近年来,我国司法系统内开展了一系列重要改革,2002年推出的国家统一司法考试制度,可以说,是其中至为关键的一项。由于涉及国家在司法领域中人才选拔任用的机制变革,又直接关系到每一名法律职业人员的切身利益和职业前景,推行这一制度的意义必将非常深远,其成功与否,甚至会对整个法治事业的发展进程产生影响。
一、国家统一司法考试:“三考”并“一考”
实行法律职业资格的统一考试,将“律师资格考试”、“初任法官资格考试”、“初任检察官资格考试”三种考试合而为一,这种制度安排,一方面参考了美国、日本、德国等西方国家的有关做法和经验,另一方面,也是推行“律师资格考试”、“初任法官资格考试”、“初任检察官资格考试”十多年来准备、酝酿和设计的结果。①1986年以来,全国共有100多万人报名参加了“律师资格考试”,其中12万人通过考试并取得律师资格。1995年起,最高法院先后3次组织了“初任法官资格考试”、最高检察院先后4次组织了“初任检察官资格考试”,共有7万人通过考试并取得相应的职业初任资格。
由于种种原因,第一次司法考试的报名人数达到了360347人,相当于2000年律考报名人数的3倍,②相当于日本司法考试平均报名人数的18倍。全国有17个省报名人数过万,有3个省甚至超过2万。其中,法院系统有43295人报名,检察院系统有20278人报名,法律服务业有42290人报名,三类合计达10万多人,占报名总数的1 / 3,另2 / 3则由涵盖面非常广的人员构成。法律本专科学历人员达到了29万多人,占报名总数的80.42%,还有不少博士、硕士和双学士人员报名参加考试。从年龄层次看,40岁以下人员占93.81%,25岁以下人员占36.41%。③
2002年3月30日、31日,全国36万考生(除弃考外)参加了考试。同年5月底,司法考试成绩公布,通过分数线为240分(部分特殊地区为235分),虽然从增加了多选题(与2001年律考试卷相比)这点来看,试卷难度有所提高,但由于报考人数增加、通过率降低,分数线仍与2001年律考相同,约有25000名通过了考试,通过率为7%。
二、积极视角:统一司法考试为法学教育带来的机遇
实行统一的国家司法考试,既反映了国家在推进法治建设方面的不懈努力,也为今后较长时期内法律职业的人才选拔提供了稳固的制度基础,具有以下三个方面的积极意义。一是为法律职业提供了统一的准入标准。由于法律职业的行业特殊性,必须有一个统一的入口,才能保证法律职业共同体的顺利形成,进而培养出符合现代法治要求的法律职业技能和职业伦理。二是使法律活动更具职业化特色,也使法律职业人员能够逐渐趋于专家化。没有经过职业训练的人员,将由于无法通过职业资格考试,而被拒于职业入口之外,这样,能使职业共同体内部的一致性、整合性不断加强。三是使法律职业成为一个更令全社会关注和重视的职业,同时带动了法律的学习和普及,为法治事业的顺利发展起到了不可忽视的整体推动作用,有可能使司法改革顺利进入“快车道”,对改革开放和市场经济建设的深入非常有利。
实行统一司法考试的制度,也为法学教育带来了巨大的机遇:
(一)有助于进一步提升法学教育的地位,凸显法学教育在社会人才供给机制中不可替代的重要性
一般来说,某种职业社会地位的高低、职业吸引力大小,与其在该社会中所发挥的作用成正比,而与能够适应这种职业的素质要求、完成该职业所承载的社会责任的人数成反比。统一司法考试制度的推行,提高了进入法律职业的“门槛”,进一步肯定了法律职业所承载的重要社会责任,将推动我国法律职业的社会地位提高,不断适应“依法治国”的要求。这也必然使法学教育在整个教育体系中的地位得到明显提高。众所周知,司法考试制度本身并不能产出充足的、合格的法律人才,因此,优质、高效的法学教育必然成为法治时代的精神支柱之一。④
(二)有助于增强法律职业群体的稳定性和适应性,从而使法学教育具有更广泛的社会基础
现代社会的分工体系既形成了“隔行如隔山”的专业格栅,也促进了以职业利益共同体为单元的“社会有机团结”。就像涂尔干所说的那样,职业群体的组织性越强、越具有稳定性和合理性,就越是能够建立起发达的职业伦理,从而有效地发挥其社会作用。⑤新修订的《法官法》、《检察官法》以及《律师法》对我国法律职业人员的同质化提供了明确的出发点:今后,所有初任法官、初任检察官和执业律师,都必须通过统一司法考试,这一对职业准入标准的统一规定,可以尽可能地将不符合职业要求的人员拒之门外,保证法律职业人员的整体素质处于较高水平。这必将有利于增强法律职业的荣誉感和稳定性,对社会上各种优秀人才产生较大的吸引力,使法学教育无论在师资还是在生源方面都有可靠的保障。
(三)将以司法考试为“连接点”,大大增进法律实践活动与法学教育之间的联系,使法学教育能更直接面对司法实践活动的经验知识,及时调整教育活动中各种资源的配置,适应时代和实践的要求
长期以来,我们的法学教育一直存在着理论与实践“脱节”的问题,学生们一进入法律实践活动,就“把学校里学的东西全还给了老师”,或发出“学的东西没什么用”之类的抱怨。⑥应当说,这与法学教育与法律实践活动没有建立起良好的协作关系、共同承担起法律人才的培育任务有关,特别是与教育工作人员没有主动深入实践活动、捕捉与法学教育有关的各种实践信息和数据资料有关。作为一种纯粹的职业技能测试,统一司法考试为法学教育领域重新构筑与法律实践活动的关系提出了新要求,有利于法学教育领域不断加强对法律实践技能和思考方式的教学研究。
(四)将形成更为统一的法律职业人员素质标准,为法学教育工作的结构性调整提供了新的契机
根据司法部官员的介绍,统一司法考试的具体科目和命题方式,是“参照教育部法学专业14门主干课程设置的标准和要求,以测试法学基本理论和法律实务相结合为原则”确定下来的。⑦这样,目前的法学教育中从学科设置到课程安排、从授课方法到社会实践模式,乃至教学理念等诸多方面,都有必要根据司法考试的要求进行调整适应。
(五)确立了新的法律职业资格标准,要求所有法律职业人员必须接受继续教育,为法学教育提供了新的“增长点”
根据西方国家的经验,法学院毕业生在进入法律职业领域之后,都必须适时接受各种继续教育,一方面为基础教育查漏补缺、弥补不足,另一方面使他们能不断汲取新的知识,并使实践中积累起来的经验得到理论上的提升。与之相比,我国目前法律职业人员素质不高,除了基础教育薄弱之外,接受继续教育的次数太少、层次不够高可能也是重要的原因。⑧随着统一司法考试制度的推行,必然对法律职业人员的继续教育提出相当高的要求,也将法学教育的作用区域拓展到前所未有的广度。
三、直面挑战:统一司法考试后法学教育的形势
机遇,往往伴随着挑战。由于考试制度本身固有的局限以及我国统一司法考试制度推行中存在的一些尚未解决的问题,可能对法学教育的稳定性造成相当程度的触动。
(一)考试制度的固有局限
中国被认为是考试制度的故乡,同时也是个考试大国,从汉初(前196年)实行察举制,到隋末(607年)置“进士科”推行科举制,直到清末(1905年)科举制废止,我国的考试制度一直较为发达,是国家选拔官员的重要手段。考试制度虽然能一定程度上促进学校教育的发展,但是,由于它具有一些其本身无法克服的局限性,一旦成为学校教育惟一的“指挥棒”,也有可能带来一些不良后果。
1. 考试只能选拔人才,不能培养出人才。任何人才培养都必须依赖教育,无论是家庭教育、学校教育、行会学徒教育、特种教育还是其他形式的教育,但惟独不包括应试教育。如果某种带有明显缺陷的考试成为教育的指挥棒,使整套教育体制都成为应试型教育,则只会对人才培养造成负面影响。
2. 考试不能全面衡量考生的能力,“高分低能”现象不容忽视。虽然说,在应试中取得较好成绩,也能一定程度上代表考生的知识积累,但是,能够在各种社会活动中应付裕如,需要掌握大量实践知识和灵活技能,这绝对不可能通过考试来衡量。
3. 考试尤其无法反映考生的道德水准。在我国古代,科举考试考的是礼、乐、经、诗,选士的标准是仁、义、礼、智、信,但仍很难保证选拔出来的官员具备超过普通百姓的道德水准,“嘴上仁义、肚里盗娼”者不在少数。在日本,也发生过所谓“不良女子通过司法考试取得资格一夜成名”的逸事。可见,仅仅通过一纸试卷的考分,根本不可能衡量考生的道德水准,某种程度上,还可能造成考生忽视对自身的道德要求。
4. 过于严格、通过率过低的考试,有可能形成行业内的人才资源紧缺,以及无法形成充分的业内竞争气氛,还有可能使本行业的人才资源流向其他领域,对职业群体的整体素质的提高较为不利。
此外,我国经济、文化的地区差异非常明显,实行过于硬性“一刀切”的标准化考试,在东部、中部和西部之间,还会出现明显的通过率差距。在本次次统一司法考试中,上海地区参加考试的10241人中有1127人获得通过,通过率为11%,其中,来自法院系统的1204名考生取得了更好的成绩,部分法院的通过率达30%以上,有的甚至超过35%,明显高于平均水平。而来自西藏、青海等省区的统计数据却令学者发出“法官后继乏人”的感叹,西藏全境通过235分分数线的仅7人,青海全省通过23人,仅分别相当于上海虹口、浦东法院的通过人数。“上海一个区县的通过人数(平均59人)约是青海全省的3倍,是西藏全区的10倍。”⑨这种地区差异很难通过“降分”或者“调人”等简单方法来解决,“降分”必须以减损考试的选拔功能为代价,而“调人”更不切实际,因为,即使在通过率达20%-30%的上海法院,通过考试取得法官任职资格的人数也不过刚刚满足其审判人员配置的需求。
(二)与司法考试有关的几个基础问题有待解决
由于制度设计的仓促和相关配套措施未能健全等原因,统一司法考试制度的建立,还存在一些基础性问题,有待努力解决,以避免和减少其对司法考试制度效益产生减损作用。
1. 司法考试必须以完备的主干法律体系为基础,以成熟的法律解释体系为依托。以日本为例,在其形成完整的统一司法考试和实习研修制度的1949年,法律主干体系已相当完备,法律解释技术也已较为成熟。而目前我国的民法、商法均未臻健全,法律解释机制更处幼稚阶段,司法实践中还存在大量包含重大理论和实践争议的问题,这些问题往往没有确定的答案,或者现有的答案要么在理论上不具圆满性,要么在实践上不具可行性,凡此种种,都可能使司法考试减损选拔功能。
2. 即使我们肯定司法考试能够产出源源不断的人才选拔成果,这些成果也必须由法律职业领域能够合理地使用人才、实现人尽其才来实现。然而,目前我国法院、检察院在法官、检察官、法律助理、书记官的序列制度建设方面,仍然处于渐进改革,某种程度上只是“摸着石头过河”的过程之中,人才资源的流转、配置和使用秩序还较为混乱。
3. 法律家资格的一元制,必须与法官、检察官、律师三种职业的人员分流机制相配套。在日本,每年司法考试通过人数仅限500人,其中20%-30%进入法官和检察官行列,其余70%-80%进入律师行列;在德国,第二次国家考试合格者中成绩优异的14%有资格被任命为法官、检察官、政府官员或进入声誉较好的律所,另外的85%左右的通过者只能谋取一般职位,甚至无法谋得职位。在美国,多数考试通过者先从事律师执业,只有非常成功的律师才有可能被擢拔为法官,要成为高级别法院的法官,非得经过多年的律师执业、年过半百不可。在建立统一司法考试制度后,我国实现了法官、检察官、律师的法律家资格一元制,但法院、检察院和律师职业三领域内,人员的分流、配用仍然处于各自为战、各取所需的状态,尚未形成合理、有序的分流机制,这是下一阶段的改革中亟待思考解决的问题。
(三)上述局限或问题对法学教育可能造成的影响
作为一种制度事实,统一司法考试必将带动法学教育逐步转向,以达到与社会需求更相适应的目标。但是,上述局限或问题的存在,如不及时清理解决,可能会给法学教育带来以下负面影响甚至威胁。
1. 有可能形成所谓“双学校现象”。在日本和韩国,由于司法考试的通过率非常低,一度使得大学校园之外大大小小的“司法考试冲击班”、“速成班”等临时学校大行其道,几乎成为法学教育的主角。这些学校以“通过考试”为宗旨,全面贯彻考试主义理念,专门传授应付司法考试的技巧,对传统的法学院教育形成巨大冲击。虽然,几乎众所周知的是,将“能否通过司法考试”作为一种人才评定标准有失片面,但是,在考试取士理念和现实利益的趋动之下,人们还是很容易在“证书”和“人才”之间划上等号或约等号。在这种社会观念的主导下,正规的法学院教育将沦为培养“准法律人才”的基础性教育,而使法学教育的主导权易手于各种临时学校。⑩对学生来说,必须通过正规学院教育以取得学历、学位,又必须去参加临时学校的考前突击,争取在司法考试中胜出,无疑是非常沉重的负担。对社会来说,同一职业的技能教育,却委之于两类学校,人为地分为两个阶段,形成重复教育的格局,也将带来不小的负面效应。[1]
正是由于看到了这些,日本已决定改革其司法考试制度。一方面,模仿美国法学院的模式,建立法科大学院,变“注重结果”的考试制度为“注重过程”的法律人才培养制度,并将采取美国式的从优秀律师中选任法官、从外行人中选任陪审法官的做法;另一方面,从2002年到2010年,将大幅提高司法考试的通过率,从目前的2.5%、每年500人,提高到2004年的7.5%、每年1500人,并逐步提高到70%-80%,直至2010年完全废止统一司法考试。[2]其改革的意图非常明确,一是使国内拥有法律家资格的人数充分满足社会需求,促进业内竞争,[3]提高法律职业水平,二是克服由过低的司法考试通过率所导致的种种弊病。
2. 可能使正规法学教育陷于“空洞化”。“双学校现象”的出现,也使得正规法学教育有陷于“空洞化”的危险。有的司法考试应试辅导班打出广告(虽然不无吹嘘),“删除不考的,点出要考的,突破难考的,精析必考的,直接向考试内容冲刺”,加上“可以得到由命题组成员编制的全真模拟试题,甚至有命题组成员透露有关信息”,号称能达到“上一天冲击班相当于苦读三月”的效果,[4]颇令法学教育界人士深思。司法考试以客观题为主的模式,决定了那些“不考的”,并不是不重要的,只是由于理论和实践方面的困难,暂时悬而未决,没有出题者所需要的标准答案,“删除不考的”,意味着放弃提问和探索,“点出要考的”,意味着只需“记”和“背”。对考生来说,如果正规的院校教育不能提供符合司法考试需要的教育水准,法学院的毕业证、学位证的含金量就会大幅降低,必然会大面积地放弃理论志趣,转向有利应付考试的务实作风,使学院式法学教育“空洞化”。
可以说,我国的法学教育与法律实践之间的“脱节”,正是司法系统下决心“三考并一考”、试图通过考试来激励法律职业人员提高素质的原因之一。但是,那种认为只要实行统一司法考试就能改变这种“脱节”现象的观点,是显然难以成立的。因为,司法考试是纯粹“职业技能测试”性质的,它只能引导学生越来越侧重于法条的识记背诵,形成对规则的崇拜和对理论探研的轻视,只能进一步加剧理论研究与实践操作的脱节。对实务部门来说,绝大多数的实践问题,确实不能直接引用某一条法学基本原理来解决,就像一些心直口快的实务部门人员说的那样,“理论有什么用!”理论考察的是普遍问题,所以必须将实践问题中的那些复杂棱角磨平,必然是抽象的、包含一些术语和学科学识的,有时会令业外人士感到费解。理论的“空洞化”,其实并不是理论本身的毛病,而恰恰是由理论与实践“脱节”所致。因此,我们不难理解为什么日本实行统一司法考试后,法学院出现法学理论教育的“空洞化”呼声,确实并非危言耸听。
3. 可能形成法学院系学生就业分配方面的危机。过低的司法考试通过率,已经在日本被证明是不合理的,在我国部分地区也暴露出人才稀缺的困境;而过高的通过率,又会使司法考试失去本应发挥的人才遴选功能。问题更在于,无论把通过率定在哪条线上,都对法学院系毕业生的就业分配不利。
首先,每年必定有数量可观的政法院校毕业生无法通过司法考试,他们显然竞争不过少数那些取得“法律职业资格证书”的毕业生;另一方面,法院、检察院必定会把取得“法律职业资格证书”作为人才引进的标准之一,这样,那些只有毕业证、学位证的毕业生,如果是前几年,还可以到法院、检察院应聘,从2003年开始基本上失去了进法院、检察院的可能,就业分配问题将迅速凸显。
其次,前面已经提到过,由于地区差距明显,欠发达地区无法通过统一司法考试解决智力资源供少于求的困难,本地区通过考试的人员可能要求调至较发达地区,而较发达地区通过考试的人员不愿意调入欠发达地区。而大部分法学毕业生愿意到北京、上海、深圳等经济文化较发达的城市工作,使这些地区各种热门行业人满为患,岗位日趋饱和,即使把机构改革人员分流的因素也考虑进去,供过于求的矛盾也将越来越尖锐。尽管这些并不是司法考试之过,但司法考试会在一定程度上加剧这些就业分配的矛盾。
4. 可能导致法律职业人员能力片面化。法律职业人员“能力片面化”,是指法律职业人员被“条文主义”法律观念束缚,只知记诵法律,不知法律之间的联系和沟通;只知僵硬地套用法律,不知灵活地运用法律;只知按照法律的现成规定办事,一旦明文规定阙如,就只好求诸领导的指示或主动汇报请示,而不能在法律的发展与合理化进程中发挥积极作用。
前面我们已经分析过,司法考试本身并不能提高法律工作者的素质。但为什么说,面对司法考试,如果法学教育不作适当调整,将导致法律职业人员“能力片面化”呢?因为,哪怕考试的通过率再低,每年也必然有一部分人能通过司法考试、取得资格证书。而如果法学教育的水平不能明显提高,这些通过司法考试的人员的素质,仍只能停留于较低的水平,或者只能有程度较小、速度较慢的提高。几年前法院系统推行“初任法官资格考试”、检察系统推行“初任检察官资格考试”就是一个很好的例子。当初推行这些考试,目的也是要提高法官、检察官的水平和能力,但实际效果并不明显,社会上关于法官、检察官能力差、素质低的批评并没有减少,而且,与律师行业相比,法官、检察官的水平甚至有不进则退的趋势。只要不改变“条文主义”的教育方式,法律职业人员的素质就是片面化的。
四、应对挑战:法学教育的理念转换和结构重整
面对司法统一考试的挑战,法学教育必须及时应对。应对,是指抓住司法考试带来的改革契机,实现大学法学教育的理念转换和结构重整,主要包括理念和方法两方面。首先要解决理念转换的问题,只有在正确的教学理念的引导下,正确估计形势,灵活而不失稳妥地设计和更新制度,从课程安排、教学方式、诉讼实践等方面入手,全面调整教育战略和方法,实现法学教育的与时俱进。其中特别值得注意的一点是:大学法学教育的风格和内容要求,不可能使每名学生都能像参加一次“考前冲击班”那样,顺利通过司法考试。因此,无论采取什么样的改革路径,都不是要将法学院改造成“速成班”、“冲击班”那种专攻应试技巧、惟求考分至上的学校,不是要把法学教育改造成司法考试应试辅导。
(一)理念问题:法学教育中“完人教育”与“专才教育”的关系
大学法学教育要培养出什么样的人?对这个问题,柏林大学的缔造者、德国著名教育家洪堡(1767-1835)曾这样回答:大学教育是要培养兼具个性和理智的“完人”,既要掌握经验知识,又要掌握道德科学,从而发展出完善的人格,在精神上“成人”。20世纪40年代曾任司法院大法官的燕树棠先生也曾主张:法律事业是公益事业,法律教育是训练社会服务人才的教育,因此,法律教育的目的,是在训练社会服务人才,而不是造就个人谋生的能力;法律人才的训练,不能只限于一般的专门知识,还需要一种“法律头脑”;有“法律头脑”的法律人才应具备四项条件,要有社会的常识、剖辩的能力、远大的思想、历史的眼光,能使机械的法律知识有了生机和动力,使死知识变为活知识、死法律变为活法律。[5]
虽说“金无足赤,人无完人”,但对法学教育来说,洪堡的“完人”教育的理想并不为过,因为,法律活动需要法律职业人员的知识积累、道德素养、全局视野及应变能力,都要远远高于其他许多(虽然不是所有)行业。正如我国近代法学家杨兆龙曾警示的那样:在法律教育中忽视法律伦理教育,不顾学生的道德修养,“那无异替国家社会造就一班饿虎。”我国近代法学教育家邱汉平也曾说过,一个合格的法律人才,要认识时代的精神及时代的倾向,要了解法律的旨趣及现行法的文义,要熟谙审判方法及应用心理学,要知悉人情世故及社会的复杂组织,要有道德涵养并能舍弃小己。[6]
然而,另一方面,法学是一门实践科学,法律则近乎一种技术(有相当数量的学者持这样的、至少是类似的看法)。古罗马、中世纪英国的法律教育一直是学徒制的,美国在1870年前,也曾经过一个“法学教育与警察教育没什么区别”的阶段。[7]直到20世纪上半叶卢埃林的判例作品中,“手艺”一词还是经常被用来描绘法官的知识。
那么,在“完人”教育和“专才”教育之间,到底应以何者为重,或者说,如何处理好二者之间的关系呢?从现代西方国家的经验看,他们的法学教育是侧重于“专才”教育的,而“完人”教育则是作为一种理念来追求的,虽然不放弃,但决无放大到淡化培养学生专业技艺和实践能力的程度。以美国为例,美国的法学教育层次清晰,分工明确:J.D.的目标在于培养律师,而LL.M(学制一年)的目标在于培养教师,SJD的目标在于培养撰写论文的科研能力。尤其是在J.D.教育中,贯穿着判例教学法的主线,充满论辩特色,主要传授的是思考法律问题、提出法律主张的方法,而不是从法条、书本中搬运的“什么是法的本质”之类的标准问题,或者“诉讼时效为几年”之类的标准答案。
那么,美国法学院有没有“完人”教育,是怎样完成法律职业的道德素养教育的呢?
在美国,如果可以把他们的教育模式称为“完人”教育的话,其教育任务,并不是由法学院独立承担的,而是一个完整的、相互之间有良好衔接的教培体系完成的:第一方面是学院认证体系;第二方面是从业前品质鉴定;第三方面是行业品格管制;第四方面是竞争机制和诚信记录。[8]在这一体制之下,其法律职业人员能真正经历一个“三十而立,四十不惑,五十知天命,六十耳顺”的成长过程,成为人民心目中没有瑕疵的完人。从这个角度看,我们也许更能深刻地理解美国的“老人法官”现象,因为,只有对一个长年从事法律工作的老人,人民才会最大程度地确信其学识是高的(即使不是足够的)、品格是可靠的(即使不是高尚的)、经验是丰富的(即使不是无所不知的)、犯错误的可能性是最小的(即使不是毫无可能)。
而我国当代的法学教育,一直存在兼求“通才”与“专才”、在职业能力和综合品质的两个培养方向上没有明确区分轻重缓急的弊端。无论是从美国的经验,还是从我国的现实要求看,法学教育理念,都应当从原来那种兼求“通才”教育和“专才”教育的模式,转向以“专才”教育为立足点、以追求“完满人格”为理想的教育模式。
(二)方法问题:专业、课程的设置与研修实践的安排
理念的转换,必须落实到制度创新才有现实意义。其间,需要先解决变革过程中经常出现的三类问题:一是新的制度安排,必须全面适应新理念的需要,避免“换汤不换药”;二是避免旧制度的伴生物继续存活,影响新制度的实施,要解决好制度的“路径依赖”问题,有勇气革除那些不合时宜的旧制度伴生物;三是制度创新的意义不在其“新”而在其“效”,换句话说,要从实效性、而非制度形式的角度来检验、衡量制度中的“新”与“变”。
主管统一司法考试的司法部刘副部长曾介绍:“国家司法考试是一种资格考试,必须与法律职业相衔接,要为司法部门、律师行业提供后备人才,也必须考虑用人部门的实际需求,……我们参照教育部法学专业14门主干课程设置的标准和要求,本着测试法学基本理论和法律实务相结合的原则,确定国家司法考试的具体科目。……法学教育要适应国家司法考试的实际状况。从目前的情况看,法学教育界对国家司法考试非常重视,纷纷研讨司法考试对法学教育的影响,开始考虑改革、调整专业和课程设置,建立法律职业引导机制,尽量向司法考试靠拢。”
在专业设置方面。根据2001年北大赴美代表团的考察研究,与美国大学本科专业设置相比,我国大学的本科专业设置不符合高等教育的规律,有碍高等学校主动适应社会需要、调整专业结构,不利于学校办出特色,在跨学科专业和个性化专业的设置上也缺乏自由度,不利于培养出更具创造性的人才。相对而言,美国大学在本科专业设置及人才培养方面体现出更强的个性。[9]面对统一司法考试的挑战,目前法学专业在研究方向的设置上,应当充分考虑学生应试的需要,及时作出调整,加大灵活性,还要尽可能照顾学生个人兴趣倾向,以培养出更具特点的法学毕业生。
在课程设置方面。教育部确定的、同时被司法部确定为司法考试大纲内容的法律课程有:法理学、宪法、行政法和行政诉讼法、刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法和仲裁制度、商法、经济法、国际法、国际私法、国际经济法、法律职业道德。这些课程无疑都将被作为大学本科教育的重点课程进一步加强,此外,根据司法考试的出题范围和出题方式,还应当考虑如何尽可能将课程调适得更合乎法条理解和记忆的需要。美国的三年J.D.的课程设置很值得参考:第一学年学习基本理论课程,包括宪法、法理、法制史、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法等;第二学年侧重学习案例,涉及商法、税法、知识产权法、遗产法、侵权法等;第三学年侧重训练学生如何当一名律师,包括模拟法庭训练、参与承办案件,也包括对学生律师职业道德方面的教育。
关于授课方法和实践研修,前者可能更多属于授课者课堂表现方面的问题,后者则需要作专题研究,限于篇幅,此处不赘。
五、余论:改革的路径选择
——在日本模式与美国模式之间
在法学教育的改革路径选择上,美国与日本的做法有着极大的不同,日本采取的是严进严出的策略,美国从其考试通过率高达70%-80%看,相对而言是宽进宽出的。从我国司法考试制度设计的现状看,是要走严进的道路,如果坚持这条道路,那么,我们的法学教育也要参考日本模式作相应的调整。
根据学者考察,日本大学教育的设计者认为,大学法学教育不足以造就一个能够初步担当法律实务的人才,所以,其大学法学教育的核心是让学生理解法律的基本原则,而较少涉及实际应用,它并不只培养法律职业方面的“专才”,在大学法科学习的学生中,有许多人毕业之后作为“通才”成为政府雇员或公司雇员,只有那些选择从事法律实务的毕业生,需要在任职之前再接受实践性的训练,首先是平均每人花6年时间通过国家司法考试,然后参加由最高法院组织的、为期2年的司法实习研修。还有一点值得注意,日本的司法改革和法律教育改革,正在不断向美国模式靠拢,前文介绍过的其对司法考试的改革倾向,即是著例。美国大学法学教育的情况与日本大不相同。凡勃伦(Thorstein Bunde Veblen,1857-1929)曾这样评价20世纪初美国高等院校的法学教育:
“……法学院在现代大学中不过是一个击剑或舞蹈学校,美国的法学院尤其如此……而且,越是一贯坚持‘案例教学法’,它就越是如此。这些法学院非常单一地专注于训练与法学家不同的法律实务者;法学院中的教师和学生之间的关系,就像教练和运动员之间的关系。(在他们的)视野中,只有紧急事变、从业成功的权宜之计和策略,而不是(对有关)法律制度的根基的形而上问题的准科学文章的多多了解。”[10]
我国司法制度的体系构架来自于前苏联,改革开放以来,根据美国法治建设的经验,参酌日本战后司法改革的一些做法,进行了大胆地改革,取得了令人瞩目的成就。然而,我国的司法改革在路径选择存在兼收并蓄的特点,有些时候也显得有些游移不定,这对改革的速度和解决问题的有效性来说,不一定很有利,这是法学实务界都需要深思的问题,也是下一步法学教育领域对相关问题开展研究的一个重要视角。
注释:
① 早在1995年前,学者就提出过参照日本经验举行由法官、检察官和律师三种职业参加的全国统一司法考试的动议。参见贺卫方:《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版,第231页。司法考试制度出台前,司法部派出代表团赴美考察,并召请有关专家举行研讨会,对实行统一司法考试的可行性进行综合评价和反复论证。参见司法部律师资格考察团:《访问美国情况报告》,载《中国司法行政年鉴》(2002年),第761页。
② 2001年律考因并入2002年司法考试而没有举行,这也是2002年司法考试报名人数特别多的原因之一;另一个较有说服力的原因是,2002年被认为是国家允许专科学历报考司法考试的最后一年,不少专科学历人士都抱着试试看的想法报名参加考试。不过,专科学历人士通过考试者不在少数。
③ 资料来源:http:www.china.org.cnchinesekuaixun105867.htm,2002年2月7日。
④ 著名法学家周鲠生先生曾说,没有完善的法律教育,就不可能有“适任的司法人才”。转引自王健:《中国近代的法律教育》,中国政法大学出版社2001年版,第320页。
⑤ 涂尔干:《社会分工论》,渠东译,三联书店2000年版,第108页;《职业伦理与公民道德》,渠东、付德根译,上海人民出版社2001年版,第10-15页。涂尔干还指出,职业伦理的建立绝不可能一蹴而就,一方面,这些伦理要求必须适合于这一职业群体的任务和责任,另一方面(更重要的是)必须赋予该群体以较强的职业稳定性。反之,如果每个人遵循其自我利益的个别要求、自行其是,那么,职业伦理就永远不能脱离模糊不清、粗陋不堪的状态。
⑥ 参见苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,第369页以下。
⑦ 2002年2月7日国务院新闻办公室就国家统一司法考试召开新闻发布会,司法部副部长刘就统一司法考试的内容和科目作了上述介绍。参见《中国律师》2002年第4期。
⑧ 夏锦文:《法官精英化与法学继续教育》,载《法学论坛》2002年第1期。
⑨ 郭光东:《首次司法考试极低的通过率凸显现实难题——西部地区:法官“后继乏人”?》,载《南方周末》2002年9月30日。
⑩ 这种现象,在我国的外语教育中有明显的反映,从初中到大学毕业近10年的外语教育,培养出的大多数是既不中看、也不中用的“哑巴英语”,国家英语四、六级考试合格证书不“硬”,倒是临时学校能在短期内提高学生的外语能力,找到满意的工作或通过托福(TOEFL)、雅思(IELTS)考试一圆出国梦。不少学生宁可放弃学校里的外语课,到校外参加培训班,使得近年来大学外语教育声誉日降。
[1] 徐鹤喃、郭立新:《统一司法考试研讨会综述》,载《环球法律评论》2002年春季号。
[2] 季卫东:《世纪之交日本司法改革的述评》,载《环球法律评论》2002年春季号。
[3] 在法制较为成熟的美国,这种业内竞争是被限制的,因为他们认为限制法律职业的人数和竞争度,可以使该行业的人员和工作质量更高,对作为既得利益者的业内人士来说也更为有利。这在我国恐怕不一样。参见波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第54页以下。
[4] 资料来源:中国教育网,http:/ /www.edu.cn / 20020115 / 3017524.shtml
[5] 燕树棠:《法律教育之目的》,转引自王健:《中国近代的法律教育》,第328页。
[6] 邱汉平:《法律教育与现代》,转引自王健:《中国近代的法律教育》,第324页。
[7] 司法部律师资格考察团:《访问美国情况报告》,载《中国司法行政年鉴》(2002年),第761页。
[8] 美国大多数州要求获得J.D.学位后才能参加律师考试,每年两次,考试内容分全国统一的法律知识测试,关于州法律的问答,有些州的考试重点已经不再是法律知识本身,还包括“行为测试”部分,要求考生起草备忘录、撰写法庭终结辩论以及庭外取证等内容。美国律考的通过率很高,纽约与加州是全国最低的州,但亦超过60%。与J.D.相比,LL.M的通过率相对较低,只有55%左右。全美律师协会联邦司法委员会提出美国联邦法院法官素质的考核应当适用三个标准,即正直、职业能力和司法品性。通过律考之后,州律师协会还要对申请人的精神状况和道德品质进行审查,审查合格之后,由州最高法院发给律师执业证书,取得律师资格后即可执业。检察官任职方式与律师相近。只有那些出类拔萃的出庭律师才能有机会被任命为法官,他们不仅必须有正式的法学教育背景,而且还必须有长期的在法庭中执业的经验。因此,在获得任命时,他们不仅对法律专业知识有精深的把握,而且也有长期的法庭实践经验。限于篇幅,这里恕不展开,感谢刘晓雅为作者提供的有关数据资料,并请参见波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第45、57等页。
[9] 当然,我们并不主张完全按照美国的模式来调整本科教育,何况美国大学并不在法学、教育学和医学领域培养本科生。参见卢晓东:《中美大学本科专业设置比较》,载《比较教育研究》2001年第2期。在笔者注意到的另一项研究中,中国家长和学生认为,一个学校是否有足够的吸引力,最重要的因素是教学质量好,其次是师资好、有责任心,第三是学校有特色,第四是校风好、学习紧。参见《中国教育:研究与评论》第1辑,教育科学出版社2002年版,第124页。
[10] 凡勃伦:《美国高等教育》,转引自波斯纳:《法理学问题》,中国政法大学出版社2002年版,第126页,注49。凡勃伦,美国社会学家、经济学家,《有闲阶级论》的作者。引文中的着重号为本文作者所加。
作者简介 :1法学博士,华东政法学院院长,教授,博士生导师。
2华东政法学院博士研究生
