我国高校法律地位之检讨

    近年来， 以高校为被告的讼案与日俱增， 虽有先例垂范， 但许多法院仍感无所适从， 多以不予受理结案。究其症结， 乃归结为高校法律地位不明确， 主体资格难以判定。在笔者看来， 高校定位存在以下问题：

   （ 一） 事业单位法人的定位使高校的性质和法律地位难以判断。正如国家发展和改革委员会经济体制综合改革司司长范恒山所说， 我国事业单位性质模糊、职能混杂， 分布广泛、涉域交叉、利益关系复杂、责任边界不清等特点， 使得事业单位的法律地位具有不确定性①。我国事业单位大致可分为公益类、行政类和生产经营类。由于政府有关部门审批不严以及许多事业单位在实践中走样，事业单位的成份变得更为复杂。这种情形直接影响了人们对属于事业单位法人—高校法律地位的判断。

   （二） 只采取私法上的定位， 并没有解决高校在公法上的地位问题。虽然我国并没有严格的公法和私法之分，但事实上， 这种划分是存在的。１９８９年《行政诉讼法》的颁布标志着我国公法、私法开始分野。而我国高校法律地位仅采取了民法上的定位， 如根据我国《民法通则》和１９９８年１０月２５日国务院公布的《事业单位登记管理暂行条例》

的相关规定， 我国高校属于事业单位法人。由此可知， 高校被界定为私法人。１９９８年８月２９日通过的《中华人民共和国高等教育法》虽归于公法的范畴， 但在内容上仍采取民法的定位， 如其第３０条规定： 高等学校自批准设立之日起取得法人资格， 校长为法定代表人。高等学校在民事活动中依法享有民事权利， 承担民事责任。正是由于这种定位， 没有明确高校和政府之间的关系问题， 以致《高等教育法》赋予高校的自主权以及高校对学生和教师的管理权的权属性质变得十分复杂， 在司法实践中难以识别。

   （三） 对公立高校和民办高校赋予相同的法律地位，实质上使两者的地位更显模糊。众所周知， 民办高校和公办高校的性质迥然不同， 而我国相关法律却赋予了民办

高校与公办高校同等的法律地位， 如２００２年１２月８日通过的《中华人民共和国民办教育促进法》第５条规定， 民办高校具有与公办高校同等的法律地位。这种脱离实际的规定使高校的法律地位更加难以明晰。即使在私法上， 两者的地位也不同等， 因为法律没有规定民办高校必须具有法人资格， 更不用说公法上的地位了。

 就公立高校和民办大学而言， 两者存在以下区别：

（１） 调整的法律规范不同。公立高校主要由《高等教育法》调整， 而民办高校主要由《民办教育促进法》调整。（２）公立高校的设立主要由国家或地方财政拨款支持， 而民

办高校则由私人或非政府组织等出资。（３） 公立高校自批准之日起取得高校法人资格， 而民办高校必须经批准取得办学许可证， 还必须到民政部门办理登记手续。（４）公立高校实行的是党委领导下的校长负责制。校长、副校长按国家规定任免。而民办高校的决策机构为学校理事会或董事会等， 校长由其任免。（５） 公立高校无须交税，而民办高校应当依法办理税务登记， 按规定缴纳税金。（６） 公立高校根据《高等教育法》赋予的自主权进行管理， 而民办高校则必须根据“办学许可证”， 在学校章程规定的范围内进行管理。

 不难看出， 两者明显的差异决定了两者的法律地位，特别是在公法上的法律地位不可能一样。

二、西方发达国家高校法律地位之比较

   （一） 美国大学的法律地位。美国大学分公立和私立大学。公立大学是由联邦、州或地方政府所设立或支持的大学； 私立大学是由私人设立或由私人基金或私人捐赠财产所支持的大学。私立大学的历史较之公立大学长， 数量也多于州立大学， 均为私法人。虽然私立大学的成立必须得到州政府的认可， 但一经成立， 私立大学就完全独立于政府， 不容国家公权力任意介入。其法律上的权利义务之行使或履行悉依有关法律之规定， 在教育活动上享有极大的自主权。②

    而公立大学的法律地位较为复杂， 依其性质可归为三种类型。（１） 作为州机关的公立大学， 在法律上是州政府的一部分， 须受州行政法的拘束。因而， 它们往往不具有法人资格， 在法律上没有独立性。但这类大学所占比例不大。（２）公共信托的公立大学作为州政府的信托财产由大学的董事会经营， 多具有公法人的法律地位， 这也使得这些大学具有相当的独立性， 同时拥有诸多的自主权利。美国州立大学的多数属于这一类。（３） 依据宪法设立的自治大学， 具有独立的公法地位。在一定的权限范围内， 这类大学拥有不受州政府、议会、法院干涉的特权， 人们甚至认为它们是与立法、司法、行政三权并列的“第四权力”。③

   （二） 德国大学的法律地位。德国是世界上最早建立大学的国家之一， 绝大多数的大学为国立大学， 在法律上一般被认为是公法人。依《德国大学基本法》之规定， 大学是公法团体同时也是国家设施。④所谓公法团体是一个会员性的团体和拥有高权职能的行政承担者。除了它自愿接受的或者法律规定的任务以外， 它还接受行政机关的指示或国家委托的任务⑤。可见， 德国大学也是一种特殊的行政组织， 除具有公法人的地位外， 同时也为国家机构， 依法享有一定的行政权能。因此， 德国大学的教师属于国家公务员。同时， 在教育、研究等事务的处理上德国大学享有完全的自治权。

 德国大学在享有高度自治权的同时， 也要受政府的制约， 如大学的财政预算和财产由政府决定和管理， 制定的章程和选举产生的校长必须经过政府认可， 教授由大学推荐候选人、由政府任命（ 除非出现严重的特殊情形，政府不能否定大学的提名）， 以及政府有权依据法律和大学章程对大学的政策及行为进行监督等。

   （三） 日本大学的法律地位。日本大学的办学模式和法律地位介于德国大学和美国大学之间， 但又具有其自身特点。日本建立有较为完善的大学法律制度， 日本大学分为国立、公立和私立大学三种。国立大学由国家依照《国立大学设置法》的有关规定设立， 公立大学由地方公共团体依据该公共团体的相关条例而设立， 私立大学依据《私立学校法》的有关规定设立。国、公立大学在法律性质上为公营造物之一种。⑥ 类似法国的公务法人， 可作为行政主体或行政主体之一部分， 享有相应的行政权能。⑦ 该概念为德国法和日本法所采用。但日本国立、公立大学不具有独立的法人资格， 分别为国家和地方公共团体内部的机关或下属机关。因此， 日本国立大学的教师均为国家公务员， 而公立大学教师则为地方公务员。虽然如此， 日本的国立、公立大学仍享有较大的自主权。大学可根据教育法设立大学的自治组织， 而私立大学则为日本《私立学校法》上的学校法人， 即为私法人。但私立大学在特定事项上也具有“公的性质”。

   （ 四） 小结。通过上述分析来看， 美、德、日等国的大学的法律地位具有如下特点： （１）私立和国立（ 公立） 大学之分， 不仅法律性质不同， 其法律地位也不一样。私立大学依私法设立， 均为私法人， 享有高度的自治权； 而公立大学， 主要从公法上予以定位， 因设立的法律层级不同，其法律地位也存在差异。（２） 大学的法律地位主要是从大学与政府间的法律关系来体现的， 反映了大学与政府之间的权利、义务关系。一般来说， 私立大学与政府之间不存在从属关系， 虽在一定程度上要受政府的控制和制约， 但只要按其章程行使权限， 一般不受政府的支配。其法律上的权利义务主要表现在私法上的权利义务， 因而其与政府之间的关系最为间接。国立（ 公立） 大学的情形较为复杂， 大体分为三种情况： 其一， 属于政府的下属机构， 不具有法人资格， 但仍有一定的独立性； 其二， 属于政府机构的范畴， 大都具有公法人资格， 具有较大的独立性和自主权； 其三， 虽与政府的关系不如前两者直接， 但与政府仍然有着密切的联系， 属于完全意义上的公法人， 具有高度的独立性和自主性， 行使相应的公权力。

三、我国立法对高校定位之完善

 我国立法对高校定位已成为制约高校发展和学生及教师权益救济的掣肘因素， 学术界对于如何完善高校法律地位进行了较为广泛的讨论， 但并没找出解决问题的关键或给出合理的方案。

   （ 一） 定位上主要存在以下问题： （１） 只研究公立高校的法律地位， 不研究民办高校的法律地位。大凡研究高校法律地位的文章大都冠以“公立”或注解为公立高校，很少涉及民办高校的问题。事实上， 我国的民办高校已不再是少数群体。据有关资料表明， 至２００３年底， 已经国家批准正式建校的民办高校多达１６０多所， 近年来又有大幅度增加。另外， 在笔者看来， 随着我国市场经济体制的进一步完善， 对部分公立高校进行改制， 如实行公校私营，也是我国未来高校的发展趋势， 公立高校一统天下的局面将不复存在。因此， 对民办高校的法律地位研究是一个十分重要的课题， 关系到民办高校的发展及其广大学生和教师的权益保护问题。（２） 不分主次， 全方位、全视角的定位， 高校法律地位难以把握。目前， 对于高校法律地位的研究， 一些文章往往从三个大的方面同时入手， 如认为高校既是行政主体、行政相对人， 又是民事主体⑧。这种观点无疑是正确的， 但对于准确认识高校的法律地位没有多大的实际意义。因为任何组织在不同的法律背景下，肯定具有不同的身份及主体资格， 关键是要弄清它本身所应该充当的角色。其实， 一个组织只要具有法人资格，其在民法上的地位就不言而喻了， 不用专门说明。（３） 定位于“第三部门”， 高校法律地位更显模糊。为解决我国高校法律地位不明状态， 有些学者引入了第三部门的概念。事实上， 关于什么是第三部门， 理论界尚存争议。美国约翰·霍普金斯大学教授塞拉蒙在分析美国的社会结构时，提出了政府部门、营利组织和非营利组织的三元结构模式， 即政府部门为第一部门， 营利组织为第二部门， 非营利组织为第三部门。我国部分学者为此展开激烈争论， 或认为我国所有高校属于第三部门， 或认为公立高校属于第一部门、私立营利的高校属于第二部门、私立非营利的高校属于第三部门， 或认为我国高等教育将最终走向第三部门等。事实上， 第三部门既不是一个法律概念， 也不是法学上的概念， 而是一个在社会学科理论上使用的概念。⑨ 在对第三部门尚未达成共识前， 以此对高校予以定位， 只能使高校法律地位更加模糊不清。

    美国、德国及日本等发达国家对高校采取的法律定位已给我们提供了成功的范式， 这就是对公立高校和私立高校采取区分定位法， 即从私法的角度对私立高校予以定位， 私立高校属于私法人， 依章程享有高度的自治权； 从公法的角度对公立高校予以定位， 在法律上对大学和政府的关系作出明确的规定， 大学依法享有公法上的权利和义务等。从这些国家的大学取得惊人的业绩以及高校与教师和学生纠纷的得以合理解决来看， 这种定位是成功的。

   （ 二） 完善我国高校法律地位的具体思路： （１） 加大对我国事业单位的改革力度， 使其成为名副其实的公共服务组织。我国事业单位全方位、大规模的改革已经启动， 但改革中存在许多不定因素， 可能影响改革的顺利进行。曾有学者指出， 高校法律地位模糊， 主要是使用了“事业单位”这个名称的缘故。在笔者看来， 这种理解是肤浅的。因为名称并不是问题的关键， 关键在于单位组织本身的性质和法律地位问题是否明确， 事业单位的性质和法律地位问题清楚了， 高校的性质和法律地位问题自然也就相对明晰了。（２） 采取区分定位法， 对民办高校应明确其在私法上的地位， 对公立高校应重点规定其在公法上的地位。我国从立法上并没有对私立高校的法人资格问题作出明确规定。《民办教育促进法》第９条第３款只是规定“民办学校应当具备法人条件”。从有利于民办高校的发展和政府对高校的管理的角度来说， 应当明确私立高校的法人资格， 同时应当规定其在接受政府监督管理时，具有独立的自主权。基于民办高校和公办高校的性质不同， 应将民办高校定位于私法人。因此建议将《民办教育促进法》第９条第３款修改为“民办学校应当具有法人资格”。当然， 与其有关的条款也要作适当的修改。对公立高校， 我国法律应直接采取公法上的定位， 如应将我国《高等教育法》第３０条第２款修改为： 高等学校在从事高等教育活动中， 依法享有自主权， 应当履行法定职责。同时， 也应围绕公法地位问题对其他相关条款作出相应的修改。（３）在立法上明确高校与政府之间的关系。在某种意义上说， 我国公立高校在实践中仍然是政府直接管辖的下属机构， 这种计划经济体制下的产物并没有实质性的改变。如公立高校的组织机构及运转方式等仍然保持着政府机关的模式。为理顺政府和高校之间的法律关系， 在法律中应对高校的性质， 特别是政府的管理权限以及高校在提供公共教育服务中是否享有公共行政职能， 作出明确的规定。同时， 应进一步扩大和明确高校的自主权， 对其权限应有明文规定和保障。如在《高等教育法》第四章增加一条： 高校享有学术自主权， 不受行政机关、社会团体或其他个人的干涉。 另外， 由于民办高校和公立高校与政府之间法律关系并不相同， 因此不能笼统地规定民办学校与公办学校具有同等的法律地位。建议将《民办教育促进法》第５条第１款修改为： 民办学校依法取得法人资格，国家保障民办学校的办学自主权。

①     范恒山：《关于事业单位改革的思考》，ｈｔｔｐ： ／ ／ｗｗｗ．５１ｐａｐｅｒ．ｎｅｔ／ｆｒｅｅ／２００４５２３０５０９３４．ｈｔｍ．

② 周志宏：《学术自由与大学法》，台湾蔚理出版社 １９８９ 年版，第 １０４—１０５ 页。

③ 胡建华：《大学的法律地位分析———研究大学与政府关系的一种视角》，载《南京师大学报》（ 社会科学版）２００２ 年第 ５ 期。

④ 周志宏：《学术自由与大学法》，台湾蔚理出版社 １９８９ 年版， 第 ５６－ ５７ 页

⑤ 于安：《德国行政法》，清华大学出版社 １９９９ 年版， 第 ６１－ ６２ 页。

⑥ 周志宏：《学术自由与大学法》，台湾蔚理出版社 １９８９ 年版， 第 ２１３ 页。

⑦ 吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局 １９７３ 年版（增订三版）， 第 １６１ 页。

⑧ 湛中乐主编：《高等教育与行政诉讼》，北京大学出版社２００３年版，第１２－２６页。

⑨ 王建芹：《第三种力量———中国后市场经济论》， 中国政法大学出版社２００３年版， 第 ４９ 页。

（作者单位  武汉理工大学 湖北武汉 ４３００７０）