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法律多元是法律进入国家法时代以后的正常现象,这种多元景观在西方历史上表现得比较显著,在中国古代以至现代则表现得不太明显,所以未引起学者的足够重视。近年来,在我国,法人类学者或民族法学者认为,自始至终都存在民间习惯法与国家法的并存是一个客观的法律现象。例如,有学者从田野调查中发现, “我国的地方习惯已具备规范的性质,甚至表现出较为严格的成文形式,从内部结构考察,已具备假定、处理、制裁等必备要素,可以为地方人群架设明确的行为预期模式。”〔1 〕
一、习惯法与国家法二元分立在古罗马的反映
(一) 习惯法先于国家法生成
从狭义上讲,在罗马法上,习惯(Mos) 不属于法(ius) 。在城邦生活中,家族之间形成一种家际社会关系,构成一种“家际社会”秩序。这些关系被称为法(ius) 〔2 〕。家际关系和族际关系是早期罗马城邦中客观存在的关系,在这些关系中最先生成的是习惯,然后是市民法(ius civile) ,这两种规范的生成与城邦不存在必然联系。可以说,法的形成与城邦的形成至少是两个并行的过程。
由此可见,市民法的原型或早期的市民法是家/ 族长之间的法,是一种家/ 族际法。简言之,它是一种习惯法(Mos) 。正如罗马市民法在以后的法律发展中相对地不受万民法的影响一样,罗马城邦中习惯法的发展也相对独立,与立法形成二元并立格局。Mos 的发展是一个自然的过程。当然,这并不说明Mos 的发展就代表Legal 发展的方向。恰恰相反,在罗马法史上,公民权利的发展恰恰就是一个对mos(市民法) 不断突破的过程。
在罗马城邦时代,城邦的法与市民的法(ius civile) 是两个不同的体系,后者是在家际和族际关系中生长出来的,它的效力往往越出城邦的范围。借用现代的术语,市民法就是真正的民间法(folk law) ,从另外一个方面看,城邦法是最初意义上的公法,市民法是最早的私法。
在古罗马的早期,市民法的原型是一种习惯法(mos) ,它与后来发展起来的城邦法(公法) 分属于两个不同的体系,并各自独立发展。不过,在古罗马社会,习惯法始终优于城邦法;而城邦法一方面是为保障前者的实施而设,另一方面也是为了规范和限制城邦权力而设。不仅如此,在西方国家,公法(主要是宪法和行政法) 还担负一种不断发掘和彰显习惯法中的权利因子的职能。由此,在西方世界,从中世纪到近代,再到现代,形成了一种权利的族群和内容不断扩大的法律景象,这一景象可谓蔚为壮观。
因此,从西方法制中观察,习惯法、私法优先于国家法、公法而产生。部族、家庭一旦形成,习惯法(市民法) 就从它们之间的关系中生长出来,它是对部(家) 族关系的反映,是社会性质的客观反映。另一方面,在一个出现自然崇拜和家/ 部族神崇拜的社会,习惯法(私法、市民法) 在宗教上就是“人- 神- 人”以及家/ 部族神之间的关系。关于其中“人- 神”和“神- 神”关系的规范,人们又称为“神法(fas) ”。在早期各民族的习惯法中,人法与神法是杂糅在一起的,并且前者以后者为其躯壳和形式:人法由神职人员(僧侣祭司) 来解释和发展。“祭司学识的宗教基础必须反映在向私人以及拥有权力的人提供的意见之中,祭司告诉人们应当采取怎样的行为方式同神保持良好的和平关系并且避免触怒神。”〔3 〕
(二) 市民社会先于政治国家形成
在早期罗马城邦时代,家庭、家族、氏族、部落、部落联盟、家族联盟等构成了基本的社会单位,各种自发规则在上述“单元”之间蓬勃生长。家际规则、族际规则、联盟协议等等规则及其关系构成了一个所谓的“市民社会”或“民间社会”。这种社会秩序的形成是自发的,是应生活所需的,是符合事物本质的。
构成这种秩序的规则被统称为市民法或习惯法。在早期罗马社会,市民法与习惯法几乎是在同一意义上使用的。家际关系受家长(市民) 之间的权力义务规则的调整,它是纯粹意义上的市民法的调整对象,因为只有家长提供纯粹意义上的市民。家庭(族) 内部的关系,即家长与家子之间的关系,则受纯粹意义上的习惯mores 的调整。但是随着城邦权力的扩大和城邦开放程度的增加,家长在家庭内部的权力不断受到限制,封闭社会的闸门不断被打开,其中蕴含的权力因子和关系被释放,一个更广泛的开放社会的理念与实体持续地消解着狭隘群体之间的边界。例如前445 年的《卡努勒亚法》对贵族与平民在通婚上的禁忌的消解、拉丁人开始取得与罗马城邦市民同样的权能。上述进程也不同程度地发生在东方各国,例如中国。这是一个从部落主义意识不断走向国家主义直到世界主义意识的过程。
但与此同时,另一种“习惯法”也在一个更广阔的民间社会悄悄生长。它既产生在团体之间、也产生在被国家制定法解放了的团体之间。开放社会的法律(国家法) 之根始终存在于民间社会而相对独立于国家权力。法与国家并不是两个必然相关的概念。Ius 先于populus 产生〔4〕。
(三) 司法权是习惯法与国家的中介
将习惯法与国家有机联系起来的不是国家本身,而是司法权(iurisdictio) 。法官通过行使司法权来采纳民间习惯法,在西方这是古罗马执法官的职责;在中国这是基层行政机构县官的职责。这一结合的最初产物在古罗马表现为《十二表法》,在中国则表现为“例”的出现〔5 〕。
由前述分析可知,市民法(iuscivile) 就是一种民间法(folk law) 、习惯法(custom law) 。它是对社会生活的客观反映,是客观存在着的人们(先是家长,后才有个体) 之间权利义务关系的反映。它有两个特性:“一方面表现着某些被视为一成不变的先存条件,另一方面又表现出对丰富的生活的善适性。”〔6〕也就是说,习惯法在变与不变、稳定性与灵活性之间选取了一个恰当的权衡。不变的是进行习惯法上的诉讼所应遵循的程式,当然,这种程式也有一个不断简化的过程;变的是习惯法上的主体、客体以及权利义务范围的不断扩大。
二、习惯法与国家法二元分立在传统中国的反映
一个社会的多元主要体现在文化、价值、利益、发展和规范的多元。其中规范多元是其他多元要素得以同生共长的制度保障,是多元要素对抗集权、专制倾向的主要力量。因此,社会的多元需要规范的多元予以保障,需要主体社会成员对自身以外的异质团体、规约和秩序的宽容。在奉行“不伤害原则”的基础上,任何规范、秩序都可以自由生长、相互竞争。多元社会是一个允许个体选择自己喜好的制度的社会,而不是一个限制选择,追求整齐划一的社会。
(一) 国家法的生成以习惯法为背景
在传统中国,国家法是指由国家制定的法律和由其所体认的法律价值的总称。民间习惯法是指在乡土社会和组织中自发形成的行为规范及其所奉守的传统伦理价值。前者无论在生成上还是在推行上都是“自上而下的”,属于一种压制型法;后者在生成和维系上均为“自下而上的”,它是一种自治型法。
国家法的规范性、明确性、普适性和强制性特征的生成莫不是以部落时代和国家法早期的习惯法作为背景。正是鉴于习惯法的模糊性、地域性和散乱性等特点,国家法才发展出一套高度形式化的行为规范,以使其自身区别于作为民间风尚的习惯法。
(二) 自始至终存在一种民间秩序
民间秩序相对于国家秩序的优势是,它很少中断过,而它几乎不受国家政权更迭的影响。即使全中国普遍进入工业文明、城市文明时代,民间习惯法仍将长期存在。国家法秩序不可吞没所有的民间秩序,国家权威不可将民间权威一网打尽,同时前者也无力将其触角探入社会生活的每一个层面和每一个角落。这是由国家权威的有限性决定了的。例如,即使在高度工业化的美国社会,不也有黑社会组织及其帮规存在么? 不也有特定行业的规条在发挥着规整社会生活的作用么?
由国家与社会的二元对立衍生出的国家秩序与民间秩序两个概念在生成上也是一目了然的,后者先于前者生成,并从来也没有为前者所吞灭,而且一直将为基层百姓所认同和依赖。在民间秩序中,民族地区的组织化程度并不比其它地区要低,相反,在民族地区,介于个体、家庭与官府、中央的民间组织大量存在,并在基层秩序的维系和社会生产、生活的安排,纠纷的调停解决上发挥着重大的作用。更为重要的是,它们对纠纷的解决是“治本”,而不是“治标”。
我们不否认,在民间秩序中存在一些压制人性的、野蛮的、非科学的习惯规范的存在。例如“公房制”、“赔命价”习惯等等。但是,由于乡土社会是一个熟人的小社会,人与人之间的交往实践频繁、密切,相互之间发生的关系多是人身与财产相混杂的,所以民间习惯法中的个别非人性条款对个体的压抑也不会过于猛烈。更何况外部还存在一个开放的世界,个体在万般无奈时还可以进入另一个交往共同体。
当然,在此,国家法对民间习惯法和民间秩序的介入和干预也是必要的,但是它应以校正非人性化的做法为限度,而不能轻易否定整个民间秩序及其规范。
民间权威的权力来自于传统、个人的修为以及成员的认同,从根本上讲,其权力植根于民间习惯法。只要民间习惯法发生改易,其权威就可能动摇。基本上,只要他依习惯法行事,其权威就一直持存。与国家权威不同,民间权威的权力只存在于纠纷解决和判决执行的过程中,它不进入日常生活,也就是说,民间权威在日常的物质分配上没有特权。
只有那些严重的刑事犯罪和民事违法行为,才为国家法所关注。民间所谓“只有打死人,公局才来”,就是边远地区人民对国家法的大致体认。在自然和文化的阻隔下,国家法难以渗入和真正落实到边远山区,尤其是民族地区。在此不能忽略的一个问题是,正因为边远山区、落后地区和民族地区缺乏国家正式法律,缺乏配套的执法机构,一些危害民族地区人民身心健康的外来物质文明和精神产品才得以畅行无阻,肆意作乱。因此,我们在谈论民间习惯法的合理性时并不是排斥国家法对民间尤其是经济欠发达的边远山区的渗入。
(三) 民间权威与国家权威的分治
习惯法体现的常人理性与国家法依据的形式理性往往是不同的,尤其是在两者对待一些“法理兼伦理”的问题上。它们在整体社会状态上,则是民间自发秩序与国家秩序之间的对立、冲突和互补。如果从法律供给与需求的角度看,民间习惯法作为一种地方性公共产品,在它上面也传达出特定交往共同体中的自然因素、社会因素、人与人之间的关系状态、人际冲突的解决方式等信息,此种信息的一些特质为国家制定法所缺乏。例如民间习惯法上所凝聚的主体性和其解决方式上的主体性。民间习惯法这么一种地方性、行业性公共资源也可为国家制定法所利用,后者可以通过一定的普遍化、规范化机制将前者转化为国家法。西欧民族国家兴起时所进行的规模宏大的习惯法改造和成文化运动即是适例〔9 〕。
在国家、社会和家族三个不同区域内,官方权威、民间权威和家族权威分别行使着各自的职能,力图使各自的统治领地上出现“和合”的理想局面。而从历史上看,上述三种权威基本上是称职的,而且它们之间在礼治的名下还结成了一种分工负责、相互监督和依存的关系。不过,在政治统治层面,国家当为核心,而且自始至终占据着统制社会- 国家- 家庭的主导角色。
在同一行为层面上,民间权威与国家权威之间的力量存在一种此消彼长的关系,比如在广大农村的计划生育问题上。但是在不同的行为层面上,民间权威与国家权威之间就并非总是一种对抗性的关系,例如在征兵纳粮和修路铺桥这两种不同行为上,前者为国家权威所控制,后者为民间权威所注目〔10〕。
三、习惯法与国家法的互动
(一) 习惯法与国家法为什么要互动?
习惯法与国家法为什么要互动,而不是老死不相往来,甚至是相互敌视对抗呢? 我们认为主要有下述两个方面的原因。
1.“自发秩序的困境”的存在
纯粹依靠习惯法生成的自发秩序,社会的发展有可能在某个时段陷入停滞不前或普遍的低效率,法治的发展有可能陷入机会主义的泥淖〔11〕。在习惯法共同体中生长的秩序如果没有人为自觉的参与,就极有可能陷入“自发秩序的困境”。例如中国改革开放以前的乡土农村一直在由伦理和习惯法所生成的自发秩序中徘徊,其经济政治文化层次始终得不到提升和突破。
因此,对于由习惯法形成的自发秩序,它在运行过程中需要一种自觉的动力对它进行促动或校正。“如果说习惯法和普通法是建立在人类以往经验之上的话,立法却是向前迈进,表明未来什么样的行为将被调整。习惯法从来不否认它是社会力量的产物,而立法却是所有法律渊源中率先声称自己可以独立变化,并足以推动社会与政治的变革。”〔12〕
其实,许多习惯法秩序中也包含了自觉能动的成份,例如成文化的习惯法就是某一地区或某一民族共同体自觉促动的产物。“一个从长期来看是基于历史演进自发而成的秩序,在形成当初的短期内实际上都打有人的印记,因而在一定程度上都是理性设计而成的。”〔13〕“实际上,人类正是通过发展和学会遵守一些往往禁止他按本能行事的规则(先是在狭小的部落里,然后扩展到更大的范围) ,从而发展了道德观念,建立了文明秩序。”〔14〕
2. 习惯法与国家法都不是“自足法”
其实,国家法与习惯法都不可能是一种自立自足的法。例如,在实践中,习惯法往往要借助于国家法的强制力量以保证其规则的贯彻执行;而国家法又常常借助习惯法灵活的解纠方式以保障国家法不被民众所规避或者得到社会成员的自发信仰。
从微观层面上看,在具体的法律运作中,国家法规则往往与习惯法规则两者分化组合成一种“混合规则”,即国家法、习惯法分别承担一个规则的“假定、处理、后果”的一部分。换言之,这种混合规则的“假定、处理、后果”三个要件并非由国家法或习惯法中的一种规则构成。这更有力地证明了,无论是习惯法还是国家法都不可能是一种自足法。
(二) 习惯法与国家法互动的条件
1. 前提条件:共同的利益和伦理诉求
永恒的人性和永恒的利益是习惯法与国家法二者之间发生互动的前提条件。在儒家伦理和华夏文明的共同熏陶下,无论是民间秩序还是国家秩序、民间习惯法还是国家制定法,前后二者都取向于伦理上的尊尊亲亲和团体本位,取向于重义轻利和秩序优先。
依照中国古代国家法对民间纠纷和民事违法行为进行处理,在大多数情形下都会导致当事人之间人际关系永久破裂。此种重刑主义取向虽然对于维护传统伦理和社会秩序有重要作用,但是不可否认的是它不仅有背于人的自然本性和社会属性,而且还不利于乡土人情关系的维护。
正是看到这一点,我国民间习惯法大都以数量众多的经济、名誉惩罚替代国家法上的刑事处罚,尤其是身体处罚〔15〕。此种处罚方式不仅顺乎人性,而且还有利于团体和家庭内部的团结,有利于劳动力的保存。
2. 政治条件:国家宽容习惯法的存在
统治者允许法律多元现象的存在是习惯法与国家法互动的重要条件。在实践中,统治者不仅允许民间习惯法的存在,而且还为此种存在提供了外部支持。例如习惯法上的民间权威依据国家法有将当地的“顽冥之徒”送交官府惩办的权力〔16〕。
当然,要实现国家制定法与民间习惯法之间的主体对话,必须具备以下几个条件:
(1) 国家法要真正平等地对待民间习惯法,而不是仅仅将它们视为一种拾遗补缺的工具。工具主义的姿态在实现国家制定法与民间习惯法之间的主体对话上有害无益。
(2) 国家要积极创立一套与民间习惯法实现平等对话的共同语言。这就要求国家要鼓励民间习惯法方面的学术研究,尤其是实证调查方面的研究,努力将民间习惯法上的话语翻译成官方通用语言。
(3) 国家法要以宽容的姿态对待民间习惯法对于基层政权的执法、司法等环节的介入,要为民间习惯在国家法制上的生存创造宽松的环境,有条件地将有利于社会发展的民间习惯法吸纳到国家制定法之中。
(4) 尊重民间权威和民间习惯法在一些民商事甚至是刑事、行政领域的化解纠纷的行为。为此,既要重视民间调解制度的解纠功能,也要认真对待和反省民间调解所反映出来的问题。
3. 法制条件:国家法不排斥习惯法
在古代和近代中国, “法”即“罚”,法律一词中缺乏授权性质的规范“权”。它与现代中国的“法律”二字在含义上并不对应。如果“法”中含有“权”(right) ,那么在其规范结构中理应可以容纳民间习惯法中的合理成份。正因为“法”的结构中缺损了这么一个空间,所以在明清两代就以“例”补之。因此就恰恰形成了“例”中含有“权”的奇怪现象。就此而论,如果我们要辩证地总括中国古代和近代的实在法,可以“法例”两字名之,传统的“法律”称呼并不妥切〔17〕。
如果要促成习惯法与国家法的互动,那么在国家制定法中设置过多的禁止性的规定是不可取的,一方面是因为国家执行禁止性规范的成本一般比较高;另一方面是因为:大面积的禁止性规定在很大程度上是对人们的某种旧有生活方式的禁绝,而后者往往与社会中特定的生活习惯或习惯法相联系。国家制定法与民间习惯法两者在作用机制上并不存在一种“此消彼长”的关系,国家制定法的增加并不意味着民间习惯法在数量上的减少。更进一步,即使国家制定法在社会生活的每一个领域都得到全面贯彻和实现,民间习惯法也仍然独立存在。
(三) 习惯法与国家法互动的形式与模式
1. 两种法制互动的形式
(1) 强制力出借
在达成安定秩序的总体目标上,习惯法的强制力有限,且一般较弱,在此情况下,它常常在内心非常渴望国家法的干预。一些民间权威主动将一些违犯习惯法的案件送交官方处理便是这种心理最恰切的表白。
在此,明清的“永佃”制度充分地反映了国家法与民间习惯法的协作关系。民间习惯法上的“永佃”权缺乏足够强制性的救济手段,例如在佃户拖欠或不履行交租义务时,永佃契约上缺乏具体的、明确的救济措施。当然,如果不想诉诸暴力或者自力救济手段尚无法奏效的情况下,权利人常常寻求国家权威的帮助。而有趣的是,国家权威一般是慷慨应允的。例如《钦定户部则例》(同治刊本) 规定:“佃户有意抗租,至三年以后者,准告官驱逐。”〔18〕
此外,清代发生在浙江省开化县霞山乡岩潭村的重立禁捕鱼碑的事件也说明了,习惯法借助国家法的权威弥补了其强制力不足的缺陷,而国家法则通过对习惯法的强制力出借,成功地介入了民间事务,实现了对乡村秩序的控制。早在咸丰年间,开化县岩潭村的村民就议定,禁止在村头河中捕鱼,但是到光绪年间,本村或邻村有人竟然公然违反该禁约。因此,在清光绪年十一年(1855 年) 村民余可泰等人禀明县令徐为,要求官方出面重申咸丰年间的禁捕鱼令。所以,当年,官方会同民间权威,一致认为:“所有岩潭庄,上自碓坝下自碓坝止一带河内鱼鳞,既经公议,永远禁捕,公等务各遵照,公禁界址毋得仍前往捕,自示之后,其各凛遵,毋违,特示。”〔19〕无疑,官方的告示强化了该禁约的权威性和强制力,民间习惯法与国家法结成了完美的结合。
(2) 规范移植
在习惯法的变迁过程中,它总是倾向于吸收越来越多的国家法因子,这既是两种法制共同竞争的结果,也是习惯法为减少与国家法发生碰撞的策略的结果。不论是在封建时代还是在现代,习惯法都不敢公开鼓动乡民对抗国家法,抵制对国家法上的义务的履行。只要随手翻开任何一本现代和近代习惯法文本,我们便可以发现,习惯法在开头部分无不规定了村民对国家法上的义务的履行,如纳税交粮、禁赌禁毒,甚至是实行计划生育这一项极易与传统伦理造成冲突的国家法义务。例如云南澜沧县糯福乡南段老寨1995 年的寨规第1、2 条就规定:“不准食大烟”和“不准赌博”〔20〕。
习惯法通过对国家法的规范移植,一方面给自身增添了新的内容和力量,另一方面也为其与国家法之间的互动创造了便利的形式。
(3) 冲突式合作
从辩证法的角度看,任何对立的事物都有其统一的一面,任何冲突着的事物都要尽可能地寻求协作的机会。习惯法与国家法作为两种法律秩序共存于同一时空之中,它们之间不可能不发生冲突,同时也不可能不产生互动。对于这种交往方式,我们称之为“冲突式互动”。习惯法与国家法在很大程度上是在冲突中实现互动的。
在冲突中,任何一方都力图降低此种冲突的强度以及所带来的损耗。在冲突中,习惯法在修正国家法,国家法也在影响习惯法。例如,习惯法作为一种地方性公共产品,它传达出了特定交往共同体中的自然因素、社会因素、人与人之间的关系状态、人际冲突的解决方式等信息,这种信息经常地为国家法所吸收;但同时,国家法则为习惯法提供了合法性标签和强制力支持。
因此在实际生活中,我们经常见到的是习惯法与国家在不断地调适自己、适应对方。调适的结果是,两者利益达到最大化和均衡化,同时一个介于国家与社会之间的“第三域”形成〔21〕。
当然,这种调适不是一味地使一方屈从于另一方,而是在适当领域、适当时候,一方也应向另一方作出适度让步。此种调适与让步不仅发生在古代和近代,同时也发生在现代。在现代,例如通过研究,人们发现,上海以至全中国的证券交易法律制度是习惯法与国家法冲突式合作的产物。现代中国的证券交易制度经历了与西方大体相同的私下交易、柜台交易和交易所交易这么几个阶段,其中交织了习惯法与国家法之间的冲突、合作历程〔22〕。
2. 两种法制互动模式的构建
“所谓国家法与民间法的理性互动模式,即在一定价值取向的前提下,在坚持一定原则的基础上形成的国家法与民间法的和谐共存、共同发展的局面或态度。”〔23〕那么,习惯法与国家法的互动模式究竟是怎样的呢? 本文试探析如下:
首先,在习惯法与国家法发生冲突时,具体的选择应放到个案中去考虑,而不能事事预定孰优孰劣,孰先孰后。如果采取这种“先入为主”的价值定式模式,将无法做到在具体个案中对习惯法和国家法一视同仁,以及对各自优势的充分强调。
其次,在构建习惯法与国家法的互动模式时,我们所坚守的基本原则其实就是处理两者之间冲突所应坚持的最低底线。那么,这些底线有哪些呢? 我们认为可以用现代法治的几项基本原则加以概括:法律面前人人平等原则;禁止溯及既往原则;尊重科学规律原则;尊重人的生命、健康、人格的原则;正当程序原则等。从总体上看,这些原则是习惯法与国家法所共有的原则,同时也是古今中外任何法制所“应当”具有的原则。
当然,我们必须意识到,在两种法制的互动过程中,国家法始终扮演了一个能动的角色:它既可以限制这种互动的发生及其范围,也可以激发和促进这种互动的进行。例如,官方可以将国家法糅合进习惯法之中,使后者部分地国家化。国家通过这种方式将权力的触角探入了习惯法内部,同时也就强化了国家法与习惯法之间的内部合作。这种合作最成功的例证是从古代直到现代国家法对各地村寨规条(即今天的村规民约) 的渗透。不论是中国还是其他受儒家文化影响深远的东方国家(如越南) ,政府常要求村寨长老将制定好的村寨规条送交基层政权审查、备案。同时,政府还通过限制制定村规民约的主体的资格来强化这种渗透〔24〕。
注释：
〔1 〕龙大轩. 十九世纪末地方法律实践状况考———一块碑文透出的历史信息[J ] . 现代法学,2002 , (3) :135.
〔2 〕参见[意]朱塞佩·格罗索. 罗马法史[M] . 黄风译. 北京:中国政法大学出版社,1994. 25.
〔3 〕〔4〕〔6〕参见[意]朱塞佩·格罗索. 罗马法史[M] . 黄风译. 北京:中国政法大学出版社,1994. 97. 99. 100.
〔5 〕参见[美]D·布迪、C·莫里斯. 中华帝国的法律[M] . 朱勇译. 南京:江苏人民出版社,1998. 143.
〔7 〕参见梁治平. 中国法律史上的民间法———兼论中国古代法律的多元格局[J ] . 中国文化, (15) (16) :93294.
〔8 〕当然,也有一些人认为,中国古代法的格局并不是“诸法并立的多元”,而是“国家法统辖之下的多元”。国家在多种社会调整手段中始终处于一种主导和集权地位。参见范愉. 试论民间社会规范与国家法的统一适用[A] . 谢晖,陈金钊. 民间法(第1 卷) [ C] . 济南:山东人民出版社,2002. 82283.
〔9 〕参见[美]哈德罗·J·伯尔曼. 法律与革命———西方法律传统的形成[M] . 贺卫方,高鸿钧译. 北京:中国大百科全书出版社,1993. 5702580. [日]大木雅夫. 比较法[M] . 范愉译. 北京:法律出版社,1999. 167.
〔10〕吴重庆. 孙村的路———“国家———社会”关系中的民间权威[J ] . 开放论坛,2000 , (11) .
〔11〕具体参见朱富强. 扩展秩序是如何生生不息的? ———兼评自发秩序的内在缺陷[J ] . 江苏社会科学,2002 , (5) :22223.
〔12〕[美]埃尔曼. 比较法律文化[M] . 贺卫方,高鸿钧译. 上海:上海三联书店,1990. 48.
〔13〕〔14〕朱富强. 扩展秩序是如何生生不息的? ———兼评自发秩序的内在缺陷[J ] . 江苏社会科学,2002 , (5) :24.
〔15〕〔16〕龙大轩. 十九世纪末地方法律实践状况考———一块碑文透出的历史信息[J ] . 现代法学,2002 , (3) :133. 134.
〔17〕参见郭伟成,田涛. 明清公牍秘本五种[M] . 北京:中国政法大学出版社,1999. 465.
〔18〕转引自音正权. 明清“永佃”:一种习惯法视野下的土地秩序[J ] . 华东政法学院学报,2000 , (2) :56.
〔19〕齐忠伟. 百年古碑蕴含的生态故事[N] . 浙江日报,2004211212.
〔20〕参见张晓辉,王启梁. 民间法的变迁与作用[J ] . 现代法学,2001 , (5) :32.
〔21〕参见黄宗智. 国家与社会之间的第三域[A] . 甘阳. 社会主义:后冷战时期的思索[M] . 香港:香港牛津大学出版社,1995. 71 - 81. 梁治平. 清代习惯法:社会与国家[M] . 北京:中国政法大学出版社,1996. 10214.
〔22〕参见喻中. 民间法在制定法变迁过程中的功能———以制度变迁理论为分析视角[J ] . 四川师范大学学报(社科版) ,2003 , (5) :29230.
〔23〕黄金兰、周斌贝 . 初论民间法及其与国家法的关系[A] . 谢晖,陈金钊. 民间法(第1 卷) [C] . 济南:山东人民出版社,2002. 75.
〔24〕例如,根据1464 年Quang Thuan 五年法律,Le Thanh Tong 国王规定起草乡约(即村寨规条或村规民约) 的人必须是品德良好的村寨长
者,甚至要具有某种政府官职。事实上,起草村规民约的人主要是一些退休官员、当地的儒者,甚至就是现任官员。参见[ 越]Dao TriUc. 越南古代和现代乡约在法治建设中的作用[A] . 纪建文译. 谢晖,陈金钊. 民间法(第3 卷) [C] . 济南:山东人民出版社,2004.
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