当前物权立法中几个值得关注的理论问题

说明：我们时常会思考这样一些问题，物权法草案对活生生的社会经济生活条件的遵从是否已经充分？草案所期望的“公有制主体地位与国有、集体和私有财产平等保护”的思路为何可以“有机统一”？“公共利益”的设定真的没有界限及标准吗？等等。思考再三，发现这些问题的症结其实并不复杂，只是我们长期以来所形成的共识没有得到恰当的诠释。故而，对本文涉及的问题之阐释，无非建立于以下几个浅显的共识之上：（1）解放思想、实事求是、与时俱进；（2）社会物质生活条件决定法律的创制；（3）国家坚持和完善公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度；（4）民法（包括物权法）是“私法”；（5）民事主体身份平等；（6）债是债，物是物。

一、评价物权立法成败的标准是什么？ 

根据历史唯物主义观念，包括物权法在内的法律制度，根源于一定社会的物质生活条件。物权法只不过 “是以法律形式表现了社会的经济生活条件”。[1] 马克思对社会经济生活条件与法律制度的关系描述，恢复了理性的原本意蕴，克服了先验的“逻各斯中心主义”。这是继西塞罗为代表的罗马人遵从（可能具有偶然性）现实社会生活的“理性”思维之后的，又一次真实的“理性”思维能力的展示，并用其全新的理性思维方式，证明了先验意识“应当在生活世界的实践中把自己呈现出来，并在历史形态中使自己丰富起来。”[2]马克思的理性思维观念，并不是一种“基于可欲目的的刻意思维”的实用主义，也不是运用先验的自然理性甚至神的理性进行演绎的建构论唯理主义。马克思的可贵之处在于他能够尊重社会物质生活条件，形成遵从这种物质生活条件滋生的法权关系的理性思维能力，并在此前提下，评价包括法律在内的现行社会制度。

我们用马克思历史唯物主义“社会物质生活条件决定法律制度”这一标准来衡量政治国家法律创制过程，可以清晰地感受法律的“善”与“恶”。就物权法律制度的创制而言，市场经济阐发的“自由、平等和正义”等法权要求，是评价和衡量其“善”与“恶”的根本标准。[3] 物权立法应始终以这一科学的理论为导向，否则，颁行的规则势必经受不住现实生活条件的考验，甚至因为存有严重背离本土生活条件的规范还会成为误导主体行为的“恶法”。

值得关注的是，现有的草案事实上未能全面、真实地反馈社会生活中主体的诸多权利要求。对当代中国社会业已存在的一些“法权关系”，如宗教财产权利的归属问题、优先债权要求、企业财产集合担保愿望、取得时效的期盼、相邻关系类型的拓展等主体的“权利要求”均未触及。尤其是“优先权”这一象征关爱社会特殊群体的规则，是非常适合我国国情的主体权利要求。而且，现行《合同法》第286条事实上将承包人对建筑工程欠款（其中包括农民工工资）的受偿权确立为一种“优先权”；国务院、最高人民法院在关于企业破产案件适用法律的法规和解释中也曾确立了“安置破产企业职工”的债的利益的优先地位。物权法立法回避这一“权利要求”显然背离了经济生活条件。此外，草案对生活条件中事实上存在的主体“习惯权利要求”也多采回避的态度，如实践中已有的“动产先占之习惯”、相邻不动产权利人之间关于“越界”的处理习惯、广泛实行的民间“典当”习惯等，均未在草案中触及。

“以人为本”“和谐社会”乃是当代中国社会遵从社会物质生活条件而确立的宪政思想之核心要素。“以人为本”意味着物权立法应当充分尊重物质生活条件下社会主体的“私权”（这里的“私”包含了以“私”的身份参与社会交往时的国有机构或组织）；“和谐社会”则意味着物权立法应当全面地依托于社会主义市场经济体制和全球化社会物质生活条件；始终关爱社会主体特别是弱势群体的财产权益的确认与维护；积极认同中国传统社会（包括百年来已继受西方法律文化所形成的“传统”）的物权习惯规则的法律意义。

二、“公有制主体地位与国有、集体和私有财产平等保护”为何可以“有机统一”？

人大法工委负责人的说明第五次审议的草案时有云：“坚持我国的基本经济制度和对国家财产、集体财产和私有财产给予平等保护是一个统一的有机体。没有前者，就会改变社会主义性质；没有后者，就违背了市场经济原则，反过来又会损害基本经济制度。”对此，有学者已经注意到，单纯在物权法规范这一领域，一方面强调公有制的主体地位，另一方面又提出国有、集体和私有财产的平等保护，事实上不能实现“有机统一”。[4]

“国有、集体和私有财产平等保护”反映了立法者在跟从民事交往“平等”原则基础上，试图表明“参与物权法律关系的当事人均具有平等地位”的良好愿望。事实上，“民事主体地位平等”定律早已为我国民法制度所认同。物权法为调整平等主体间财产关系的法律规范之理论，也早有定论。然而，法工委关于草案的说明却表述着“平等保护”这一本不需要“宣誓”的法律共识。[5]究其原因，一种可能是相关者忘却了民法及物权法的“私法”性质以及“主体地位平等”观念；另一种可能乃是混淆了宪政层面“国有、集体和私有财产”与民法层面的“国有、集体和私有财产权利”的语境及内涵。客观而言，第二种可能更为“可能”。

为此，这里有两个问题需要澄清，一是“公有制”概念的使用范域问题；二是物权法规范层面，用何种概念更为科学的问题。

（一）“公有制为主体”的宪政意义

“公有制”与“私有制”对应，用以描述社会物质财富由国家或集体占主导地位体制的事实状况。不过现在于法学的宪政层面上越来越具有重大的法律价值。宪法上“公有制为主体”，表达的是社会物质财富由国家或集体占主导地位的一种宪政确定之状态。

在“私法”规范层面，一般情况下无需将“公有制为主体”这一宪政性质的语词写入，要写入的应当是“参与物权法律关系的当事人地位平等、物权利益平等保护”这样一种表达“私法”性质的语词。

同理，法工委“国有、集体和私有财产平等保护”一语，仍然是以“所有制”这一宪政确定之事实状态为直接依凭的语词。“国有、集体和私有财产”也非“私法”语境下表达方式，这一语词的直接语义很难吻合立法者其间试图表达的法律上的“所有权”内容。故而，“国有、集体和私有财产平等保护”也不宜援用至物权法这种“私法”规范之中。

（二）物权法尚无宣告“国有、集体和私有财产平等保护”的宪政和法理依据

既然“国有、集体和私有财产”乃为宪政意义之语词，则意味着在无宪政许可或授权情形下，根据法律规范的层位理论，物权法尚无宣告“国有、集体和私有财产平等保护”的法理依据。因为作为物权法的上位法的现行《宪法》及《民法通则》并未确立“国有、集体财产权私有财产平等保护”这一规则。相反，相对于私有财产权利，国家财产所有权在规范上具有优先性、拓展性，如在“宣告失踪”“财产继承”“企业破产”等规范中，确立国家税收利益优先于一般债权；在权利取得方式上，国家可以获取某些权属不明确财产的所有权；等等。

有趣的是，依据市民社会决定政治国家理论，在“国有、集体和私有财产”权利的内涵、权利获取及行使上，恰应设置出“私有财产优先于国有、集体财产”之规则。即便这里的“国有、集体财产”已为全民所有或集体组织所有，依据秩序及效应强弱衡平准则，也适宜确立“私有财产”“优位原则”。事实上，在我国现行《刑法》、《证券法》等法律规范中已确立了“私有财产”在权利享有次序上的优位规则。

可见，不论在宪政层面还是在理论层面，物权法均无宣告“国有、集体和私有财产平等保护”之依凭。上述理论与实践的二元现象，自有其消解的理论与方式，仅就物权立法而言，尚不需要其“越俎代庖”。

（三）物权法要解决的是“国有、集体、私有财产”转换（或“设定”）于 “私法”上 “财产权利”（“私权”）如何实行平等保护的问题

基于物权法的调整范域及法律功能的限度，可以回避以上理论与实践中的问题，因为作为“私法”的物权法规范要解决的不是“国有、集体和私有财产”的平等保护这一理应由宪法确定的问题，而是对 “国有、集体、私有财产” 转换（设定）于“私法”上的“财产权利”（“私权”）如何实行平等保护的问题。民法及物权法关注并保护的是：“国有、集体、私有财产”之被授权者在私法上的权利表现（如公有制在民法上的“国有土地所有权”“集体土地所有权”的代表者权利），或者经特许、投资所形成的组织的权利表现（如国家依据政权组织法设立的“机关法人”、投资所形成的“企业法人”财产权利），以及这些看似姓“公”但为“私”的民事主体在市场交往中的平等、独立地位的兑现问题。

作为私法的物权法，意味着法律关系的参加者必然是平等的具有“私”的属性的利益主体。并且，这里的“私”不仅包括参加商品交往的普通百姓、私营经济组织，也当然包括以“商品交易主体”身份出现的公权力机构或组织。 

（四）公有财产的“私法人格”塑造是实现“公有制主体地位与国有、集体和私有财产平等保护”“有机统一”之关键

笔者以为，“公有制主体地位与国有、集体和私有财产平等保护”的“有机统一”在某种视角下是完全可以实现的。不过，要实现“有机统一”，只能通过对公有财产的“私法人格”的进一步塑造才能完成。即一方面在“所有制”这一宪政确定的事实层面（从某种视角也可以理解为“公法”层面）确认“公有制主体地位”；另一方面，在民法及物权法这样的“私法”规范中，对由公有财产为基础成立的机构或团体、或公有财产主体所投资的组织，确立其“法人”或“非法人组织”的民事主体地位，由其直接参与市场交往，享有民事权利能力，成为适格的民事主体，并确立其与其它民事主体一样的平等身份与地位。简言之，在物权法律关系之中，不存在特权主体，也没有“谁是主导者”“谁是补充者”这样的表达方式。

实际上，国家投资的公司在市场中的平等地位，已经受到了现有法律的基本肯定。遗憾主要存在于投资后的公司尚缺乏独立的“法人所有权”。理想的状态应当是：公有制财产在经历投资行为之后，意味着公有财产主体在“私法”层面丧失了“所有权”，而使得由其投资并控股的公司法人成了“物权法”上的“所有权人”；当然，国家为代表的公有制主体之财产权益在“私法”层面并未减少，只是更名为“股权”而已。直言之，在“所有制”这一宪政层面，公有财产只是因为在“私法”层面发生了形态上的变化而导致公有财产的类型增多，“公有财产的主体地位”始终没有被动摇。

总之，从法理上而言，“公有制为主体”如果写入调整平等主体财产关系的物权法律制度之中，很容易引起误解，让人有种“财产权利区别对待’的感觉。 当然，基于物权法诸多制度与国家基本经济制度的内在关联性，如土地国家所有、集体所有的物权表述的基础来自“公有制为主体”这一财富划分的宪政确定的事实状态， “公有制为主体”即便写进物权法，也只能在总则性条文中作为一种宪政意义上的宣言，但应当在嗣后条文中表达如下民法精神：“公有制为主体”不影响由国家、集体组织特许、出资的法人或非法人组织在参与市场交往中的“私权主体”即民事主体的性质，也不影响他们与其他民事主体在交往行为中的平等地位。

三、“公共利益”的界定标准真的难以规定吗？

五审的物权法草案未对“公共利益”作出界定。对这一问题，人大法工委建议由有关单行法作出规定为宜。法工委研究认为，在不同领域内，在不同情形下，公共利益是不同的，情况相当复杂。而且，征收属于公权力的行使，物权法作为民事法律，不宜也难以对各种公共利益作出统一规定。在物权法草案立法论证会上，多数专家也认为物权法难以对公共利益作出具体规定。

必须承认，“公共利益”具有相对性，在不同领域、不同情形下，有不同的内涵。但这一特性不应成为物权法回避的理由。而且，物权法作为民事法律，虽然不宜也难以对各种公共利益作出统一规定，但“公共利益”与物权法依旧有千丝万缕的联系。故而，物权法必须正视两个法律问题：一是物权主体权利行使的界限问题；另一个是“公共利益”的界定标准问题。

（一）物权主体权利行使的界限

主体享有、行使、实现他（或他们）的权利，必然受到多因素的制约。对财产权利的制约力量来自于两个不同方向，一是财产权利行使规则的内在法权要求，二是财产权利行使的外在力量。外在力量又有“合法的强制”和“非法的强制”之分。多重限制共同构筑了“物权主体权利的界限”。

物权内在限制一般表现在：第一，来自于一定生产方式内的权利受到自身赖以存在的生活条件的限制。商品交换当然地要求权利主体在行使权利时尊重他人的权利。同时，物权主体个体利益与社会利益之间也决不是平行的，个体利益的实现，必然要尊重由若干个体利益构成的社会利益。第二，来自于人的“类本质”之法权要求。人基于人类意识，认识到只有在尊重他人权利的时候，才能实现自己的权利，只有使自己的权利得以限制，才能使自己获得更多的权利。第三，来自于自身的道德要求。既然责任和限制反映了社会主体对自己在社会生活中所处地位的认识，那么，每个人都必须用社会中占统治地位的规范衡量自己的行为以及后果，否则就是任性，因为“从来就不存在拒绝一定社会责任和义务的抽象的主体权利”。[6]此外，主体的内在情感、知识有时也会对权利形成制约。哈耶克认为权利的内在因素集中体现在“内在自由”。内在自由一般会受到“即时情绪或道德缺失及知识不足的影响”。[7] 

对物权的外在强制主要表现为三个方面：第一是来自于体现立法者意志和利益的法律限制；第二是“公序良俗”规则对财产权利的限制；第三便是受到具有相对性的“公共利益”的制约。

相对于个体权利，“公共利益”表达的是一种非个体的“群体”或“大众”的“个体利益之集合”。“公共利益”来源于个体权利“绝对化”这一固有缺陷。社会交往的主体广泛性、交易方式的复杂性与法律的不可穷尽性之间始终存有矛盾。法律只能通过抑制个体一定的自由，来融洽众多个体之间之秩序，以弥补法律的不足，实现个体更充分的自由。物权的法律构造，如很少甚至根本不顾及公共利益，不仅缺乏一般的社会道义的支持，也难以逃避应然法权的谴责。[8] 

（二）尊重物权主体“私权”与关注公共利益并不矛盾

尊重私权绝不是公共利益的异己物。因为，“只有当社会自我被置于个体自我之上时，才存在社会团结。”[9]培养满足个体利益之上的社会利益，是真实的社会责任之本质。

法律上从来没有抽象的社会利益或“公共利益”，只有具体的社会主体的法律权利和利益。社会利益实际上是社会个体利益的聚合，是由若干具体的个别利益所组成的，而社会利益之精神恰恰生存于具体的个体利益之中。特别是在市场经济条件下，只有个别的、真实的主体合法权利得到充分自由地行使，特定的、适时的权利限制才显得必要。按照斯密在《国富论》中的观点，注重私人利益的个人，“他在追求他自己的利益时促进社会的利益，常常比他实在想促进时还更有效果。我没听说过，那些装作是为公众的利益做交易的人做了更多好事。”[10]

当我们充分维护保障了物权主体权利，公共利益本身便当然地得到了有力维护与保障。对私人之间或私人与社会利益矛盾的有效解决，在实现了对私人权利的保护同时，也使社会秩序的稳定性得以增强。如果我们背离这一本源于社会物质社会条件的法权要求，结果只能是大多数的权利要求的隐匿甚至消亡，而盗用“社会利益”或“公共利益”的少数人的非正常权利要求甚至个别人的不良欲望得到实现。[11]

在我国目前的立法和司法实践中，虽然没有出现因空乏的“公共利益”而擅夺社会主体私权的武断行为，但职权者或社会强势团体在行使国家权力或控制社会经济运行机制时，还可能会产生随意解释“公共利益”或“社会利益”，损害社会主体权益的不良行为。职权者或社会强势团体往往本着“职权本位”、“行业本位”、“集团本位”，来解释什么是“社会利益”，甚至把自己的价值判断强加给整个社会，从而制约乃至剥夺物权主体的权利。[12] 

（三）“公共利益”的物权法“标准”界定原则

根据上述论证，物权法中的“公共利益”的界定需要遵循如下几个基本原则：第一，“公共利益”实则是物权主体权利行使的限度；第二，物权主体权利的享有和保护又是“公共利益”的终极价值目标。物权法中的“公共利益”必以主体的物权（包括公有制财产在物权法上所表现的具有‘私’的属性的‘财产权利’）享有、保护为坐标，是为了保护更多的财产权利或扩展财产权利的范围。如果仅是出于维护空洞的、无具体指向的“公共利益”，或立足于立法、司法的职权方便，这种“财产权利限制”不足取。第三，“公共利益”必以物权主体权利顺畅行使为前提和价值定位。 “自由只是为了自由本身才能被限制”。[13]主体财产权利行使受限制事实上以拥有权利的顺畅行使为前提。第四，“公共利益”与“私的利益”具有相对性。不同领域，不同场合，不同群体，不同时间，不同情形，“公共利益”的语境也是不同的；与此对应，“私的利益”也有相对性。因之，物权法保护的“私权”也具有场景上的相对性。第五，财产权利的顺畅行使是商品交往的普遍规则，非依公正的法律程序，任何主体不得擅自干涉、侵害主体的财产权利。

诸多国家对“公共利益与财产权利的限制”之间的限度还规定了明确的条件。这些条件主要有：限制权利只有为公共福利的目的一般才能被允许；只有依照法律才能进行；对权利限制造成的损害赔偿的方式有所规定。有的法律还规定权利限制的损害赔偿必须在对公共利益和当事人的利益进行公平的衡量之后确定，对损害赔偿的高低有争议时可以向地方法院提起诉讼。[14]

四、不采信“物权行为理论”有无负面影响？

我国现行规则事实上采信了“债权形式主义”体制，即将一个交易行为（包括动产交付、不动产登记）理解为一个债权关系，但认同了经历动产交付、不动产登记对抗第三人的效力。在确立物权变动公示公信效力制度同时，又确信了只有在债权意思主义模式（即一个交易行为就理解为一个债权关系，登记、交付缺乏公示效力）下才有价值的善意取得规则。

草案不仅按照通常做法，确立了动产善意取得，还确立了不动产善意取得与不动产登记、动产交付对抗第三人的制度并存现象。（其间规定，只要转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人，即便系无权处分，受让人也即时取得该不动产或者动产的所有权。）

（一）债权形式主义及善意取得规则并存的制度缺损

债权形式主义与善意取得规则的简单组合，意味着：物权因法律行为之意思表示发生变动，当事人间除了有债权合意外，尚需实行登记或交付的法定方式，但登记或交付仅有对抗第三人作用而不具有独立性，依旧跟从于债权意思表示。当然，如果第三人主观善意，即便债权合意未成立或无效，为交易安全计，使第三人获得财产权益。

然而，善意取得与动产交付、不动产登记并存的双重制度的普遍建立存有许多缺憾。这种缺憾表现为：一是善意取得规则虽然在外像上维护了个案中的物权变动的公示力、公信力，但却以普遍否决物权变动公示力、公信力为代价的。二是善意取得规则的援用往往具有偶然性和主观性。在证实受让人“善意”之前，受让人财产利益因债权行为未成立或无效尚不能得到法律保护。三是由于善意取得与动产交付、不动产登记两种规则生存环境不同，可能会导致制度运行上的混乱。动产善意取得规则建立于债权意义主义模式之上，而动产交付、不动产登记的公示规则，则建立于以物权行为形式化、无因性为内容的物权形式主义模式之下。善意取得制度从不承认物权行为的独立性价值，且不认同物权变动的公示与公信效力。[15] 

善意取得规则的缺陷表明了该制度的适用限度，同时意味着善意取得理论不足以替代物权行为理论。物权行为体制下，由于“善意”现象表征的逻辑归结，恰巧与物权行为“无因性”原则的应用相吻合，因而，物权行为理论排斥善意取得规则的援用。

（二）不采信物权行为理论的负面影响

德国人创立的物权行为理论通过其“物权意识表示+物权外在形式”作为基本构造；以分离原则、无因性、形式主义作为其架设内涵，明晰地界定了一个交易行为中的债权行为（负担行为）与物权行为（处分行为）的关系。这一理论虽然存有一些缺憾，如不符合社会主体的通念和交易习惯，并且其构造对交易当事人亦有不利之处。但该理论优点也是明确的，它不仅使得法律行为层次、脉络清晰，张扬了物权变动的公示公信效力，维护了交易秩序的安全，而且，这一理论可以使得国家的行为（如行政登记）在制度层面上具有公信意义，凸显法治尊严，该模式对于法律权威的树立很有帮助，还有益于“政权信赖力”的扩展与延伸。

只有经过合法的公示程式的物权变动，才具有对社会的公信效力。经不动产登记这一公示后，其他交易主体可以完全信任登记记载的权利状态而与物权主体进行权利变动行为，以减低交易成本，提高交易效率。我国如长期忽略公示规则的法律效力，则可能导致社会主体对公示力所代表的国家权力的威严产生怀疑，进而影响整个法律制度和法律体制的运行。

不采信物权行为理论，会产生诸多负面影响，甚至动摇一些在我物权理论与司法实践中业已成熟的观念和原则：（1）物权变动的公示、公信原则已无确立的必要。（2）无区分合同产生的债权请求权与“物权契约”、“物权变动”为表征的物权请求权的法律意义。（3）刚确立的房产登记游离于合同效力之外的司法观念必将打破。于是，房产登记不仅是房地产买卖合同的成立要件，也是其生效要件，未经登记，只能推定合同无效。（4）“物权变动”这一语词也无保留价值，甚至“物权行为”概念也没有存在的法律环境。（5）民法学关于“债权客体为‘给付行为’”之传统也要被否决。债权客体不再是单纯的“给付行为”，还应包括所给付的“物”、“行为”、“智力成果”，因为动产交付、不动产登记乃债权行为之一隅。（6）由于对物的支配权已包含于债权行为之中，经济交往中“物权”概念越来越需要谨慎对待，这种谨慎态度的终极出路，只能是颁行一部如郑成思先生主张的囊括现有物权、债权、知识产权之“财产法”。

有人会说，不承认物权行为理论不等于不要物权行为。其实，一旦承认物权概念、物权变动，或承认物权行为，就必然承认物权变动公示力，最终必承认物权行为理论中之独立性原则，而承认其独立性却不认同无因性，显然无法解释物权变动效力，也难以树立物权变动之公示公信力。

（三）以“恶意失权”矫正物权行为理论之缺陷

当然，采纳能够有效保证物权变动公示和公信效力的物权行为理论，并非没有限度。而物权行为体制下的“恶意失权”规则，恰是对该理论缺陷进行填补的重要举措。[16]“恶意失权”特指当原所有权人的动产由占有人（出让人）非法转让给受让人（第三人）时，受让人在获得该动产占有时，即使形式上经历了动产公示方式，受让人主观上如果出于恶意，则应丧失已取得的财产权利。即受让人明知出让人为非所有人或已知出让人无权处分，恶意受让人应当将取得的动产所有权或其他财产利益返回原权利人。[17] 

由于物权行为理论特别强调物权变动公示和公信效力，往往会使得物权行为规则适用变得“绝对化”，并有可能给那些有意损害他人财产权利的“恶意”交易行为提供“保护伞”。物权行为规则体现的形式化、无因性、绝对性的禀性，常常会导致该规则在实践运行中出现价值裂痕。

相形之下，恶意失权规则所蕴涵的“动态交易安全”既关注物权变动的无因性、形式化层面，又重视行为者的意思表示的主观层面，即：一方面，强调当事人交易的公示程式和公示、公信效力；另一方面，对受让人主观恶意条件下的物权变动行为，或受让人与出让人恶意串通的物权变动行为，即便经历了物权变动的公示程式，亦应排斥其所谓的“公信力”以恢复物权原有之权属状态。

物权行为理论下的恶意失权规则消解了善意取得与动产交付、不动产登记两种规则生存环境不同所导致制度运行上的混乱；而且避免了规则适用上的主观性、偶然性现象。

五、为何说取消“典权”、不设“典当”值得商榷？

典权是指支付典价，对他人不动产进行占有、使用、收益的权利。典权是从中国传统社会的经济交往的习惯中提炼出来的特有物权习惯规则。建国之后，随着土地的公有，典权规则一般仅适用于百姓的私有住房上。司法实践及相关解释中历来承认并调整典权的法律问题。这次草案取消典权的理由主要是：现代社会信用体制比较充裕，融资需求完全可以通过担保途径供给，没有必要运用陈旧的典权方式融资；而且，典权人的用益也完全可以通过其他方式获得；再者，因典权发生的纠纷数量非常少，也是立法机构确定取消的原因之一。

典当即营业质权，出当者以动产交付于当主，从后者借得短期现金，于当期届满时还本付息并取回质物的一种本土习惯规则。典当虽然具有相当于担保物权中的质权之特质，但民间“典当”多由习惯规则予以调整。目前，我国一些地区民间组织根据当地的传统习惯，建立了自己的“典当规矩”。遗憾的是，现行法律规范尚未有针对性地触及该领域，质权担保规则很难吻合典当的诸多权利要求。

在社会学视野中，将习惯视为与国家法并列的“民间法”。其实，“习惯”乃是物质生活条件中生存并制约着法律创制，具有民族特性的“法权关系”。虽然因“典权”而发生的纠纷数量并不多，“典当”习惯也不是在所有地区得以普及。但必须承认，通过典权、典当方式获取融资、获得用益或实行担保，因为具有方便、简洁的特性，会为普通百姓所肯认。特别是在房产私权化的今天，将传统典权规则写进法律条文，使得融资方式和用益途径更具有比较效应，也为百姓选择机会的增多和维权提供更多的法律帮助。至于取消理由所言的“现行担保规范足以保证融资需求”一说，显然不符合普通百姓尤其弱势群体对“融资”或“用益”需求的实际情况。再者，因典权发生的纠纷数量少与典权存在价值之间没有必然关联。由纠纷少而推断出典权的现有社会存量不多这一结论，即便可以成立，亦与现有不动产规范的谨慎姿态、政策的暧昧态度相关。物权立法如果确认“典权”“典当”这两种关涉百姓生活的富有本土特色的习惯规则，可以想见，通过法律的指引、向导、规范作用，一定会使得这两种“习惯成文法”在社会生活中大放异彩。

对民族习惯的法律确认，不仅是个立法技术问题，更重要的是，遵从这种“习惯法权”实则是一种“恢复理性原本意蕴”之真实的理性思维方式。权利确认的逻辑告诉我们，国家要颁行“良法”，应当关注并遵从具有“先在性”意义的“习惯法权”。

“习惯法权”作为社会生活条件下阐发的应有权利，对于现实的立法具有优先性，即对社会基本结构及其现有权利体系有优先地位。习惯用“一贯性行为”将抽象的人格尊严凝结起来，尤其作为调整商品生产交换关系重要依据的习惯规则，实则上是主体在商品交往中的“一贯性行为”权利要求。马克思在《资本论》关于“交换过程”问题的性质论述中，曾阐述过用“习惯”形式固定下来的“法权关系”，他说：“这种具有契约形式的（不管这种契约是不是用法律固定下来的）法权关系，是一种反映着经济关系的意志关系。这种法权关系或意志关系的内容是由这种经济关系本身决定的。”[18]