构建公立高等学校二元行政法律地位

一、中国公立高等学校的法律地位沿革

中国的现代意义公立高等教育当追溯至1898 年清政府举办的京师大学堂。我国公立现代高等学校的法律地位发展史自此开始大致可以分为三个阶段。

第一个阶段,公立高等学校作为政府附属阶段。

从京师大学堂至1986 年我国颁布《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法) 正式确立法人制度之前的时期。这一阶段我国的历史虽然经历了封建国家和新中国成立等不同的历史类型的国家,但是高等学校无疑是政府统治的附属物[ 1 ] 、是政府的附属产品[ 2 ] 的地位。正如清政府《钦定学堂章程》规定“无论何等学堂,均以忠孝为本,以中国经史之学为基,俾学生心术归于纯正,而后以西学喻其智识,练其艺能。务期他日成才,各适实用,以仰副国家造就通才慎防流弊之意。”可见,设立京师大学堂的目的就是为巩固封建统治服务,当时京师大学堂的课程、学校的各种规章制度均由政府左右。建国后长期的计划经济条件下,高等教育体制主要是围绕政府计划行为进行,行政化的程度是非常高的。国家通过行政手段对各级各类教育实行国家化改造,把所有的高等院校都统合于国家计划经济之中,通过计划来对人才培养实行调控。教育的行政化管理把教育作为一种国家权力,由政府来统一组织,政府不仅控制其大政方针,而且还深人到学校内部的各项事务。社会运行在这样的体制运行中,高等学校从政府那里获得经费,再按政府的指令完成教学任务。可见,政府是高等学校的举办者、行政管理者。政府举办各类高等学校,既对它们实施外部行政管理,又控制学校内部的办学事务,无论是高等学校的设立还是日常的管理,均可清晰地反映出公立高等学校的政府附属地位。

第二个阶段,公立高等学校法人地位确立阶段。

从《民法》正式确立法人制度起,至1995 年《中华人民共和国教育法》(以下简称《教育法》正式确立学校法人地位。这一阶段,学校(当然含公立高等学校) 作为法人的法律地位进一步明确,并由《教育法》最终以法律的形式正式加以确定。1999 年实施的《中华人民共和国高等教育法》(以下简称《高等教育法》) 专门针对高等学校又做出了类似的规定。我国的经济体制改革应从十三届四中全会开始进入了快车道,随着改革开放的进一步深入,依法保护改革成果,成为社会主义市场经济体制改革的必然要求, 《民法》因此应运而生。其中专章规定了法人概念。但是,当时由于我国经济体制改革的最终目标尚未确定,教育体制改革才刚刚开始。在高等教育领域,改革的关键是“改变政府对高等学校统得过多的管理体制,在国家统一的教育方针和计划的指导下,扩大高等学校的办学自主权,加强高等学校同生产、科研和社会其他各方面的联系,使高等学校具有主动适应经济和社会发展需要的积极性和能力。”高等学校尚不具备成为法人的条件,所以并未明确高等学校的法律地位[ 1 ] 。这种状况持续到《民法》颁布实施,其中第31 条规定:“学校及其他教育机构具备法人条件的,自批准设立或者注册登记之日起取得法人资格。”这里的学校自然涵盖了公立高等学校在内的各级各类学校以及其他教育机构。自此,公立高等学校以其较明确的法人地位参与到社会关系各个领域。1999 年《高等教育法》实施,其中第30 条规定:“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。高等学校的校长为高等学校的法定代表人。高等学校在民事活动中依法享有民事权利,承担民事责任。”这一规定使公立高等学校的法人地位进一步明确。在这一时期,高等学校的法律地位问题似乎很清晰,依据国务院1998 年颁发的《事业单位登记管理条例》第2 条的规定,事业单位是指国家为了社会公益事业的目的,由国家机关或其他组织利用国有资产举办,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。即公立高等学校是典型的事业单位法人。

第三个阶段,公立高等学校行政法地位反思重构阶段。公立高等学校作为事业单位法人地位似乎无可厚非,然而与其法人地位确立的同时,作为当事人频频出现在法庭上的公立高等学校却给人们带来了强烈的震撼和其法律主体地位的反思②。于是,学界和实践部门均对公立高等学校的法律地位问题进行了广泛深入的探讨,并取得了一定的成果,对实践部门也极具指导意义。然而,由于我国的行政法学并不发达,且法律体系虽属大陆法系但又无公法、私法之别,无法直接借鉴其法律制度;英美法系制度与我国的行政法制度同样存在着显著的差别。一时间,关于高等学校的行政法地位的争论也同相关案件的审理一起为社会所广泛关注。主要的观点有:

(1) 以司法实践部门为代表的“法律法规授权的组织说”。如田永诉北京科技大学案中③ ,刘燕文诉北京大学案中④ ,法院均是将高等学校作为法律、法规授权的组织来看待的。同样理论界也有学者持这一观点。如《教育法》第28 条规定:“学校及其他教育机构行使下列权利: (一) 按照章程自主管理; (二) 组织实施教育教学活动; (三) 招收学生或者其他受教育者; (四) 对受教育者进行学籍管理,实施奖励或者处分; (五) 对受教育者颁发相应的学业证书; (六) 聘任教师及其他职工,实施奖励或者处分; (七) 管理、使用本单位的设施和经费; (八) 拒绝任何组织和个人对教育活动的非法干涉; (九) 法律、法规规定的其他权利。⋯⋯其中第3 项规定的招生权,第4 项规定的学籍管理、奖励、处分权,第5 项规定的颁发学业证书权,第6 项规定的聘任教师及奖励、处分权等,具有明显的单方意志性和强制性,符合行政权力的主要特征,因而在性质上应当属于行政权力或公共管理权力。我们可以据此断定,高等学校经由国家法律的授权,行使国家行政权力或公共管理权力,且如前文所述,其具有法人资格,能够独立承担相应的法律责任,因此,高等学校具有行政主体地位[ 3 ] 。

(2) 公务法人说。有学者运用比较研究的方法,引入大陆法系中公务法人(或公营造物) 的概念,认为我国的学校等事业单位应类似于大陆法系公务法人的性质[4 ] 。与之类似的论述还有“公立高等学校在依法自主管理学校内部事务时,它还具有第三种法律地位,即公法人中的特别法人。”[ 1 ]

(3) 第三部门说。有学者认为,在新的社会条件下,教育应当归属于“第三部门”,学校及其他教育机构是介于政府和企业之间的非营利性社会组织;教育产品应是非垄断性的公共物品,可以通过政府和非营利性机构两种资源配置机制来向社会提供。从学校来看,在其活动时,依据条件和性质的不同,可以具有两种主体资格:当其参与行政法律关系,取得行政上的权力和承担行政上的义务时,它就是行政法律关系的主体;当其参与民事法律关系,取得民事权利和承担民事义务时,它就是民事法律关系的主体[ 5 ] 。

(4) 准政府组织说。在分析了行政法主体理论的缺陷及法律、法规授权的组织等学说的不足后,提出以“准政府组织”取代“法律、法规授权的组织”,认为行政法适用空间的界限问题需要个别化的处理方式,而不是也不可能给出抽象、统一的标准。有的学者预测,对于各类“准政府组织”的具体研究,将成为21 世纪中国法学研究的一个新的题域。只要其实际上履行公共行政职能的,就可视为准政府组织而加以具体研究[ 6 ] 。

(5) 区别对待说。该学说基于高等学校的设立主体的性质不同作为划分高等学校行政法地位的标准。是否科学合理,尚无定论,其主要理论认为,教育可以通过政府和社会力量两种途径共同来提供。当教育通过社会力量来提供时,营利性组织就会介入,通过市场机制来调整社会对教育的供需关系。这时应当把教育看成是产业,通过市场来运作。这是市场经济理论对教育的产业机构定位[ 2 ] 。这是由于此种观点的存在,本文中我们尚不能将公立高等学校与民办高等学校一并讨论。

二、国外高等学校的行政法地位概要

(一) 大陆法系中公法私法理论模式下的公立高等学校的行政法地位

传统大陆法系国家中,公法私法理论直接影响着公立高等学校在行政法上的地位,在法国公立高等学校被称为公务法人(可归入四类公务法人中的科学文化和职业公务法人,其他还有行政公务法人、地域公务法人、工商业公务法人之分) 。在法国,传统观念中的公务法人曾经符合一些相对清晰的标准,如整体上属于公法管辖,管理某种公共服务[ 7 ] 。当然公立高等学校的公法主体身份,也不排斥其在管理学生的活动中私法规则的运用。同时其难免会含有公法和私法两方面的特性,其界限越来越难以划分。但法国有深厚的行政法基本观念,可以由此确定行政法的适用范围及行政法院的管辖标准。随着行政的变迁,法国行政法基本观念也几经变迁,但“公务”观念,一直占据重要地位,公务观念的核心是公共利益[ 8 ] 。所以在法国行政法院通过公务法人的地位推定其行为为“公务”除非有相反的证明。并且利用行为所外显的公法上的特权(如征收、强制缴费等) 来判定其行为的性质。

德国行政法上,公法法人包括公法团体、公法机构、公法财团。公立高等学校同样被视为是公法法人,其履行的职能是公共行政之一部分,学校与学生之间的关系整体上受公法调整。学校与学生之间认为是特别权力关系,不受行政法的调整。当然随着法治主义在世界范围内的扩张,传统特别权力关系也为“司法是最终保护权利的工具”所打破。司法救济介入了部分传统特别权力关系领域,并日益凸显其重要和不可替代的地位。日本公法人可归入其他行政主体,主要包括营造物法人和公共组合。

(二) 英美法系中典型观点

在美国,没有把公法、私法作截然两分的传统,公立、私立学校受许多相同规则的约束。但是,美国自从“德伯戈格诉凯利案”之后,正当程序的适用范围呈现出爆炸性的扩张,标志着以特权来排除司法审查的时代的结束。法院可以应用“正当程序”、“武断专横和反复无常”的标准来审查公立学校的对相对人的重大权益有重大影响的行为。另外需要说明的是,在美国法院一般不愿意接受私立学校武断专横的理由,尽管普通法规则可能提供某种类似的救济。因为只有公立学校才代表政府为社会提供教育,应当受到规范政府行为的宪法与行政法规则的约束。

英国的大学自治性很强,大学根据国王和议会的授权制定的单独的“大学法”,适用于自身运作。当大学等公益机构(如慈善机构、自治型组织、教会和协会等) 内部人员不服主体的行为时,法院根据“公共职能”理论来判断其行为是否应受司法审查。这些标准包括: (l) 如果这些非法定机构不存在,那么政府自己将必须去管理这些活动。(2) 政府是否默许或鼓励这些主体的活动并对它们的工作提供支持。(3) 这些主体是否拥有广泛的和垄断性的权力,如规范市场交易、专业和体育活动的准入的权力。(4) 受侵害者是否同意决定者的约束,两者之间是否存在契约[ 9 ] 。

可见在英美国家判断某一组织的某个行为是否属于行政法的调整范围,并不是由该组织的主体性质来决定的,而是由该行为所行使的权力性质来决定的。即不论该组织是什么性质的组织,只要它的行为行使了公共权力,对具有公共性的事务进行了管理,那么,该行为就受行政法的规范,可将行为纳入司法审查的范围。其根本原因在于英美国家并无公法人与私法人之分[ 2 ] 。

虽然各国行政法对公立高等学校调整的范围和程度不同,但在两大法系国家,公立高等学校均受到公法(行政法)的约束。大陆法系国家明确了公立高等学校的公务(法) 法人地位,学生与学校之间的关系属于公法关系,整体上受公法调整。在美国,公立学校与私立学校通常会使用相同的规则,但公立学校会受到更多的公法规则的约束。

三、行政权是决定公立高等学校行政法地位的最根本的动态标准

综观上述学说及各国的实践,公立高等学校的行政法地位确实是一时难以厘清而又必须解决的理论实践上均很重要且复杂的问题。我们可以从行政主体理论发展来分析,主体学说最早起源于古代罗马法中的人格学说。古罗马法中的人格学说最初只适用于自然人,但随着社会不断发展,出现了自然人的集合体,显然仅适用于自然人的人格理论无法解决这一社会现实,古罗马法学家们又创造出法人理论。而当今的社会各种新型的社会组织不断出现,面对这些复杂多样的社会组织,法人理论也同样难以形成明确的、更具说服力的解释。于是主体理论应运而生,来弥补法人理论的不足。可见,理论源于生活且服务于生活。我国行政主体理论的形成也正是这样,主要有三个方面的原因:一是行政法学界研究行政组织角度的变化;二是国外行政主体制度及理论的传入;三是行政诉讼实践的需要[ 10 ] 。

行政主体理论是主体学说的一种,我国行政法学中的行政主体理论,主要是借鉴了法国的做法,自20 世纪80 年代末引入并进行了相应的改造,使之具有特定的内涵,突出的便是确认行政诉讼被告。我们适用行政主体理论来解决行政诉讼的被告资格,在行政诉讼上,两者甚至被看作了内涵外延是等同的概念。然而正是由于实用主义、功利主义的目的,我国在行政主体理论研究肤浅的情况下,制造了“法律、法规授权的组织”这一概念。抛开其冗长的词句并不符合法学术语基本规范不讲,仅就理论研究看,我国的行政法学著作并未对这一概念给出合适的理论性阐释,大多停留在形式上的列举性的描述上。立法和理论均缺乏一种据此判断的实质标准,仅可认为是一个形式标准。理论的苍白,必将带来实践的困惑。“田永案”的判决中法官的解释为:在我国目前情况下,某些事业单位、社会团体,虽然不是有行政机关的资格,但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。

这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事法律关系,而是特殊的行政法律关系,他们之间因管理行为而发生的争议,不是民事诉讼,而是行政诉讼⑤。但是,就其法律授权看,难以对何法律授予何权力还是权利做出圆满的解释。但其能够克服我国不存在公法私法之分带来的区分公权力与私权力为无源之水的弊端,以其独特的视角和独具实践魅力的研究方法,从权力(权利) 运作的实际来确立主体性质,而未拘泥于形式上的简单判定,可以说为我们研究公立高等学校的行政法律地位开启了智慧之门。我们可以认为,在我国行政法范围内,上述观点均停留在理论研究阶段,且均为表象化的区分。问题的核心焦点应该是行政权力,进一步讲是行使行政权力而非仅仅拥有行政权力。

这样,行政法的调整范围得以拓展以适应目前公共行政迅猛发展。虽然纵观国内国际理论与实践,还很难断言哪一种理论是中国司法实践上最佳的,但是从行政法主体理论发展及我国的行政法主体理论研究与实践看,我们可以推导出行政权力(公共职能) 仍是公立高等学校行政主体地位确立与否的本质核心。具体到公立高等学校的行政法地位确定而言,我们可以参照法国的做法来判定权力的性质。

这里要注意的是,在公法私法的区分的情形下,法国传统观念中的公务法人曾经符合一些相对清晰的标准,如整体上属于公法管辖,管理某种公共服务[ 7 ] 。但当公立高等学校以公法主体身份在管理学生、聘任教工的活动中同样要运用私法规则。一个特定的法律行为含有公法和私法两方面的特性,其界限越来越模糊。在此背景下,法国并非仅仅抱住公法私法这一救命的稻草,而是运用深厚的行政法基本观念,确定行政法的适用范围。这正是我们解决权力与权利不分,主体与诉讼主体混同的灵丹妙药。接下来的问题是如何判别行政权力,通说认为行政权力一般特指国家行政机关的权力,即国家行政机关依靠特定的强制性手段,为有效地执行国家意志而依据宪法及其原则对全社会进行管理的一种能力。但常常也用来指社会组织中的行政权力,即社会组织中的行政机构和人员为实现组织目标,依照一定的规章对社会组织自身进行管理的能力。行政权力是与职位相联系的制度化了的权力,大学的校长、副校长、处长、科长等都是行政权力系统的组成部分,通过行使行政权力来维持大学的运行。该权力相对于社会组织、公民个人而言,它则具有强制性、单方性、集中性和优益性等特点。

四、中国公立高等学校的行政法地位重构

我国的公立高等学校在经历了以诉讼为导火线的反思重构后,在理论与实践中逐步形成了上述的几种不同模式。基于纵向的历史角度和横向的比较法研究,我们可以清晰地看出计划体制下的公立高等学校可比喻为社会、政府、公立高等学校构成的同心圆中的内圆(如图一) ,其是政府的一个机构或以政府为脐带的联系社会(母亲) 的婴儿(公立高等学校) 。这种情况下,国家屏蔽了其独立人格的可能,教育的事务纳入行政工作之中,大凡教育的原则、教什么、怎样教、教研、学生管理等都纳入行政工作。教育教学工作程序化,按指令化。行政权利高于教育规律,行政地位高于教研地位。行政的存在,使其不可能做到台前成为行政法意义上的主体。