高校管理权与学生受教育权的冲突与平衡

    近几年来，许多高等学校纷纷被学生推上被告席，或者以民事诉讼被告身份，或者以行政诉讼被告身份，接受来自学生的质问。诉讼案件涉及的领域，一般包括高等学校的招生、对学生的惩戒、颁发学历和学位证书等。许多高校深感不安，管理学生是国家赋予学校的权力，学校对违反纪律的学生进行惩戒是为了维护学校正常的秩序。他们担心，如果法院不支持校方，则会产生学校今后还敢不敢管学生的问题。限于知识背景，他们未能将自己的关注以一种法律语言加以表述。事实上，他们关心的是一种更具有普遍意义的高校管理权力的运作问题，而其所反映的是作为权力的高校管理权与作为权利的学生受教育权的冲突与平衡问题。

一、高校管理权与学生受教育权冲突的基础

高校依法享有自主办学和自主管理权，同时学生依法享有受教育权，这就使二者具有产生冲突的可能性，并且在实际运作中使这种可能性转化为现实性。高校的自主办学和自主管理权，是在我国教育管理体制改革的过程中，公立高校为摆脱过多的政府行政干预而提出来的主张，是20世纪80年代开始进行的扩大高校自主改革的产物。高校自主权是政府逐渐下放部分对高校的支配权而形成的，它是一个政府主动给予权力的权力转移过程，也即政府与学校间权力的再分配过程，它改变了我国高等教育管理原有的制度模式，使高等教育的权力结构发生并正在经历由集权到分权的变化。高校扩大了自主办学和自主管理权后，提高了遵循教育规律的主动性和适应社会的自主行为能力。从高校自主权产生的过程和性质来看，高校的自主权不是一项民事权利，而是政府下放给学校独立行使的行政权，它是一种必须根据公认的合理性原则行使的公权力。[1]高校的自主管理权既包括对教学活动的管理，也包括对学生的管理。高等学校对学生的管理权是指:为维护高等学校正常的教育教学秩序和生活秩序，保障学生的身心健康和合法权益，促进学生德、智、体等方面全面发展，依法享有的对本校学生的行为进行引导和约束的权力。在针对学生的管理中，涉及学生学籍的主要包括高校的学籍管理权和对学生的处分权。

受教育权是宪法赋予每位公民的重要权利，并且在有关教育法律法规中予以具体化。广义的受教育权是指公民公平公正地享受各种类型和各种形式教育的权利;狭义上的受教育权是指公民在学校接受教育的权利。受教育权的实现要求国家提供学习条件及机会，并确定不损及学习权及增进学习效果的学习内容。国家为公民提供不同层次、不同类型的教育来满足公民的这一要求，即国家对公民受教育权的实现负有积极的义务。但是，国家在一定时期的经济发展水平是有一定限度的，因而对受教育的保障也是相对的，有条件的。在义务教育阶段，国家保障每个公民接受教育，义务教育不需竞争。而非义务教育阶段，需要通过竞争决定谁有机会享有更高一级的受教育权。高等教育资源的有限性，决定了其机会的有限性。而高等教育机会的有限性，导致了在现阶段高等教育还不能成为一个人人都能得以享受的权利。因此，对于公民个体来说，高等教育资源的享受不是一项绝对权利，而是一项有条件的相对权利。一个人获得了接受高等教育的机会，同时也就意味着他人少了一个相同的机会。机会平等就意味着竞争，竞争必然是有条件的。公民在享受高等教育资源的过程中被淘汰出局，从法理上是讲得通的。

只说明高校的自主管理权与学生的受教育权，还不能完全解释二者冲突形成的基础。只有明确高校与学生之间的特别权力关系，才能更好地认识二者之间冲突的形成。特别权力关系理论起源于大陆法系传统的公法学说。在传统的德国公法理论中，公法上的权力关系，分为一般权力关系和特别权力关系。前者是指国家基于主权的作用，在其管辖权范围内行使公权力所形成的权力关系;后者则是指国家在一定范围内或其它行政主体在其内部基于特别法律原则实施管理所形成的特别权力关系。这种特别权力关系具有以下特点:首先，它不同于普通的民事法律关系。事业法人与其成员或利用者之间的关系不是平等自愿的，其权利义务不完全对等。在某种情况下，事业法人还有制定内部规则，制裁管束其成员或利用者的权力，甚至可以将其成员或利用者排除出去，从根本上改变成员或利用者的法律地位。尽管在事业法人与利用者之间也存在一定的提供服务支付费用的关系，但是，它们不同于普通民事法律关系，因为其间有很浓的权力色彩，相对一方的服从义务往往是不确定的，即并不因为相对一方交纳了必要费用而不服从事业法人的命令或指挥。其次，它也不同于普通的行政法律关系，事业法人对其成员或利用者有概括性的下令权，形成的命令与服从关系特别不对等。尤其是事业法人有权在法律授权之外规定内部规则并依据此类规则剥夺限制其成员或利用者的权利。而其成员或利用者在认可或服从这种权力的前提下，一般不能对所有权力行为提出异议，否则，就难以保障此类事业法人的正常运行。例如，如果允许学生对学校各种管理措施不分轻重、一律采用正常行政法律关系的救济手段，将妨碍学校的正常工作。[2]

二、高校管理权与学生受教育权冲突的具体分析

在分析权力与权利之间的关系之前，我们先来分析权利间的相互关系。在传统的法学理论上权利之间有着界限划分。当法律严格界定并保护了一个人的合法权利时，实际上也界定和保护了他人的权利。美国法律经济学家科斯指出，当人们认为某行为是甲给乙造成损害时，因而会决定:如何制止甲?但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害则使甲遭受损害，因而人们决定的真正问题是:是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲?因此，不论法院如何决定，只要它保护了一种权利，实际必须侵犯另一种权利。这就是权利的相互性。权利相互性，强调的是人们在充分自由活动的空间，两个权利间无法找到一个互不侵犯的明确界限。即使法律作出这样的界定，也只能在字面上保持权利的互不侵犯，但在处理现实问题时，立法和司法必须对此明定，否则无法形成秩序。[3](P181)

由此及彼，不仅权利和权利之间具有相互性，而且权力与权利之间也存在相互性。以李某因怀孕被勒令退学一案为例，高校的管理权与学生的受教育权之间，无法找到一个明确的界限。如果允许校方勒令李某退学就侵犯了李某受教育权;如果法院保护李某的受教育权，必将相应地限制高校的管理权。但对此作何选择，我们无法回避，这是因为权力与权利相互性的问题，并不限于此案。在对权利界定的同时，也等于界定了权力的范围，反之亦然。

权力与权利在产生及行使机制上具有不同特点使二者之间极易形成冲突。之所以赋予社会以组织权力，是因为它需要进行统一的行动，以达到维护内部秩序、调节内部成员关系的预期目的。同理，法律之所以赋予高校自主管理权，原因也就在于只有它拥有管理甚至处罚的权利才能维护学生正常教学秩序，使受教育者在校方统一管理下从事相关活动。但是，权力客观上存在易腐性、扩张性以及对权利的侵犯性。产生这一倾向的前提是，法律有时无法对权力内容范围及其操作过程细化至泾谓分明。我国教育法规特别是高等教育法规不完善，配套立法严重滞后。以《高等教育法》为例，条例中留有授权性的规定，如“按照国家有关规定”、“依法”等等。但在实施中，这些“国家有关规定”，行为所依之“法”的制定并没有及时跟上，导致实践中行为主体因没有统一明确、具体的实体性和程序性规范而各行其是。而且现有规范漏洞较多，用语不够严谨。对已有的法律、法规、规章及规范性文件的清理和修订不及时，明显的法律缺陷和漏洞得不到及时弥补。此外，教育法律法规多数属于宣言性立法，较多为原则性规范，没有多少程序性规范，致使法律规定难以收到实效。立法的缺陷以及高校行政的泛化，影响法律法规的执行，使本来具有易腐性、扩张性及对权利的侵犯性的高校管理权缺乏严格的约束。在正常运作中，行政权凌驾于法制之上的情况并不少见。另一方面，在实际运作中，权力延伸的范围也并不仅仅取决于法定的权力界限，同时也取决于权力者与权利者之间的相互作用。即只要权利者接受影响，权力者就证明自己的行为有效，就占据这部分权力;权利者对于权力能接受到何种程度，权力者就将权力运作到什么程度，直到权利者奋起抵制或者其他强大力量干预阻止权力扩张为止，这一倾向被称作“权力的可接受原则”。[4](P75)因此，通过受教育权的主张，可以抵制高校管理权的扩张。但是，在实际当中，受教育权的主张面临困难，高校对学生的管理由于受传统特别权力关系的影响，行政救济存在障碍，同时也缺少明确的司法救济途径。高校作为公务法人与设置主体之间存在合作与独立的双重性，一方面设置主体必须对公务法人加以监督指挥;另一方面，因公务法人的出现顺应了现代行政专业化、分散化及自主化趋势，所以必须允许公务法人享有在其特殊功能范围内自主管理、自主判断、制定章程和规则的权力，特别是公务法人与使用者之间的关系通常由公务法人的使用规则加以规范。早期的公务法人利用关系，被视为特别权力关系，而公务法人的使用规划一律视为内规，对外不具有法的效力。因此，依照内部规则作出的决定，不视为是行政行为，故亦不得对其提起行政诉讼。因此，我国《行政诉讼法》第12条规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织关于行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定所提起的诉讼。我国《教育法》第42条规定:受教育者“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼”。可见，受教育权的司法救济存在的障碍。长期以来，高校基本上处于一种无讼的状态，人们也一般习惯性地认为，高校对学生的奖惩(包括依校规开除学生)是高校当然的权力毋庸置疑。另一方面，通过行政申诉寻求行政救济，由于受理申诉的教育行政部门权限很小，因此通常做一些协调劝解工作，最多责令校方进行检查。如果当权者一意孤行，执意以“土法”抗拒国法，上级机关也无可奈何。所谓行政救济徒有其名，发挥不出监督作用，更何况教育行政机关在很大程度上出于维护学校教育教学秩序，促进教育健康发展的考虑，对学校依校规处理学生，也表示认同。

三、高校管理权与学生受教育权的平衡

权力与权利冲突是客观存在的，当权利发生冲突时，不能简单地认定何种权利优先得到保护，何种权利应加以禁止，从单元利益的抉择走向多元利益的协调，才是根本的问题。因此，如何在高校管理权与学生受教育权之间寻求平衡成了关键问题。我们可以从权利衡平与权利通约的理论中得到启示。权利衡平是根据权利制约的原理，当不同权利产生冲突时，采取利益衡平方法，使不同权利在合理限度内都能受到法律保护，使不同权利冲突所产生的损害减少到最低限度。权利衡平的制约具有可变性和多样性，因此会产生不同类型的权利衡平，衡平的条件和案件处理结果可能会不大相同。[5]如学校对违纪学生勒令退学，而学生诉学校侵犯其受教育权，法院则可能会要求学校重新作出决定，要求学校对学生给予严重警告等处分。这样，一方面尊重了高校的管理权，另一方面也保护了学生的受教育权。权利衡平对解决权利冲突具有一定的可行性，但是权利衡平不是处理权利冲突的唯一选择。当不同权利发生冲突，难以进行权利衡平时，权利通约可以成为有效的补充。权利通约是指不同权利发生冲突后，当事人通过和解或诉讼方式相互约定将一种权利转化为另一种权利，并加以比较和交换，以这样的方式平息纠纷。权力通约也具有可变性和多样性，不同的权利配置会产生不同的权利通约类型。因此，权利通约的绩效取决于权利的初始配置。[5]从权利衡平与权利通约的理论中得到启示，在寻求高校管理权与学生受教育权的平衡时，可以采取以下具体措施:

(一)法律保留原则

所谓“法律保留原则”，是指对宪法关于公民基本权利的限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定。行政机关实施任何行政行为必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。法律保留原则对高校处分权的设定具有参考价值。由于高校处分权的处置影响学生的求知权和工作权，因此学校对学生的强制退学等剥夺学生受教育权的行为必须有法律依据，应当适用法律保留，即由立法者以法律规定。公民参加高等学校入学考试，在符合国家教育主管部门规定的条件后，经过一定的程序，被某高校录取，便具有了高等学校学生的主体资格，学校可以依据职权剥夺学生的主体资格，但必须依据合法的理由。就是说，当学校的管理权与学生的受教育权发生冲突时，“法定事由”在这里起着一个平衡的作用，而限制和剥夺学生受教育权利的理由应当由立法机关来规定，而不应当由行政机关代替行使。

那么，与学生有关的哪些事项当属法律保留范围之内，哪些又是教育行政机关或学校可自行设定的?台湾学者引德国学者的观点，认为举凡教育内容、学习目的、修课目录、学生地位等有关大学生学习自由之重要事项，皆应以法律明文限制之，或有法律明确之授权。尤其是以剥夺大学生学习自由之退学或开除学籍处分，更应以法律明文规定其事由、范围与效力，而不得仅以行政命令即予剥夺。[6]在我国理想模式是由最高权力机关以法律的形式加以设定，建议通过最高权力机关制定统一的《学生法》，明确高校的处分权必须在法律、行政法规、地方性法规和规章的范围内进行，高校不能自行创定处分的条件、范围、种类。在国家法律的勾勒范围内不得侵犯大学生自治与特质领域的前提下，国家法律对高校处分权特别是高校自治的监督应当采取预防性的监督方式。在高校自治规章生效之前，事先审查其是否违法。在高校处分权领域，由于国家也负有高校事务管理的一体相关性，大学的教育管理、学习管理等行为可以视为国家的“委办事项”。因此，这种核准许可制度的审查依据不仅可以是法律上的理由，甚至可以是合目的性或者实质理由。

(二)比例原则和正当程序原则

高校是法律授权组织，具有行政主体资格，对学生的管理行使的是一种公权力，应当受行政法的调整，因此也应当符合法治的精神，遵循“比例原则”和“正当程序原则”。“比例原则”是通过对目的——手段，公共利益——私人利益等实体范畴的衡量，以求行政自由截量权的行使符合人们对公正合理的一般期待。其基本含义是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，在作出可能对相对人的权益造成不利影响的行政处罚决定时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围内，使“目的”和“手段”之间处于适度的比例。比例原则是指高校行使管理权必须充分考虑育人目的与管理手段之间的适度比例，不能因小过而重罚、罚过不相当和责过失衡，应注重保护受教育者的合法权益，它具体包括三个子原则:适当性原则、必要性原则及狭义比例原则。该原则要求学校在作出法律处分决定时必须坚持以下几个标准:1、可处分可不处分时，应不给纪律处分;2、处分可轻可重的，应选择较轻的纪律处分;3、受处分的人所受的处分必须与违纪行为的性质、动机、目的及一贯表现相适应，不能畸轻、畸重。正当程序原则是指行政主体在作出影响相对人权益的行政行为时，必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人，向相对人说明行为的根据和理由，事中听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径，从而保证所作出的行为公开、公正、公平。

正当程序原则是英美法古老而常青的原则，它的要义就是在行使权力、作出任何使他人遭受不利影响的决定前，应当听取当事人的意见。在英国法中，听取当事人意见的要求被包含在自然正义原则中，自然正义原则是司法中的原则。在19世纪大量的行政机构产生后，它被移用于行政案件，通过法院的判例，听取当事人意见的要求被广泛地适用于行政机关，即使制定法没有规定行政机关的行为程序，或者法院认为规定得不够时，仍可以以自然公正原则去约束他们。近20年来，自然正义和正当程序原则被大量地介绍到中国，越来越多的法律工作者认识到，法律程序是控制政府权力，保护公民利益，实现社会正义的重要手段。高校行政管理权，对学生作出不利处分，对其受教育权产生实质影响的决定时，也应当遵循正当程序原则。

(三)司法审查原则

司法是实现法治的最后闸门，是对不法行为的一种校正机制，也是对权力的一种制约机制。一旦某种权力行为被提交诉讼，司法就承担了对其进行法律评价的任务，这时司法对维护法治举足轻重。高校的自主管理权同样不能免受司法审查。大学自治是从西方兴起的，但西方国家同样对教育进行必要管理和法律约束，许多国家均通过一系列的教育立法来建立完整的教育法制体系以保障教育的健康发展。我国自80年代中期开始的第三次教育体制改革，对高等学校提出了扩大其招生、学生就业、课程设置、人事管理、资金筹集和使用等方面的权力，但也明确提出了在减少政府直接管理的同时加强法律保障和调控手段的运用，以规范教育行政部门和高等学校自主办学的活动。高等学校自主办学不等于高等学校可以成为超乎政府和法律之上的独立王国。同时，特别权力关系理论在二战以来受到了强烈的批评，法院也打破了特别权力关系拒绝司法审查的禁忌，受理对学生退学处分的诉讼。在特别权力关系“原产地”——德国以联邦宪法法院的建立为标志，这种理论已受到彻底的摈弃。联邦宪法法院以维护和保卫联邦宪法的原则为最高使命，保证“立宪受宪法秩序的限制，行政和司法受法律和正义的限制”，对基本权利和准基本权利给予充足的救济。美国法院经常受理各种教育纠纷案件，在平等保护受教育机会，克服种族歧视等方面形成了一批影响深远的判例，学生可以对校方给予开除的行为寻求司法救助，直至上诉最高法院。

       不过，由于高等学校属于一种较为特殊的行政主体，其与学生之间的关系具有一定的特殊性。若允许学生对学校的一切管理行为都可提起诉讼，势必影响学校的正常运转。因此，首先应该划分允许学生请求诉讼保护的范围。但关于这一点，各国法学界都未形成一致意见。目前德国对于公务法人利用者的司法保护有两种理论:一种是“基础关系理论”，认为可将二者间的关系划分为基础关系和管理关系，对涉及基础关系的决定，如学生身份资格的取得、丧失及降级等决定，学生可起诉;对于管理关系，如学校学生服装、仪表等规定，作息时间规定，宿舍规则，属于行政规则，不视为行政处分，不能起诉。另一种是“重要性理论”，认为可将二者关系区分为重要性关系和非重要性关系，即使在前述管理关系中，只要涉及人权的重要事项，也必须有法律依据。[7](P431)参照德国等国理论与实践，我国法院在审判实践中应主要结合《教育法》和《高等教育法》等有关法律法规关于学生受教育权方面的规定，确定司法保护的范围。法院不应介入纯专业性质的教学和学术问题，而应把握住行政诉讼仅进行合法性审查的原则，依据现有法律法规进行审查，局限于制约设定学生合法权利和正当程序的情况。同时，对于学校制定的业经法定审核程序审核的内部规则，在不与有关法律法规相冲突的情况下，应确认其有效性。目前，在我国立法及司法解释未作出进一步具体规定之前，可暂时先将属于现有法律、法规调整范围且对高校学生受教育权有较大影响的大学招生、学籍管理、奖惩决定(应达到一定级别)、限制或排除学生参加教育教学活动性质的行为以及毕业证书、学位证书的发放等纳入行政诉讼的审查范围。

参考文献:

[1]秦惠民 高校管理法治化趋向中的观念碰撞和权利冲突[J]现代大学教育，2002，(1).

[2]马怀德 公务法人问题研究[J]中国法学，2000，(4).

[3]苏力 法治及其基本土资源[M]北京:中国政法大学出版社，1996 ，181.

[4]夏勇 走向权利的时代[M]中国政法大学出版社，1995. 75.

[5]王蓉  从杨某噪声案看权利冲突的衡平与通约[J]法学杂志，2002，(2).

[6]殷啸亮，吴亮.“高校处分权”及其法律监督——对大学生怀孕被退学案的个案研究

[7]罗豪才.行政法论丛(第3卷)[M]北京:法律出版社，2000.430.

AdministrativePowerandStudents.RighttoEducationinCollegesandUniversities:Conflictsand

Compromise

Jiang Guo Ping

(DepartmentofSocial2scienceResearch，ZhejiangNormalUniversity，Jinhua，China)

  Abstract:Thisarticleexpatiatesthereasonsfortheconflictbetweenthelegalrightofindependent

administrationonthepartofcollegesanduniversitiesandtherighttoeducationonthepartofthestudents,

byexposingthespecialpowerrelationshipbetweentheschoolauthorityandthestudents.Itthenanalyzes

theconflictfromtheperspectivesofpowerreciprocity,characterofpowerandtherecipienceofrightstop

ower.Finally,byexplainingtherightequitytheoryandpowercommensurationtheory,tputsforward

someoperableprinciplesforcompromisingthetworightsnamelythelegalreservationprinciple,proportion

principle，dueprocessprinciple，andjudicialreviewprinciple.

Keywords:AdministrativePowerofCollegesandUniversities;Students.RighttoEducation;Conflictsand

Compromise

    作者简介:姜国平(1978-)，男，浙江淳安人，浙江师范大学社科处教师，教育学硕士。