我国公职律师制度的建设与完善

随着我国加入WTO,社会各界对政府依法行政提出了更高的要求。同时,政府机关也面临着越来越多更为复杂的法律事务,需要“全方位、全过程”的法律服务。在这种社会需求的形势下,我国公职律师制度应运而生, 2002年10月22日司法部向全国发出《关于开展公职律师试点工作意见》[1](下称《试点意见》),几年来,新兴的中国公职律师制度逐步建立。公职律师成为了促进政府机关和政府职能部门依法行政的助力。2005年7月15日作为第一家开展公职律师试点的中央级单位中国证监会举行了首批公职律师颁证仪式[2]。公职律师的崭新亮相,初显其独特的风采。笔者作为律师自治机构? ?律师协会的工作人员,特就公职制度的建设与完善提出自己的建议。
一、公职律师的形成及发展的概况
(一)境外公职律师制度的概况
公职律师制度起源于英国,并为英美法系国家所普遍采用,美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、新加坡等国家的政府和议会都拥有相当数量的公职律师(应该有个出处)。以美国为例,美国的政府律师现有一万八千多名,在联邦政府、城市和县政府的各个层次上代表政府利益提供法律服务,尤其与政府有关的民事刑事案件,都主要由政府律师负责处理,仅联邦政府就雇佣律师达几千人,其中国务院法律顾问团有律师三十多名、司法部有近千名,其它一些部门如环境保护署、联邦贸易委员会、税务总署、联邦证券交易委员会、国家劳工委员会等,甚至版权中心也聘用政府律师负责解决这些机构具体的法律事务。在美国乃至世界都影响颇大的反微垄断案、李文和泄密案、NMD系统案、阿富汗战俘案中,政府律师都扮演着重要角色。在我国的香港特别行政区,大约有450名政府律师活跃于律政司、法律援助署、破产管理署、注册总署、廉政公署等政府部门。其中,律政司司长是行政长官、政府、各个政府部门及机构的首要法律顾问,另有二百余名政府律师在律政司的事检控科中代表政府行使着刑事检控职能。
(二)我国公职律师制度的形成与发展
在我国的律师制度发展过程中,公职律师的概念是1993年12月26日司法部发布的《关于深化律师工作改革方案》文件中提出的,该文件指出:通过试点,逐步在国家机关内部建立为各级政府及行政部门提供法律服务的律师队伍,担任法律顾问、代理行政诉讼、维护政府和行政部门的合法权益。1995年8月,上海市浦东新区在全国率先推出了公职律师制度。次年4月份,来自上海浦东新区政府各委、办、局的28名公务员,取得了上海市司法局颁发的《公职律师执业证》,成为我国第一批公职律师。随后,南京、北京等地开始了公职律师试点工作, 2002年1月,司法部再次发文提出:积极开展公职律师、公司律师的试点,探索建立有中国特色的公职律师、公司律师制度,完善律师队伍。至此,全国各地试点工作已蓬勃展开,并进行了有益探索,积累了不少经验,在此基础上,司法部于2002年10月22日颁布了《关于开展公职律师试点工作意见》,以进一步推动并规范公职律师试点工作。近几年来,全国有些城市开始试行公职律师制度。以笔者所在的福建省为例, 2003年3月初,福建省厦门市领先全省试行公职律师制, 49位具有律师资格的政府机关现职人员取得了省司法厅颁发的《公职律师执业证》,成为福建省第一批公职律师。到目前为止,福建已有300多名公职律师,分布在全省政府机关和政府行政职能部门。纵观各地试点开展的经验,依《试点意见》规定的公职律师的任职条件和职责范围。笔者认为:在我国,公职律师的职业定位应是:取得律师执业证书,为政府提供法律服务,由政府支付薪酬的国家公职人员。它的职责范围应包括: 1、为政府重要活动和重要决策提供法律意见; 2、按照政府要求,参与规范性文件的起
草、审议和修改工作; 3、接受政府委托,以律师身份参与诉讼、仲裁活动; 4、为社会提供具有公益性质的法律援助等方面的服务等等。公职律师按服务对象主要可分为:政府律师,即为政府部门提供法律服务;公益律
师,即为社会需要法律帮助困难群体提供法律援助。
二、现存公职律师管理及制度建设方面的缺陷
虽然公职律师制度在我国逐步建立,并陆续在各地开展了试点工作。但由于律师制度本身在我国尚处
于发展阶段,新兴的公职律师制度更处于萌芽状态,无论在立法规范、人才选拔、职责范围等方面规定都相对不确定,并存在着一定的缺陷以及与其他法规与制度间的矛盾。
(一)立法的缺失
按我国目前有关规范律师的法律、法规,应该说,公职律师的设立及存在尚缺乏法律依据。现行的《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)的规定除对军队律师有所涉及外,对其它各类的公职律师未作规定。而且,严格依《律师法》之规定,公职律师的建立甚至与《律师法》的规定还存有冲突。比如:《律师法》规定:“国家机关的现职工作人员不得兼任执业律师”。而依《司法部关于开展公职律师试点工作意见》的规定,公职律师的产生、选拔及身份恰恰是《律师法》规定所禁止的。二者之间显然存在着矛盾,立法的缺失,使得公职律师处境尴尬。
(二)公职律师录用过程中矛盾重重
在公职律师的录用和选拔上,依录用标准,凡具有通过律师资格或司法部的法律职业资格考试并供职于政府职能部门或行使政府职能部门的,均有条件成为公职律师。当然,公职律师的选拔、录用,除了可在现职人员中产生,也可以公开向社会招聘合格的人才。而不同的选拔范围,均会与现存的机构设置产生不同的矛盾。使用现职人员,可以节约开支,避免机构重叠,但挑选范围受限制;而向社会公开招聘,又带来扩编、增编与机构重叠的矛盾。
1、使用现有人力资源与现存机构设置之间的矛盾。政府机关内部均设有法制部门,指派这些现职公务员担任公职律师既不会增加机构人员数量而造成机构重叠,又节约经费,较好地解决公职律师所涉及的编制问题。但问题是,由于公务员的待遇低,加之受机关里人浮于事、多一事不如少一事的消极工作作风的影响,因此,没有待遇是否能否充分发挥机关现职的公职律师的职责?这些公务员既使担任了公职律师是否能保证长期工作?这都是不容回避的问题,答案往往是不乐观的。
2、向社会公开招聘与现存机关人事管理制度之间的矛盾从竞争角度出发,向社会公开招聘公职律师,可以
择优录用社会优秀人才,特别是资深的社会律师。但这样做法面临的问题是需要因此增加政府部门的编制和经费问题。在目前政府大力精简机构的背景下,这是一个矛盾。同时,向社会公开招聘公职律师,建立公职律师部门,与机构原有的法制部门造成重叠、交叉,由此造成法律资源浪费,这也是一个矛盾。
3、工作性质、强度与待遇之间的矛盾
社会律师的收入与公务员收入不成对等。由于公务员待遇低,公职律师经过一段的工作锻炼,各方面社会关系熟悉后,是否会转作社会律师?公职律师队伍是否能留得住优秀律师?将来公职律师是否可能成为社会律师的跳板或锻炼场所?这也是一系列应当考虑的问题。
(三)“官本位”思想可能使公职律师职责履行遭遇困境
在政府机关里,公职律师是行使作为规则的专家职能和法律服务职能,在履行职责中,应以法律为最高规则,仗义执言,促进本单位依法行政,具体的:其应有独立执业地位,对各类法律事务依法独立作出决定、处理和出个法律意见;不受单位领导人及其他行政人员的意志左右和干预。但某些单位特别是基层政府机关的某些领导存在“官本位”思想,他们习惯于土政策、土办法,习惯于一言堂、以权代法,这与公职律师履行的职责宗旨严重相违背,如果公职律师又只是这些官员手下一员,那可能会是陷入一种极其尴尬的境地。因此,公职律师特别是分散在各政府机关的政府律师,可能将陷入一种尴尬的境地,而成了一种摆设。
三、完善我国公职律师制度的建议
可见,公职律师制度的建设,并不简单是一个部门制度建设的问题,它涉及到《律师法》以及政府机关单
位部门规则的修正以及政府机关内部人员分工机制设置、决策机制、人事制度、管理制度的改革与调整。因此,对于我国的公职律师制度建设,一方面,我们要吸收其它国家地区先进的管理模式;另一方面,要汇总全国各地的试点经验,从实践出发,建立一套适合我国的公职律师制度。为此,笔者提出以下几点建议:
(一)尽快修订《律师法》,确立公职律师法律地位。
制度或规则的设立必须建立在法律的基础之上,公职律师制度的建设,也必须依靠相应的法律,才能使
自己获得相应的法律地位,为了弥补法律的缺失。目前全国各地开始各自制定《公职律师管理暂行规定》但勿庸置疑,《律师法》应成为其立足之本。因此,对《律师法》进行有关公职律师内容的修订势在必行。
1、修改《律师法》有关“国家机关的现职工作人员不得兼任执业律师”等条款,增加建立国家公职律师条款,包括准入制度和职能范围,以及管理体制。
2、制定《公职律师条例》,对于公职律师录用、职称、待遇作出规定,以及对于政府机关内的公职律师工作机构、内部管理机制、议事以及决策机制作出明确规定,以防止人才流失,保障功能发挥。比如规定:在政府机关的职称系列中增加高、中、初级公职律师职称,公职律师的待遇按公务员职级或政府机关中专业技术人员职称等级确定。目前,各地均制定了《公职律师管理暂行规定》,但从内容上看,其中制定的公职律师权利并没有包括上述内容。
(二)利用现有各级机关的法律资源,设置工作机构。

现有各级机关的法律资源,主要是指:各级政府机关内设的法制部门,如法制科、法规处、政策研究室、监察等,这些机关内部的法制部门人员均能晓法律,并熟知本单位的情况,且积累了丰富的处理法律事务经验。利用这个现有的机构转换为公职律师工作机构,既解决了政府机关因建立公职律师而增编扩编,从而造成机构重叠的矛盾,同时,也解决了浪费人才资源的部分矛盾。
目前,美国、英国、新加坡等国也都采取这种由各个政府部门分别聘用公职律师模式。从我国试点地区所采取的情况看,做法不一,存在着较大的差异。有的地方统一设置公职律师工作机构,集中为政府及其各个部门提供法律服务。例如广州市。广州市所设立的公职律师事务所属财政核拨事业单位编制,所需经费(含办案经费)参照同级政法部门的经费标准拨付,列入本级财政预算。该公职律师所同时肩负着三个重要使命:一是为政府打官司,二是为困难群众打官司,三是进行公益诉讼。有的地点则采取分散设置公职律师,即在政府各职能部门内设置公职律师,比如福建省就采取这种方式设置公职律师。
笔者认为:采用分散设置公职律师工作机构,分散为各个部门提供法律服务做法更有全国推广的意义。因为集中设立公职律师工作机构固然有利于加强对公职律师的管理,便于监督指导,使社会公众易于识别和知悉,但公职律师相对游离于各行政部门,导致其难以及时、准确地为各个政府部门提供法律咨询意见和法律服务。同时,由于各个政府部门涉及的领域不同,所需法律服务的也不一样,集中设置的公职律师工作机构如何考虑各个部门的不同需求是一个难题。福建省公职律师就分别设置在海关、工商、公安等政府职能部门或行使政府职能的部门。这些公职律师并不脱离原来的单位,取得公职律师执业证后主要是为本单位提供法律服务,并由所在单位进行管理。从厦门试点的情况分析,公职律师具备双重身份,既是政府公务员,又是执业律师,是公务员与执业律师同一体。享受履行公务员的权利和义务,另一方面执业活动受《律师法》调整,同社会律师具有同等法律地位。法律地位的双重性又决定了管理的双重性,其由所在单位进行人事管理、考核培训、职务晋升;司法行政机关则负责对公职律师进行资质管理和业务监督。几年来,福建的这种公职律师模式在实践中体现出了特有的优势。公职律师除具备律师资格外,还熟悉本部门的法律法规和规范文件,熟悉本部门的工作程序和工作制度。实践证明:其法律素养优于一般公务员,而其行政素养优于一般社会律师。公职律师在本部门行政法律事务上的专业优势,加上其同本部门的日常行政行为融为一体,保证了依法行政机关工作人员法律素质的专业化和普遍化的实现。因此几年来,公职律师“离得近、叫得应、信息灵、反应快、保密好”的特点和优势,深受各政府部门的欢迎和支持。福建这种分散设置的模式,归纳起来具有以下优点:
1、有利于公职律师获取相关信息,更便捷、高效地为本单位提供法律服务。
2、有利于同依法行政紧密结合,推动单位领导重视法制工作,并通过公职律师自身的影响,提升所在部门工作的法律修养,促进单位依法行政。
3、有利于得到其它政府部门的协调支持。公职律师的双重身份避免了有关部门、人员对律师的一种偏见。
4、目前,政府机关均有内设法制部门,有效地节约了社会资源。这些部门人员大多为法律人才,多年的工作积累了很多为政府提供法律工作的经验,特别是几年来随着司法部全国律师资格统一考试的实施,已有很多政府工作人员取得律师资格,将他们作为公职律师,不仅可以充分利用现有人才资源,减少经费开支,降低社会成本,避免机构部门重叠,而且还解决了机关因增设公职律师而扩编的困难。
因此,从目前的实践出发,建议将目前各级政府的法制局(法制办)、政策研究室、各级人大法工委研究以及分散在各级政府各委、办、局内的法规司(局、处、科)、信访办、监察室、法律顾问处等改革为所在机关的公职律师(即政府律师)的工作机构。同时,要通过硬性规定,要求在岗的上述机构人员参加国家司法统一考试,以取得律师资格,逐步培养自己的公职律师队伍。
(三)建立科学的管理制度,促进公职律师队伍健康发展。
第一,在公职律师管理体制的设计上,应以实行双重管理。公职律师是在政府部门工作的公职人员,同时,其又有律师资格。因此,兼具国家公务员与律师的双重身份,鉴此,《试行意见》第三部分对“公职律师队伍管理”作出这样规定:公职律师由所在单位管理,司法行政机关负责其资质管理和业务,公职律师应参加律师年检注册;公职律师应加入所在律师协会,参加律师协会组织的培训和执业纪律教育活动等。应该说,对公职律师实行这样双重管理模式,基本上是符合了公职律师的自身特点,是一种较为可行的管理体制。
一方面,作为公务员,公职律师应当遵守公务员的规则,公职律师所从事的工作是政府工作的一部分,履行职责,接受所在单位的管理;另一方面,由于公职律师具有律师身份,按照《律师法》以及相关规定,他们还应当接受司法行政部门的监督和指导及律师行业协会的行业管理,应当成为所在地律师协会的会员,遵守协会章程,接受业务培训和执业纪律督导等等。
第二,在管理机构设置上,可以考虑设立一个专门委员会负责公职律师培训、履职、维权等管理工作。公职律师由于身份职能的特殊性,除了实行双重管理外,还应当在录用、工资待遇、晋升、违纪惩戒等方面有一系列科学有效调整管理。以消除公职律师为履行职责而怕“丢饭碗”或被“冷处理”的顾虑,从而轻装上阵,履行职责。在香港地区,设有香港政府律师专门管理委员会。该委员会主席是香港破产管理署署长兼任,大地注册处处长、公司注册处处长及地政总署的首席政府律师等为委员会成员,该专门委员会负责香港政府律师的日常人力资源管理工作。例如对政府律师的招聘、晋升、培训、违纪、惩戒等事宜[3]。笔者认为:香港地区有
关公职律师的制度设计,为我们提供了很好的范本,公职律师在目前实行双重管理的前提下,也可设立一个
专门委员会负责公职律师的日常人力资源管理工作,该专门委员会的职能是:保障即将制定颁布的《公职律师条例》实施,保障公职律师的职能发挥,特别是保障政府内的公职律师不因依法执业而受调离、降职处分。该专门委员会可设立在各级司法行政机关下,由政府高层领导、人事部门、司法行政机关、律师协会以及法学界知名人士等组成。设立这种独立于各个政府部门之外的专门委员会,有利于公职律师处于相对超脱的地位,不但不至于成为单位的附庸,而且还有利于维护公职律师履行职责的独立性,真正发挥公职律师的职能。不仅如此,其还可以协调公职律师的依法执业以及各个政府部门和单位对公职律师的管理,防止公职律师为了部门利益违反律师管理法规和律师职业道德现象的发生,同时也可根据各个部门不同的需求制定公职律师的发展规划,平衡公职律师之间收入的差异,避免各自为政现象发生。目前,福建省将公职律师纳入了协会行业管理,《福建省律师协会章程》规定:“法律援助律师、公职律师、公司律师是个人会员。”就是说把公职律师也纳入协会会员管理。公职律师与社会律师一样参加律协活动,享受会员待遇。届时,并组织成立公职律师专业委员会,负责公职律师有关业务方面的工作。当然,该委员会职能还没能象香港地区所设的专门委员会那么完善,但把公职律师纳入行业管理,有利于公职律师队伍素质和业务素质的提升。
小　结
公职律师制度建设不仅是我国律师制度建设一个重要的内容,而且是我国政府机关依法行政法,实现依法治国的一个现实手段和措施。因此,建立合理适当的公职律师制度对规范和发展公职律师具有极其重要的意义。作为律师制度尚处于发展阶段的我国,应充分认识到公职律师在法制建设中的作用,以及其在身份及职能上的特殊性,调整《律师法》相关规定,并注意与其他法规及行政规章及制度的协调,制定符合公职律师工作特点的公职律师管理规则,尽快地将公职律师纳入我国律师制度整体框架中,使公职律师更好地发挥其所具有的法律知识的优势,履行好其政府法律服务者的职能。
参考文献:
[1]司法部《2002》80号文件[Z].
[2]证券时报, 2005-07-15.
[3]张富强.香港律师制度与事务[M].