齐玉苓案[1]被誉为中国宪法司法化第一案，学界和实务界关于本案的评论最多，并且近两年学者们更加冷静和理性，对该案的讨论也越来越深入，已经从以前宏观上的价值宣扬层面转向微观的技术操作层面，从公法领域渗透到私法领域，从宪法的司法化话题扩展至宪法的私法化问题。细究之，关于本案的学理观点无外乎两大类：一种观点认为该案是一个宪法诉讼案件，因为不仅本案的审理法院直接援引了宪法条文做出了判决，而且最高人民法院的批复在事实上对宪法上的受教育权进行了解释，虽然最高法院的解释本身有违宪之嫌；另一种观点认为该案并没有启动宪法诉讼程序（我国本也不存在诉讼意义上的宪法），该案实际上仍是两个民事主体之间的纠纷，是民事案件，不是起诉政府的抽象行政行为违宪问题，是在民事案件中又存在着违反宪法的内容，从而以宪法为依据，来解决民事纠纷。[2]
笔者以为，欲弄清本案的性质则需要解决两个前提问题：其一，作为本案诉讼标的的受教育权是宪法权利还是民事权利？其二，如果受教育权是宪法权利，齐玉苓因有诉的利益而成为宪法诉讼的原告是无可厚非的，但陈晓琪作为本案主要被告是否适格？如果回答是肯定的，则势必要承认宪法效力在私法秩序内的展开或延伸，即宪法私法化问题；如果回答是否定的，在宪法层面上讨论本案还有什么意义？
一、对受教育权的再认识
最高人民法院的批复把原告齐玉苓因被告陈晓琪等的行为所侵犯的权利定性为受教育权而不是姓名权、一般人格权等传统民事权利，那么接下来无法回避的问题是：受教育权究竟是一种什么权利？是公法权利还是私法权利？是宪法权利还是民事权利？抑或它既不是宪法上的权利也不是民法上的权利，而只是一种法定权利只不过宪法、刑法、民法、行政法从不同的角度加以保护而已？本案的性质将会因对这些问题回答的不同而不同。
受教育权是指公民所享有的并由国家保障实现的接受教育的权利，其内容包括受教育机会权、受教育条件权和公正评价权三个方面。在我国法学界，一般认为受教育权是宪法确认和保障的一项基本人权，属于社会经济权利的范畴。[3]然而，在外国对受教育权性质的认识一直没有一致的看法。英国学者道格拉斯?赫德逊（Douglas Hodgson）曾说过：“适当的教育是公民更理智地行使政治权利与自由的前提”,“受过良好教育的人民也许是保持民主结构与理念的前提条件”，[4]此谓受教育权的政治权利说；另有一种观点认为受教育权是第一代人权，“教育权因其传授必需的技能知识、培养逻辑思维合理性分析能力而成为为个人尊严和自尊的基础”[5]日本有学者更倾向于受教育权的文化权利属性，认为受教育权不过是“宪法第25条所规定的‘维持文化性的生活的权利’之具体化，或者是‘充实生存权的文化性内容手段’。”[6]
我国学界和实务界大都注重于受教育权的经济性[7]而忽视其人格发展和文化性内涵，其实这种对受教育权的“经济主义解释”无法充分把握受教育权的本质性内涵，也成了提升本案诉讼档次的主要观念障碍，使得本案很难成为象美国宪法史上的“马伯里诉麦迪逊”案一样具有划时代意义的宪法判例。在本案中，受教育权事实上被理解为一种财产权，侵害受教育的权利实际上就是侵害了他人通过教育获得人力资本并最终获得财产利益的可能性。严肃的民法学者甚至认为，“该冒名上学的侵权行为所侵犯的客体，不是齐玉苓依据宪法所享有的受教育者的基本权利，而是齐玉苓依据与济宁商校之间已经成立的教育合同所享有的债权性利益”。[8]从司法救济的角度看，齐玉苓案所涉及的受教育权可以理解为民法上的财产权，但如果真的在此意义上法官包括最高法院可能根本就不需要援引宪法，仅仅对财产权进行解释就可以解决问题了。但接下来的问题是，如果仅仅把受教育权理解为财产权，按照财产法的一般原理，财产是可以交易和转让的，受教育权是否因此就可以转让了呢？如果被告愿意出很高的价金，原告由于家庭困难恰好有需要这笔钱，原告可以把其中专层次的受教育权以契约的形式转让给被告吗？答案显然不是肯定的。因此，本案中的受教育权不是纯粹民法意义上的财产权，它必然带有某些不可转让的因素。虽然受教育权可以通过民法获得救济，但显然仅仅通过民法救济是不够的，这也可能是法院同时援引宪法和民法的原因所在。于是，以下的结论是顺理成章的：受教育权具有双重属性，它包括公法意义上的受教育权和私法意义上的受教育权，它既是宪法所确认和保护的权利，也是民法保护的权利范围。
二、宪法私法化问题
如上所述，本案中的受教育权不是纯粹的财产权，它具有与人身密切相关的某些不可转让的因素。对于这些不可转让的因素，学者们却是在两个不同的层面上展开的：有的学者认为“本案应采取司法能动主义、非法条主义的方法将受教育权解释为民法上的一般人格权，将受教育权纳入私法规则体系，以避免滥用宪法基本权利的直接适用而导致宪法降格。”[9]另有学者主张应把那些不可转让的因素上升到宪法诉讼标的的高度，即宪法上的人格尊严。[10]饶有意味的是，最高法院既没有从扩大民法人格权的角度把该案完全民事化，也没有从宪法上的人格尊严的角度把该案上升为宪法诉讼案件[11]，而是走了一条折衷和妥协的路线。正是最高法院这种暧昧和犹豫不决的态度使得宪法私法化问题成了近两年宪法学界的热门课题。
从宪法简单地被法院所援引而产生的宪法司法化问题推演到通过对本案的深层挖掘而出现的宪法私法化问题，标志着我国学界对本案以及宪法权利规范效力范围认识的深化。如果说宪法司法化简单地被理解为宪法进入司法审判而成为判案依据的话，那么宪法私法化无外乎就是宪法进入私法领域而成为法院解决私人之间的民商事纠纷的依据。对于宪法私法化问题，学者们也有两种不同的意见：赞成者认为，对于宪法规定的公民基本权利，政府不能侵犯，私人也不能加以侵犯，这就给宪法介入私法领域即私法化提供了最根本的理由。就我国而言，我国宪法并不是在西方传统的宪法理论的影响下形成的，所以，它不仅调整国家与公民之间的关系，也调整公民与公民之间的关系，它所规定的公民的基本权利，其性质并不仅仅对抗国家的侵害，同时也对抗私权的侵害；[12]持反对意见的学者则主张，宪法作为公法，应当更多地关注国家权力的建构和正当行使。如果在普通的民事案件中直接适用宪法条文，说一方当事人的行为是违宪行为而判令其承担违宪责任，这实际上是将违宪行为的概念泛化，不仅不利于维护宪法的权威，反而会引起相反的效果。[13]
其实，宪法的私法化问题并不如此简单，我们应该以冷静和审慎的眼光来看待它。 [14]传统宪法学说认为，宪法的效力主要限定于公民与国家或公权力之间的关系以及国家或公共权力内部的关系，而不及于私人之间的关系领域。但是，在西方国家，“从宪法权力规范对私法领域的无效力说到第三者效力或私人之间效力说，在从间接效力说到国家类似说的演进，毕竟客观地反映了立宪主义自身的展开过程”[15]。由此可见，宪法私法化其实是宪政度比较完善或宪法诉讼较为发达的国家遇到的新课题，在我们这样一个还没有完成近代立宪主义课题的后发型宪政国家研究该问题是否有些超前是不无疑问的。特别是有的学者不加分析地把宪法私法化原理套用到中国宪法实践中，“将宪法权利规范所调整的范围加以无限化，……却可能导致‘个人与国家的二元对峙结构’的相对化或稀释化，从而恰恰没有把握到近代以来立宪主义的根本精神。”[16]尽管这个案例标志着中国宪法“司法化”的起步，因而具有重要的实际意义，但是它不适当地扩大了宪法的效力范围。受教育权本质上是请求权，即要求国家为受教育者提供受教育所必需的学习设施和条件，保障对受教育者公正的评价和受教育机会平等权。受教育权对应的义务主体只限于国家和政府，它与私人不发生直接的关系，一般不具有第三者效力。“若强调宪法权利规范直接适用于私法领域，将不可避免的削弱其制约国家权力的核心功能，进而导致在实践中将公民权利保障的重心局限于私人领域，忽视了对来自国家公权力这一更具威胁、更难防范的侵犯的防御。”[17]因此，虽然本案在舆论的推波助澜下而被誉为宪法司法化第一案而具有宪法意识的启蒙意义，但是，法院所秉持的过于超前的违宪审查理念和司宪技术着实让人感到有操之过急之虞。更何况，如果允许将宪法权利规范直接适用于私法领域，势必要求审理民事案件的法院在缺乏明文法律依据的情况下直接援引宪法，由于宪法规范具有高度概括性且无具体惩罚条款，则法院必然要解释宪法才能处理案件，而这样做却又直接违反了我国现行的宪政体制。
三、从宪法诉讼的要件看本案转化为宪法案件的可能性
从严格规范意义上讲，本案还不能成为一个典型的宪法诉讼案件。一般而言，宪法诉讼应具备以下几个要件：1、案件性原则。即只有在因规范性文件的实施而发生具体案件时，原告又是因为自己的宪法权利受到侵犯而依据宪法向宪法审判机关提起诉讼。2、原告适格。即原告在提起宪法救济时是否存在值得予以保护的正当利益或主观利益是否存在。3、被告适格。被告须是国家公权力机关，私人一般不能成为宪法诉讼的被告，除非存在私人与国家公权力机关共同侵犯原告宪法权利的情况。4、成熟性要件。即只有争议充分展开达到适合宪法判断的程度时才能提起宪法诉讼。如果宪法控诉的对象是规范性文件，必须是该规范性文件已经生效并因其实施已给原告造成损害；如果宪法控诉的对象是其他国家机关的行为，必须是在穷尽一般法律救济的情况下才能成熟为一个宪法诉讼案件。5、责任要件。被告承担责任的方式应是被撤销、被罢免等形式，原告如要求赔偿，应依据宪法判决通过国家赔偿程序解决。
对照以上宪法诉讼的五个要件，本案从性质上看不过是一个援引了宪法条文判决的民事案件，还不能算是一个宪法案件，“还称不上‘宪法诉讼’，充其量只不过是力争‘宪法进诉讼’而已。”[18]法院在该案还没有成熟为一个宪法案件的情况下草率地进行了宪法判断，而该案被告承担责任的形式却是完全的民事责任。本案判决中引用了宪法并不能改变该案的民事诉讼性质。
然而，在我国还没有建立宪法诉讼制度的情况下，我们不能太苛求法官，也许他们已经在现有的宪政体制下为了建构我国的宪法诉讼制度尽了最大的努力。但作为宪法学人，我们应该思考该案转化为宪法诉讼的可能性，以便再遇到此类案件时，法院更能从容地处理，而不至于贸然直接适用宪法而把自己置于尴尬的境地。笔者以为，本案可以在三种情况下转化为宪法案件。其一，以宪法上的人格尊严作为诉讼的标的。本案原告所受到的实际侵害不仅是丧失了从接受的教育中获得财产的可能性，而且也丧失了与这种财产上的可能性密切相联系的提升社会地位和个人尊严的可能性，而这正是宪法上的“人格尊严”的必要内涵。因此，从这个意义上说，若是齐玉苓提出宪法上的人格尊严侵权之诉，则该案自可以成为宪法诉讼案件；其二，通过行政诉讼转化。如果本案原告把滕州市教委、济宁商校和滕州第八中学为被告提起行政诉讼，那么，在原告的受教育权通过行政诉讼仍得不到救济的情况下，她可以提起宪法诉讼。[19]正如有学者所指出的那样，“假如最高法院的批复把宪法条款的适用对象仅限于本案所涉及的政府被告??济宁商校、滕州第八中学和滕州市教委，而对私人被告适用《教育法》第81条所规定的民事责任，并用宪法保护受教育权（第46条）和平等权（第33条）来解释有关的立法条款，那么‘宪法司法化第一案’就可以说是完美无缺了。”[20]其三，适用宪法权利规范对第三人的间接效力理论使本案从一个民事案件转化为宪法诉讼案件。乍看起来，这种转化方式似乎与本案的做法相同，实则不然。在本案中，法院虽然援引了宪法中的受教育权条款，但由于是直接援用宪法并且提供问题解决方案的是随后的《教育法》、《民法通则》，宪法的援引在这里好像有些“画蛇添足”之感，更何况法官可能由于担心权力机关的干涉也未对所援引的宪法权利规范作出任何解释。众所周知，法院在适用宪法权利规范对第三者效力理论时必然会要求其做出解释，把宪法权利规范所形成的“客观价值秩序”渗透于私法之中。
但是，应当指出的是，上述三种转化为宪法诉讼的方式都必须是在我国存在司宪解释和司法审查机制的语境中才能获得实践价值。关于这一点，笔者可能和法官们一样也走入了急躁冒进的误区。不过如果本案能激起学界对宪法诉讼机理的深入研究的话，尽管它可能还存在许多技术上的瑕疵，本案就会成为中国宪政改革的先声，成为建立中国特色的宪法诉讼制度[21]的推进器。真若如此，则国民之大幸也。此也为研究本案的最高价值所在。
◎参考文献：
[1] 齐玉苓原名“齐玉玲”，与被告人之一陈晓琪都是山东省滕州市第八中学学生。在1990年的中专考试中，齐玉苓被山东省济宁市商业学校录取，陈晓琪预考被淘汰，但在陈父??原村党支部书记陈克政的一手策划下，从滕州市八中领取了济宁市商业学校给齐玉苓的录取通知书，冒名顶替入学就读，毕业后分配到中国银行山东省滕州支行工作。1999年1月29日，得知真相的齐玉苓以侵害其姓名权和受教育权为由，将陈晓琪、济宁市商业学校、滕州市第八中学和滕州市教委告上法庭，要求停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。同年，滕州市中级人民法院一审判决陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害、赔偿精神损失费3.5万元，并认定陈晓琪等侵害齐玉苓受教育权不能成立。原告不服，向山东省高级人民法院提起上诉。在该案二审期间，围绕陈晓琪等的行为是否侵害了上诉人的受教育权问题，山东省高级人民法院向最高人民法院递交了《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》。2001年8月13日，最高人民法院根据山东省高级人民法院的请示，作出《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》（法释【２００１】２５号），认定“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”2001年8月24日，山东省高级人民法院根据最高院批复作出二审判决：陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害；齐玉苓因受教育权被侵犯而获得经济损失赔偿48045元及精神损害赔偿5万元。 参见王磊：《选择宪法》[M]，北京：北京大学出版社2003.241-255.
[2] 姜明安、江平、贺卫方、蔡定剑：《宪法司法化四人谈》，载《南方周末》2001年9月13日，第6版。也有学者认为，最高人民法院勿需冒解释宪法的危险，它可迳直适用《教育法》第81条及全国人大常委会授予的司法解释权是完全可以处理此案的。参见胡锦光、任瑞平：《受教育权的宪法学思考》[A]，载劳凯声主编：《中国教育法制评论》[C]，北京：教育科学出版社2002.54.
[3] 本案发生以后也有学者提出受教育权是民事权利，受教育权乃是对传统民法人格权的丰富、完善与发展，宪法规定公民受教育的基本权利并不影响其作为民事权利存在。参见宋春雨著：《齐玉苓案宪法适用的法理思考》[N],《人民法院报法治时代周刊》,2001年8月13日。
[4] Douglas Hodgson, The Human Right To Education, Dartmouth Publishing Company Limited,1998,p.18.
[5] Willian F.Foster and Gayle Pinheiro “Constitutional Protection of the Right to an Education”(1987-88)11. Dallhousie Law Journal 755,771.
[6] [日]大须贺明著：《生存权论》[M]，林浩译，北京：法律出版社2001.155.
[7] 我国著名教育法学家劳凯声教授早在1993年就指出：“受教育权是一种经济权利”。参见劳凯声著：《教育法论》[M]，南昌：江西教育出版社1993.93.
[8] 梁彗星著《少年失学何须宪法断案??宪法司法化的冷思考》[J]，《法学天地》，2002 (3).
[9] 沈岿：《宪法统治时代的开始？??“宪法第一案”存疑》[EB/OL]，见北大法律信息网http://chinalawinfo.com/research/academy/academy/details.asp?lid=2599
[10] 陈云生著：《宪法监督司法化》[M]，北京：北京大学出版社，2004.481.
[11] 当然，根据不告不理的原则，本案没有成为严格意义上的宪法案件与原告没有提出宪法请求有关，但即使原告提出，法院可能也会以不属于法院的受案范围驳回原告的宪法请求。
[12] 参见王涌著：《宪法与私法关系的两个基本问题》[A]，载吴汉东主编《私法研究》[C]，创刊号，北京：中国政法大学出版社，2002.12.
[13] 参见查庆九：《齐玉苓案：学者的回应??记一次北京大学法学院宪法与行政法学者的讨论》[N]，载《法制日报》2001年9月16日第2版。
[14] 严格地说，宪法的私法化在中国还只是一个假命题。因为我国传统宪法学一直认为宪法调整的社会关系极其广泛，涉及政治、经济、文化、军事等各种社会关系，只不过宪法对那种私法关系只进行宏观上的调整而已。最近还有学者把我国现行宪法对婚姻家庭继承关系等方面的规定作为宪法也调整私法关系的依据。参见王磊著：《选择宪法》[M]，北京：北京大学出版社2003.8-9.
[15] 林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》[M]，北京：法律出版社2001.103.
[16] 林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》[M]，北京：法律出版社2001.104.
[17] 方立新、徐钢著：《论宪法在私法秩序内的意义》[J]，《浙江大学学报》（人文社科版）2004(6).
[18] 季卫东：《宪政新论》[M]，北京：北京大学出版社2002.45-47.
[19] 如果说法院在审理刑事案件时穷尽了所有法律救济手段应以“罪刑法定原则”宣告被告无罪，在审理民事案件时应扩大化地解释带有极大包容性的民法基本原则的话，那么，如果类似的情况发生在行政诉讼案件，就可以把行政案件上升为宪法案件。
[20] 张千帆著：《认真对待宪法》[A]，载江平主编《比较法在中国》[C]，2004年上卷，北京：法律出版社，2004.418.
[21] 实际上，由于我国没有建立宪法诉讼或宪法诉愿制度，民事诉讼（齐玉苓案）和行政诉讼（刘燕文诉北大学位委员会案、田永诉北京科技大学案）才得以拓展自己的管辖范围，触及本该由宪法保护的受教育权领域。
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