大。以20世纪30年代为例,当时中国有四亿五千万人口,但法律院校非常少,全国加在一起总共才32所(而同时期美国人口才一亿五千万,法律院校则有171所)。到了40年代末,这一状况也没有实质性的改变。1949年,中国法律院校只有53所。由于中国近代的法律教育是派生的,法律教育方面有创意的名人也不多,在西方出现的类似于在波伦那大学率先讲授法律的伊纳留斯(Irnerius,约1055~1130),在英国牛津大学第一次用英语讲授英国法律的布莱克斯通(SirW.Blackstone,1723~1780),在美国哈佛大学开创判例教学法、创办系统之法学院学制与图书馆的兰德尔(C.C.Langdell,1826~1906)这样的有开创性贡献的法律教育大师,在近代中国一个也没有。因为在近代中国讲授法律的第一批人并不是中国人,而是如丁韪良、冈田朝太郎、志田钾太郎等外国人。同时,法律教育独立的传统(大学独立,法律教育独立)不立,影响也不强,对社会的贡献度不高。比如,由中国社会科学院近代史研究所主持编写的中华民国史资料丛稿《民国人物传》到2000年6月已出至10卷,共收录民国时期著名人物674名,而其中法律人物很少,只有王宠惠、董康、江庸、伍廷芳、伍朝枢、沈钧儒、张知本、周鲠生等10余名,而王宠惠等人被收入,并不是他们的法律业绩,而是其革命生涯和政治家的身份,真正从事法律教育与法学研究的只有周鲠生1人。许多在法律教育与法学研究方面卓有成就者如吴经熊、胡长清、史尚宽、阮毅成、丘汉平杨鸿烈、程树德、陈谨昆、白鹏飞、黄右昌等,都没有能够入选。与此形成鲜明对比的是,有相当多的政治家、实业家、历史学家、哲学家、文学家、艺术家、政府官员,以及华侨、军人、军阀,乃至流氓、汉奸等,都被收录了进去。仅从这一事例就可以看出,在法律虚无主义横行的中国,法律教育与法学研究乃至整个法律职业对社会的贡献并没有得到人们的认可。第四,政治多变,战乱频繁,没有好的学术环境,社会上最优秀的青年不在学法律,而是或走实业救国之路,或走上以革命解放中国之路。在中国近代,其社会始终处在一个激烈动荡变化之中。先是有英国发动的1840年和185年两次鸦片战争,随后有俄国的入侵以及对中国北部、东北部大片领土的割让,接着是日本侵略中国的1894年甲午战争以及中国对日本的巨额赔偿,1900年又爆发了英、美、法、德等八国联军入侵中国的“庚子事变”,1931年出现了日本吞并中国东北三省的“九·一八”事变,1937年日本发动了全面侵略中国的8年战争,抗日战争结束不久,1947年又爆发了3年解放战争。在如此动荡变乱的社会条件之下,中国近代的法律教育也是命运多变,经历坎坷。一方面许多法律教育机构不断搬迁,如抗日战争时期,东北大学、金陵大学、朝阳学院、复旦大学等都迁至成都,浙江大学等迁至贵州,北京大学和清华大学、南开大学等南下昆明组成西南联大,而一批著名法学教授如瞿同祖、王铁崖、蔡枢衡等也在颠簸之中从事着法制史、国际法与刑法学等的教育事业。苏州东吴大学和上海沪江大学在抗日战争期间在重庆组成了法商学院,坚持着规模缩小了的法律教育。留在上海以租界为托靠的东吴大学法律学院的教育活动,也是苟延残喘,无法得到正常的发展。动荡变乱的社会对法律教育的影响是多方面的,除了上述无法提供安全、稳定的教学与研究环境之外,更重要的是影响了法律在社会上的至尊地位,严重损伤了法律在人们心目中的权威大家认为法律不能解决中国的危机,只有走武装反抗的道路才能解放中国,只有发展实业才能拯救积贫积弱的中国。这样,社会上许多优秀的青年就不再将报考法学院学习法律作为实现人生之价值目标的道路,而是或投笔从戎、从政,如孙中山(1866~1925)、黄兴(1874~1916)、蔡锷(1882~1916)、李达(1890~1966)、孙科(1891~1973)、毛泽东(1893~1976)、周恩来(1898~1976等;或创办实业,如张謇(1853~1926)、詹天佑(1861~1919)、穆藕初(1876~1943)、聂云台(1880~1953)、吴蕴初(1891~1953)等。即使是一些原本学习法律出身者,也没有从事于法律教育和法学研究,而是从事了革命的活动。在国民党中,如汪精卫(1883~1944),曾是日本法政大学的高材生,其学习法律专业的成绩曾获得日本近代著名民法学家梅谦次郎(1860~1910)的好评,但后来迫于中国的现实,学成回国后一直从事政治活动,及至最后充当了日本帝国主义在中国的傀儡。又如宋教仁(1882~1913),1904年和1907年两次赴日本,在法政大学、早稻田大学学习研究法律,回国后也曾出任过南京临时政府的法制局局长,但后来也走上了职业革命家的道路,最后被袁世凯枪杀于上海。再如,朱执信(1885~1920),1904年赴日本留学,攻读法政科,回国后也曾在广东政法学堂等任教,同时也撰写了不少涉及法律内容的论著,但为了中国人民的解放事业,也紧随孙中山、黄兴等从事武装革命推翻清政府和军阀统治的活动,最后被桂系军阀杀害。在中国共产党方面,创始人之一的李大钊(1889~1927)是法律科班出身,在天津法律高等学堂接受过比较系统的法律教育,翻译出版日本国际法学家今井嘉幸的《中国国际法论》(健行社1915年)一书,以后也曾在北京大学法学院教授过法律等课程,但后来也走上职业政治家的道路,最后被奉系军阀张作霖杀害于北京。董必武(1886~1975),也是在日本法政大学学的法律,具有很高的法律素养,虽然董必武在抗日战争和解放战争时期,以及在新中国成立后的相当长时是革命道路,而不是法学家的道路。这样一种法律教育的状况,也影响决定了中国近代法学诞生与成长的特点,中国近代没有出现世界级的法律教育家和法学家,没有出现原创性的经典法律教科书和法学著作,从事法学研究的人才不多,能够坚持下来作为终身之事业的更少,这都与中国近代社会动荡、法律教育与研究的环境多变有关。而这一点,也恰恰是我们今天对中国近代法律教育进行反思,以更加理性和自觉的态度来发展中国现代法律教育和中国现代法学的出发点。
(作者单位:华东政法学院)
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