2006年10月17 - 18日,由山东大学威海分校法学院和西南民族大学法学院联袂主办的第二届全国民间法·民族习惯法学术研讨会在成都召开。来自全国十八个省、自治区、直辖市的专家学者共40 余人出席了会议,与会专家学者就中国法治与民间规则、民间规则与善治理念、民间法与法律方法及法学研究等问题,进行了热烈深入的讨论,提出了许多新的观点。现根据相关材料,将本次会议研讨的主要问题和观点略作综述,以飨读者。
一、当代中国法治与民间规则
当代处于社会转型期的中国法治进程,其特征之一就是国家正式法律制度与民间非正式规则同时在发挥作用。许多学者注意到,在广大的西部乡村地区和民族地区,尽管国家努力开展普法活动以“送法下乡”,但民间规则在调节社会关系、维护社会秩序方面起着国家正式法律制度不可替代的作用。因此,民间规则与法治的关系问题首先得到了与会学者的关注。
会议在热烈隆重的开幕式后,随即转入了本专题的研讨。李瑜青教授和张善根博士生考察了一个乡村基层法官对一个具体案件的判理,发现乡村基层法官似乎并没有沿着现代法治司法独立的要求进行,也没有恪守中立原则,而是积极主动地介入与案子相关的各方当事人关系中,调解并处理好各方的关系。法院和法官在案件纠纷解决过程中充当了一个与我们目前构建的现代法治对他们定位不一致的角色,而这一角色与其在当代中国的社会功能有关。两位学者认为法官的判理背后法官在现代社会中的角色担当,即在社会转型、法治向乡村社会推进的过程中,法官承载了沟通现代法治与乡土正义的使命。这一使命让我们清楚地看到,法律的生命不是逻辑,而是经验。也让我们清楚地看到现代法治与乡土正义的内在关系,这是我们实现法治化的基础。[1] 龙大轩教授认为,“和合”思维是中国传统文化的统帅,中华民族在思考和处理法律制度问题时,均以“和合”为指针。龙教授以家族习惯法、民族习惯法为例,考察分析了其与国家法之间的“文化和合”:国家制定法运行于国家有效控制区;家族习惯法运行于农村;民族习惯法运行于少数民族地区,其间又有交叉依赖的情形。制定法与民间法多元并存的格局,是中华法系区别于世界其它法系的一个重要特征。[2] 眭鸿明教授考察了习惯与社会物质生活条件的关系及对法律创制的制约作用,认为传统习惯在社会制度构造中一般有“习惯法”模式、“习惯成文法”模式和“习惯自在调整”等三种模式。
这些调整模式饱含着诸多有益于当代市民社会私权保护的优异规则,体现着调整规范实用和亲民的可贵特性,更蕴涵着“法律伦理主义”的价值取向。在剔除这三种模式的历史惰性的基础上,保持其独特的法律调整和习惯调整并存结构,将对当代民法制度建设具有不可忽略的深邃价值。[3] 牛文军教授着眼于民间权利作为法律资源存在的真实性、正当性和当代中国法律建构中民间权利的缺失,认为研究民间权利与国家法律变革的关联,可以合理定位与系统挖掘民间权利,将国家法律及其变革根植于对民间权利充分关注的基础上,形成更为健康合理的国家法律建构机制。[4]
于语和教授与刘志松研究员分析了西方式法治化道路在广大的中国农村所遇到的困惑并讨论其原因,认为任何正式制度的设计和安排,都不能不考虑非正式制度的支撑和配合,国家通过立法建立的秩序如果与社会缺乏内在的亲和性,就无法开掘和发展为人们偏好的、有效的秩序,也缺乏自我再生产、自我扩展和自我调整的动力。[5] 张晓蓓教授与康晓卓玛硕士生通过对四川少数民族自治地区民间调解机制的历史格局和现实状况的调研,认为少数民族自治地区民间调解是基层法治建设的重要组成部分,如何继承传统法文化,利用少数民族调解机制等传统“司法”中的合理因素是我们今天少数民族地区构建和谐社会与法治建设不可回避的问题。[6] 邓建民教授和黄昌敖硕士生通过对侗族习惯法中的积极因素进行挖掘和整理,探讨了其对当地现代和谐社会建设的重要意义和实现国家法在侗族地区与当地习惯法有机衔接的结合点。认为侗族独特法律文化和独具特色的社会纠纷解决机制,在与国家法的互动中化解矛盾,促进和睦,为维护本民族的社会稳定和发展起着自己独有的积极作用。[7] 李显冬教授以扎实的法律史学功底和精纯的史学考据方法,对“民有私约如律令”此句合同习语的渊源流变进行了极富学术功力的考证,认为在古代中国同样存在着“意思自治”的法律思想,那种认为中国古代不存在民法的观点是不符合客观事实的;在中国古代,民间长期存在着与官府律令相对应的,以意思自治为主要内容的民事习惯法。[8] 罗小平法官和肖建光法官从分析人民法庭审理“农嫁女”土地承包权益纠纷案件入手,揭示出乡村社会法律秩序的多元格局,认为面向乡村社会的人民法庭和处于国家法和民间规范双重压力下的基层法官,如何在乡村社会的特定语境中做到情、理、法的交融,一种立基于国家法的“衡平司法”似乎是基层司法方式必然的选择和出路。[9] 纪建文教授认为,在现实世界,尤其是在熟人社会中,促成并维系秩序的主要规则体系并非国家正式法律制度,而是自发形成的社会规范;此外,私力救济也仍然大量存在。而无论是社会规范还是私力救济都有其存在的法社会学、法经济学基础。应当正视法治理想国与真实的法治世界的差异,努力建构符合法治现实的理论并指导实践。[10] 熊云辉讲师在对海南黎族婚俗调查的基础上,认为黎族婚俗在维护社会伦理关系,保护黎族的婚姻家庭关系方面起着非常重要的作用。国家立法应考虑到少数民族的民风民情,增强立法的民俗基础,这样可以防止由于立法缺少对婚俗的关注而导致的实施困难或面目全非。[11]胡金龙检察官认为,村民作为主体在行使村民自治权利时,由于既定制度中缺少裁判制度,妨碍了村民自治在农村的健康发展。因此,应积极探索建立以法院审判模式和仲裁模式相结合的裁判制度。[12]
二、民间规则与善治理念
20世纪90年代以来,在英语和汉语的政治学与行政学文献中,“善治”概念的使用率直线上升,成为出现频率最高的术语之一。“善治”有赖于公民自愿的合作和对权威的自觉认同,没有公民的积极参与和合作,至多只有善政,而不会有“善治”。从这个意义上说,民间社会是“善治”的现实基础,民间规则是“善治”的制度基础。因此,在会议的第二单元,民间规则与善治理念及其实践就成为与会学者研讨的主题。
王允武教授认为,村民自治制度的实施,为“善治”的实现奠定了良好的社会基础。但在村民自治实践中还存在不少问题,问题的主要原因是现行村民自治法律制度存在诸多缺陷,从而削弱了民间习俗的治理功能。能否及时消除现行法律对村民自治的负面影响,将直接决定村民自治的未来命运,从法律上改革和完善有关制度是当前和今后一段时期村民自治建设的主要任务,也是国家施行善治的关键所在。[13] 杨华双讲师解读了民族习惯法体现的“和谐”理念,我国民族地区长期流传的习惯法对传统民族伦理道德的维护,对自然的禁忌和对宗教教义的恪守,使得其宏观调节功能十分突出。今天我们所要建设的社会主义和谐社会要求和内容或多或少都在民族习惯法中有所表现。追求“和谐”是民族法律传统始终如一的精神。[14]
周世中教授对黔桂瑶族侗族习惯法进行了系列调研,指出石牌制度作为一种传统早已深入民心,根深蒂固,并且在日常生活中还发挥着潜移默化的作用。在实践中,习惯还会顽强地在法律中体现出来,并影响着司法结果。人们的内心对石牌还是存在着普遍的认同感的。正因为如此,我们便不能生搬硬套地用一刀切的方式对待石牌,即要考虑国家法的执行又要照顾石牌的现实影响,应该利用石牌这种本土性资源促进大瑶山和谐社会的建立。[15] 王佐龙教授讨论了生态习惯法对西部社会法治的可能贡献,认为西部社会少数民族生态习惯法西部社会的生态习惯法立足于生存、践行于生活、抽练于宗教精神,对我们制度信仰的路径选择具有借鉴意义。习惯法在西部社会生态保护上的成功表现,给了我们较多的示范意义与经验价值。[16] 张镭博士探讨了善治理念与当代中国社会规则交往模式的转换问题,认为传统的规则交往方式试图实现一元化规则主导型的社会秩序治理,而“善治”理念提倡一种参与和共治的思想,基于这种理念,社会规则的交往应当生成一种共生型的规则交往方式,这种方式能够体现“善治”理念的基本要素,有助于实现“善治”理念的基本目标。[17] 张洪涛教授认为目前国内学术界关于习惯难以制度化地进入我国制定法中的两种解释———文化决定论和“现代化论”都存在缺陷。站在技术的立场,习惯难以制度化地进入我国制定法是由我国行政主导的法律运行模式使然。正是这些制度性影响,最终使中国社会难以走上法治之路。[18] 白廷举教授和鄂崇荣研究员以土族民间信仰与习惯法为例探讨了村落中的民间信仰与社会规制问题,认为土族村落民间信仰与其传统的习惯法有着密切的互动关系。习惯法的研究不能仅仅局限在规则和规范的层面,而应该从人们对于秩序的基本理念以及人们生存意义的时空设置等多重视角进行思考。[19]
徐晓光教授以广西融水、贵州从江、榕江三县的“埋岩”资料为基础对苗族无文字状态下地域组织以埋岩为主要形式的“立法”意图、“立法”过程、范围及作为口承“判例法”在以后案件中的援用等问题进行了探讨,认为埋岩是苗族传统社会的一种立法形式,埋岩古规是苗族法典,是苗民思想和行动的准则,埋岩规矩是以后解决同类纠纷、处理案件的依据。埋岩是苗族传统法律文化的重要内容和最有特色的部分,它虽是无字的“法规”,但所传递的内容却极为丰富,既是近代以前苗族社会文化状况的真实写照,又曾是治理苗族社会秩序的有效手段。苗族埋岩作为一种在无文字状态下形成的颇具特色的制法形式,这些无字碑与刻有文字的石碑和写在纸上的法律文本具有同样的法律功能和意义。[20]姚艳博士认为,民族民间传统文化是西部开发中的重要资源,由于其自身的脆弱性,必须对其进行可持续的开发和保护。将民族民间传统文化的保护纳入法律保护的范畴是应有之举。[21] 冉瑞燕教授分析了少数民族习惯法在民族地区存在的正面和负面影响,认为少数民族习惯法作为一种文化现在仍然普遍存在,是实际存在于民族地区现代社会的有效秩序和规范来源。构建和谐社会,本质上是一种和谐的法治秩序建设,因此,应充分发掘习惯法的源泉、认同、规范功能,以促进民族地区和谐社会法治建设。[22]
三、民间法研究的方法论意义及法学学术意义
民间法与法律方法的关系问题曾经是第一届全国民间法·民族习惯法学术研讨会讨论的专题之一,本次会议在上一届会议研讨的基础上,对这一专题的研究又有扩展和深化。
谢晖教授近年来一直关注民间规范作为一种实际存在的“制度事实”对法律方法可能的贡献与意义并试图在法学研究中把民间规范研究引入到法学方法上来。事实上,民间规范的研究目的,大致有两个路向:其一是把民间规范设法导入到立法活动中,从而使民间规范进入国家正式法律体制中;其二是把民间规范导入到司法活动中,从而使民间规范以辅助的方式进入到国家秩序的构造中。两个路向的关键就在于通过一定的法律方法而实现。这就既涉及到对民间法功能在国家整体秩序形成架构中的定位问题,也涉及到如何改进法律方法,从而使民间规范能够方便地进入到国家秩序构造中的问题。谢晖教授着重从民间规范对法律方法的可能贡献这一视角论述了后一个问题,认为民间规范对法律方法与法治实践的可能贡献有: (一)民间规范作为法源而被引入———国家认可; (二)民间规范作为价值衡量的社会根据; (三)民间规范作为判例或判例法产出的社会根据; (四)民间规范作为司法论证的合法(理)性前提。此外,民间规范也对其他法律方法,如法律解释、法律论证、法律识别、法律推理、冲突消解等也存在可能的贡献,谢教授表示对于这些问题将继续进行探索。[23] 李学兰教授在对近年来民间法研究成果概括综述的基础上,分析了民间法研究的功能与意义。李教授分析和比较了民间法研究中存在的两种不同的研究视角———注重从功能视角探究规则的普遍性规律的自生自发秩序和强调由特殊性生活样态所构织的意义世界的地方性知识。指出这两种不同视角之间存在的视域交融,认为近年兴起的民间法研究热点表明以国家法为中心的单一研究对象和规范分析方法正在受到冲击,法学研究多元化的局面正在形成之中。[24] 萨其荣桂教授提出了民间法研究中的“民间规则—背景性知识”二元分析模型,认为“民间法”概念过于宽泛和模糊性,“民间法”只能作为一个描述性概念加以使用。“民间规则”概念可以作为一个分析性概念加以使用,但相对狭窄;“背景性知识”作为辅助性的分析概念有助于解决悖论。“民间规则—背景性知识”二元分析模型,是为解决民间法研究中的这一矛盾所做的一次尝试。[25] 黄金兰博士分析了民间规则的认同模式及其意义问题,认为人类对于规则的认同主要通过两种不同的模式,即超验模式与经验模式。前者通过信仰来实现认同,后者则通过主体的参与来实现认同。在当代,借助信仰来实现认同的方式已基本不再适用,因此,强调主体参与的经验模式之价值和意义便凸显出来。民间法的规则认同模式正是经验模式的“活化石”,通过对它的研究,我们也许可以找到解决当今法治领域中规则认同问题的钥匙。[26] 常安博士以法律文化概念构建中的相关问题为参照对民间法与法律文化方法进行了讨论,认为在民间法研究中运用法律文化概念时,必须以严肃的态度、严谨和客观的方式来使用法律文化这个概念;同时,运用法律文化这一概念构建民间法理论体系时,也应注意其学术操作的现实可能,而不仅仅是满足于逻辑意义上的自洽。[27] 索南才让教授从藏学研究的视角阐述了“藏族传统文化与和谐社会”问题,认为藏传佛教戒律文化是藏族传统法律文化精
神最根本的原则来源。藏族成文习惯法规无论从内在指导还是外在表现形式都受到佛教文化的和谐精神及其得以实现的具体方法———佛教戒律的直接引导,藏族传统法律文化精神至少在民族地区的和谐社会建构中具有现实和潜在的价值。[28] 瞿琨教授和李瑜青教授通过对几个司法审判案例的描述与分析,指出情理是司法审判中值得关注的现象,提出在我国实现法治的进程中,司法程序的建设不能简单地否定情理要素的作用。[29] 朱祖飞律师也是从对具体案例的分析入手,提出私权自治原则能够成为嫁接法治与本土资源的桥梁和润滑剂。[30] 张明新副教授探讨了传统中国法律意识的传播体系与当代中国普法活动之间的关联问题,认为以历史经验教训反观当代法治实践,普法的目标和手段需要重新定位和调整。[31]邓建民教授和敖惠硕士生以贵州省世居的苗族所流传下来的理辞为研究对象,指出苗族理辞是苗族习惯法的主要载体,分析了理辞的特点,独特的传承方式,蕴涵的民族传统文化及其对民族地区的影响,认为应对其合理有益的地方进行传承。[32] 李可博士认为,民间习惯法研究方法论在构造上包括理论立场、理论假设和逻辑起点等九大要素;在层次上可以分为模式、理论、视角和方法等四个方面。在吸收各种学科方法和进行科际整合的基础上,民间习惯法研究发生了方法论上的转向。[33] 张学亮讲师认为,近年来乡村法治建设却难具实效的原因,是对乡村地方性知识的偏见,对法治制度的简单移植以及缺乏文化传统与价值理念的支撑。当代中国乡村法治构建必须进行范式转换,走一条社会演进与政府推动相结合的道路才是现实的选择。[34]
围绕会议主题及各专题的研讨,还有许多学者提出了许多洞见卓识。如包哲钰教授从民事习惯法的内容和表现形式、民事习惯法向民事法律制度的转化、民事习惯法得以被认可和执行的原因等三个方面论述了民事习惯法与民事法律制度的完善问题。[35] 高晋康、唐清利两位学者基于法律经济学解释讨论了合约安排与第三种强制问题;周相卿对台江县反排村当代苗族习惯法进行了民族志研究;周继红、马俊祖两位学者探讨了藏族“赔命价”、“赔血价”习惯法程序机制;梁剑兵论述了国家法与市民社会的契约问题;吕廷君探讨了社会自治的民间资源问题;张志强探讨了凉山彝族习惯法中的“若”仪式并进而剖析了国家法在凉山彝族地区受阻之原因;廖华论述了民间法对我国少数民族地区环境法制建设的贡献;宫宝芝论述了民间法运行机制;朱卫东讨论了多元背景下的苏丹冲突法;王亚妮探讨了西藏刑罚的变迁与刑罚理念现代化问题;缪文升探讨了国家法与民间法共存的动力机制;蒲晓媛论述了国家法与民间法关系问题;黎作恒提出了有关习惯法、民间法研究的若干感想;邢元振、李 两位学者不约而同地讨论了民间法与国家的互动问题;张志超叙述分析了英租威海卫乡村治理制度的演进;春杨论述了中国传统乡土社会实现纠纷调解的民间理由;张艳丹论述了中国少数民族法文化的保护途径;许春清论述了西部少数民族法制现代化问题;何晓佳讨论了道德的法律化问题;文晓静从法社会学角度分析了和谐社会背景下的村民自治与民间法关系;林素娅、杨敏两位学者论述了凉山彝族习惯法中的刑事诉讼制度;侯斌、马成山两位学者报告了他们对少数民族习惯法生存状态的调研成果;陈宜提出了对少数民族习惯法概念与特征思考的成果;张敏分析了侗族约法款及其价值;贺玲论述了普米族民间纠纷解决机制;何真论述了构建西部和谐社会中民族习惯与法制的冲突整合问题;杨蕾以地理视野考察了南方山地形态少数民族习惯法;王杰论述了我国村规民约的完善;王丹分析了我国少数民族环境习惯法在生态环境保护中的功能;付春考察了凉山彝族习惯法中婚姻缔结的原则、形态及其程序;符翔、黄蕾两位学者论述了海南黎族婚姻习俗与国家制定法的冲突与调适问题;王楠楠论述了少数民族农村民间法与国家法的冲突及解决问题;马东君考察了羌族丧葬习惯法;刘盾考察了水族婚姻习惯法及其变迁;管艳萍探讨了新农村建设中的乡规民约问题;李想对凉山彝族诉讼文化进行了解析;杨晓清论述了民族习惯法在我国的法源地位;单瑞峰论述了鄂温克族婚姻习惯法,等等。[36]此外,在会议各个阶段的研讨中,都有精彩的主持、评议和提问以及回应。还有一些听众提问与评论也切中肯綮,极有水平。限于记录不够完整和本综述篇幅所限,只能割爱。
注释
[1]李瑜青、张善根:《当代中国法治路径的考察———从一个基层乡村法官的判理说起》,“第二届全国民间法·民族习惯法学术研讨会”研讨会会议论文(以下简称会议论文)暨李瑜青教授研讨发言。
[2]龙大轩:《和合:传统文化中的国家法与民间法》,会议论文暨龙大轩教授研讨发言。
[3]眭鸿明:《传统习惯调整模式与民法制度构造》,会议论文暨眭鸿明教授研讨发言。
[4]牛文军:《民间权利与国家法律变革论纲》,会议论文暨牛文军教授研讨发言。
[5]于语和、刘志松:《天意·法意·人意———乡土社会法治化的困惑与民间法的命运与选择》,会议论文暨于语和教授研讨发言。
[6]张晓蓓、康晓卓玛:《论民族自治区域少数民族纠纷调解机制的建构———来自四川少数民族自治地区的调研》,会议论文。
[7]邓建民、黄昌敖:《侗族习惯法纠纷解决机制研究》,会议论文暨邓建民教授研讨发言。
[8]李显冬:《“民有私约如律令”考》,会议论文。
[9]罗小平、肖建光:《乡村社会的法律秩序与衡平司法──以民间规范为视角》,会议论文。
[10]纪建文:《无需法律的秩序:法治理想国与真实的法治世界》,会议论文。
[11]熊云辉:《婚俗、法治及其路径———以海南黎族婚俗为调查对象》,会议论文。
[12]胡金龙:《村民自治司法裁判制度探微》,会议论文。
[13]王允武:《习俗、自治与善治———我国村民自治制度实践问题研究》,会议论文暨王允武教授研讨发言。
[14]杨华双:《论民族习惯法中的和谐理念》,会议论文暨杨华双老师研讨发言。
[15]周世中:《瑶族民间组织及民间法的现实影响———黔桂瑶族侗族习惯法系列调研之七》,会议论文暨周教授研讨发言。
[16]王佐龙:《生态习惯法对西部社会法治的可能贡献》,会议论文暨王教授研讨发言。
[17]张镭:《迈向共生型的社会规则交往———善治理念与当代中国社会规则交往模式的转换》,会议论文暨张镭博士研讨发言。
[18]张洪涛:《习惯在我国制定法中命运的制度分析———兼与苏力先生商榷》,会议论文暨张教授研讨发言。
[19]白廷举、鄂崇荣:《村落中的民间信仰与社会规制———以土族民间信仰与习惯法为例》,会议论文暨鄂崇荣研究员研讨发言。
[20]徐晓光:《无文字状态下的一种“立法”活动———黔桂边界苗族地区作为“先例”的埋岩》,会议论文暨徐教授研讨发言。
[21]姚艳:《西部开发中民族民间传统文化的法律保护———国家法与民间规则的互动》,会议论文暨姚艳博士研讨发言。
[22]冉瑞燕:《论少数民族习惯法对构建民族地区和谐社会的贡献》,会议论文。
[23]谢晖:《初论民间规范对法律方法的可能贡献》,会议论文暨谢教授研讨发言。
[24]李学兰:《从功能与意义视角看民间法研究》,会议论文暨李教授研讨发言。
[25]萨其荣桂:《民间规则与背景性知识──关于民间法研究中的一种分析模型思考》,会议论文暨萨其荣桂教授研讨发言。
[26]黄金兰:《民间规则的认同模式及其意义》,会议论文。
[27]常安:《也论民间法与法律文化方法———以法律文化概念构建中的相关问题为参照》,会议论文暨研讨发言。
[28]索南才让:《藏族传统法律文化精神与和谐社会》,会议论文暨索南教授研讨发言。
[29]李瑜青、瞿琨:《论情理在司法审判中的功能以及包含情理要素的司法程序建设———一个以人情、面子和关系三大情理要素为视角的论证》,会议论文暨瞿教授研讨发言。
[30]朱祖飞:《私权自治──嫁接法治与本土资源的桥梁》,会议论文暨朱律师研讨发言。
[31]张明新:《法意如何到民间? ———传统中国的法律意识传播体系及与当代中国普法之比较》,会议论文暨研讨发言。
[32]邓建民、敖惠:《理辞·歌唱·习惯法──苗族理辞中的法文化探微》,会议论文暨邓教授研讨发言。
[33]李可:《民间习惯法研究方法论》,会议论文。
[34]张学亮:《路径依赖与范式转换:中国乡村法治建构困境的反思》,会议论文。
[35]包哲钰教授会议研讨发言。
[36]上列各学者的观点均见会议交流论文。
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