关键词:民事强制执行法;专家建议稿;起草问题
一、起草建议稿的背景及简要经过
在我国,20世纪90年代初就有制定独立的民事强制执行法的呼声,然而这种呼声并没有引起有关方面的重视。随着“执行难”的问题越来越突出,改革和完善民事强制执行法律制度的观念被广泛接受,并通过最高人民法院的司法解释逐渐付诸实施。1998年最高人民法院公布了《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》,此后又公布了关于人民法院执行工作统一管理、委托执行等一系列司法解释,为规范民事强制执行程序提供了一些可操作的规则。但这还不是立法,缺乏应有权威,“执行难”的问题并没有解决,社会不满情绪越来越严重,以至引起了国家权力机关和高层领导的重视。1999年7月7日,中共中央以(1999)11号文件转发了中共最高人民法院党组《关于解决人民法院“执行难”的报告》,要求全党全社会大力解决人民法院“执行难”问题,并强调要制定民事强制执行法。从此,制定独立的民事强制执行法的问题开始进入国家立法机关的视野,第九届全国人大常委会将制定民事强制执行法列入了五年立法规划,第十届全国人大常委会再次将民事强制执行法列入立法规划。
在长期的理论研究中,我们认识到,由于权力基础不同,民事执行与民事诉讼在程序制度上存在着较大的差别,民事执行与民事诉讼程序分别立法更符合客观规律。也正是由于这个原因,原来将民事执行程序规范在民事诉讼法典之中的许多国家,如日本、法国、韩国等,先后将民事执行程序从民事诉讼法中分立出来,制定了独立的民事执行法典。从我国的现实情况来看,完全有必要制定独立的民事强制执行法典。只有将民事强制执行理论研究的成果以及在实践工作中积累的经验吸收到统一的民事强制执行法典中,才能规范民事强制执行程序,解决人民法院“执行难”的问题。因此,自2000年开始,出于对国家法制建设的责任心和使命感,我们组成了一个课题组,①开始起草民事强制执行法典的专家建议稿。
三年来,在国内,课题组先后在广州、烟台、西安、长春、北京等地召开专题研讨会,广泛听取理论和实际工作者的意见,参加研讨会的各方面人员达500余人次;以书面形式征求了数十位学者和工作在民事执行第一线的法院领导的意见。在国外,课题组先后赴法国、德国、意大利、英国、日本、韩国等考察民事强制执行立法和执法情况,访问法院、律师事务所、高等院校等,实地考察民事强制执行过程。在深入调查研究和广泛听取各方意见的基础上,课题组先后九易其稿,建议稿的条目从第1稿的150多条发展到第10稿的430多条。
二、专家建议稿的基本指导思想
近年来,专家在国家立法工作中发挥着越来越重要的作用。由于专家在某领域具有专门的研究,掌握着该领域较为全面的知识和信息,由他们参与立法或者提出立法建议稿,往往既能确保法律的实用性,又能提高法律的科学性,同时还能克服部门立法难以克服的偏向性。所以,客观地说,专家参与国家立法大大提高了立法的质量。
法律的生命在于它在现实生活中的实现,也就是在于发挥它的指引、评价、预测等功能,真正起到维护社会秩序、促进经济发展的作用。因此,构建科学而完善的法律制度,是立法工作的最高目标。为了确保民事强制执行法专家建议稿内容的科学性,我们坚持以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,以执行工作经验为依据,以满足实际需要为目标,虚心听取意见,努力做好工作。在起草建议稿之初,我们还确立了拟定工作的基本指导思想,那就是:站在客观公正的立场,坚持按规律办事,确保既解决现实问题又适应长远发展。
民事强制执行工作牵涉的问题很多,影响的范围极广,当事人和执行机关之间对于现实中“执行难”的根源问题有不同的看法。在这种情况下,立法者的立场对于所制定的法律能否平衡各种矛盾是至关重要的。作为学者,在拟定民事强制执行法的专家建议稿之时,我们力求站在客观、公正、中立的立场,通过制度的科学构建,做到既维护执行当事人的合法权益,又便于执行机关行使民事执行权,提高民事强制执行工作的效率。因此,建议稿基本克服了部门立法可能存在的偏向性,注意了确保各种利益的平衡。
只有依规律办事才能实现制度构建的科学性。因此,揭示民事强制执行工作的规律,并据以构建我国民事强制执行制度,确保制度的科学性,也是我们拟定专家建议稿的重要指导思想。为了研究民事强制执行制度的规律,课题组除了进行相关理论分析,在国内开展了广泛的调查研究,还研究了国外的民事强制执行法律制度,并进行了实地考察,与国外的专家进行交流探讨。其中,拟定专家建议稿参考的域外立法主要包括:
1.日本《民事执行法》(1979年);
2.法国《新民事诉讼法典》(1975年)及《民事执行程序法》(1991年);
3.德意志联邦共和国《民事诉讼法》(1950年);
4.意大利《民事诉讼法典》;
5.瑞士联邦《债务执行与破产法》(1994年);
6.我国台湾地区《强制执行法》(1940年)。
众所周知,民事强制执行单独立法的最初动因,在于现实中存在严重的“执行难”和“执行乱”问题。国家立法机关制定民事强制执行法,也必然以解决“执行难”和治理“执行乱”作为重要的目标与方向。因此,我们一开始就清醒地意识到,专家建议稿必须在解决现实问题方面构建强有力的规范,真正做到“对症下药”。但是,我们认为,民事强制执行立法的最终目标并不是解决“执行难”、治理“执行乱”,而是实现民事强制执行工作的科学、公正、高效。因此,制定独立的民事强制执行法,必须站得高、看得远,使其能够满足未来较长一段时期的实践需要,从而保持法律制度的相对稳定,防止朝令夕改或者在修改时推翻重来。总之,既解决现实问题,又适应长远发展,确保制度的相对稳定,是建议稿的重要指导思想。
三、专家建议稿的基本构造
关于民事强制执行法与民事诉讼法的关系,过去缺乏较为系统的研究。我们经过初步探索认为,无论是从理论还是从实践需要来看,我国的民事强制执行法都应当从民事诉讼法中独立出来,成为一部独立的法典。其理由是:
第一,将民事强制执行程序与民事诉讼程序规范在一部法律之中,容易混淆民事执行权和民事审判权两种不同性质的权力。在我国传统的民事诉讼理论中,民事执行权被视为民事审判权的构成部分。但是,近年来,随着研究的深入,人们发现,民事执行权与民事审判权是两种不同性质的权力。民事审判权是确认当事人之间实体权利义务关系、强制解决民事纠纷的国家权力,它具有被动、中立、独立、专属、终局等特征,而民事执行权是实现权利人权利的国家权力,它既不同于司法权,又不同于行政权,既有独立性又有边缘性[1]。将民事强制执行程序与民事诉讼程序规范在同一部法典之中,易于将民事执行权混同为民事审判权,影响民事强制执行程序的构建。
第二,民事强制执行与民事诉讼在性质上存在着明显的区别,将两种程序规范在一部法典中,可能抹杀民事强制执行制度的独特性,甚至违反民事强制执行的规律。民事诉讼是解决民事纠纷、确认民事权利义务关系的程序,为了实现诉讼公正,必须确保诉讼当事人在诉讼程序中享有平等的攻击防御机会和手段,法官只需居中裁判,不必主动地调查收集证据。而民事执行是强制实现权利人权利的程序,为了维护权利人的合法权益,确保法律的权威,在坚持程序公正的基础上提高民事执行的效率,在实施执行的过程中,需要执行官主动积极地收集有关债务人财产状况的证据,并果断地采取执行措施,迫使义务人履行义务。可见,在具体的程序制度上,民事强制执行与民事审判存在重大差别。如果将两种程序规范在一部法典之中,必然会抹杀民事强制执行程序的独特性,影响该程序功能的发挥。目前我国民事强制执行工作中存在问题较多,效率不高,恐怕与立法上审判和执行不分、民事强制执行制度的独特性体现不够不无关系。
第三,将民事强制执行程序规范在民事诉讼法典之中,大大限制了有关民事强制执行程序的规范的数量,不能适应实际工作的需要。一部法典的条文数量总是有限度的,将民事诉讼与民事强制执行程序规范在一部法典中,其必然结果是压缩有关民事强制执行的条文,确保民事诉讼程序的严谨性和完整性。在共有270条的我国民事诉讼法典中,有关民事强制执行的条文仅30条,就是一个典型的例证。条文过少,程序规范难于全面,操作起来就可能增加随意性,造成“执行乱”的不良局面。
综上所述,我们主张制定独立的民事强制执行法典。构造科学的民事强制执行法典,关键在于处理好执行程序规范与执行措施规范的关系,既保证结构清晰、程序规范明确、措施规范严谨,又防止重复繁冗。关于法典中执行程序与执行措施规范的布局结构,目前主要有三种体例:完全混合式、完全并列式和总分结合式[2]。我们拟定的专家建议稿采取了以总分结合式为基础,吸收混合式及并列式的合理成份的全新构造模式。此种构造具有体系完整、结构严谨、符合规律、可操作性强等特点,应当说是比较科学的。
四、有待进一步研究的问题
拟定了民事强制执行法的专家建议稿,并不意味着我们已经解决了有关民事强制执行的一切理论和实践问题。相反,我们发现,有关民事强制执行程序及其法律制度中的许多重大理论和实践问题,仍有待进一步研究。不把这些问题研究透彻,民事强制执行制度就难于完善。
(一)关于民事执行权的性质与构成
对民事执行权的性质与构成问题的分析,是构建民事强制执行制度并进行民事强制执行立法的基础。因为,民事执行权的性质决定着民事执行机构的设置和民事强制执行程序的构建,民事执行权的构成又决定着民事执行机构内部组织的构成及其人员的身份地位。目前,关于民事执行权的性质主要有三种不同的观点,即司法权说、行政权说和综合说。我们认为,民事执行权是一种相对独立的、处于司法权与行政权边缘的国家权力。尽管从基本特征来看,它既有司法权的被动性,又具有行政权的单向性,但并不能因为这些特征而简单地将其归入行政权或司法权的范畴。也正是因为民事执行权的独立性,才有必要在民事审判程序或行政程序之外设立独立的民事执行程序,也才有必要进行民事强制执行的单独立法,而不是将其归入民事诉讼法或者行政程序法之中。
关于民事执行权的构成,目前主要有两种观点,一是二权说,二是三权说。二权说认为,民事执行权由执行实施权和执行裁判权构成的;三权说认为,民事执行权是由执行命令权、执行实施权和执行裁判权三种权力构成。由于对民事执行权构成问题持不同观点,在实践中,自从人民法院的执行庭改为执行局之后,有的执行局设执行实施庭和执行裁判庭两个庭,有的执行局除设上述两个庭之外,还设立了综合办公室。
根据我们对民事执行权的性质的理解,专家建议稿将民事强制执行机构设置在人民法院,但特别强调民事执行机构与审判庭的区分,实行严格的审执分立;在民事强制执行程序的设计上,也考虑了民事执行权的性质,使之具有明显不同于民事审判的原则和制度。在民事强制执行机构内部机构的设置及其人员配备问题上,专家建议稿坚持民事执行权的三权构造说,同时与民事执行权的独立性特征相协调,主张民事执行机构内部设分别履行立案、实施、裁判三种职能的机构;执行机构内部配备执行法官和执行员两种专业人员,其中,执行法官行使执行命令权和执行裁判权,执行员行使执行实施权。
(二)关于民事强制执行法的适用范围
社会生活中的哪些事项可适用民事强制执行法的规定,即可以通过人民法院的执行机构采取强制性的执行措施,迫使义务人履行义务,实现权利人的权利,这就是民事强制执行法的适用范围问题,它涉及的是该法的对事效力,具体表现为哪些法律文书可以作为民事强制执行的执行根据。人
民法院制作的民事判决书、裁定书、调解书、支付令、有财产内容的决定书等,是民事强制执行的最常见的执行根据,它们属于民事强制执行法的经典的对事效力范围,这是毫无疑义的。关于民事强制执行法的适用范围,存在争议的主要是以下几类执行根据:一是行政机关制作的有执行内容的行政决定书;二是人民法院制作的有执行内容的行政判决书、裁定书、赔偿调解书;三是有财产内容的刑事判决书、裁定书、调解书;四是内容明确、从法理来看应当直接由人民法院强制执行的非诉讼文书。关于行政机关制作的有执行内容的行政决定书的执行,目前立法的原则是“以人民法院执行为原则,以行政机关执行为例外”,理论界有人认为此类执行应当“由行政机关实施强制执行,由人民法院实施对行政机关执行行为的司法监督”[3]。关于人民法院制作的有执行内容的行政判决书、裁定书、行政赔偿调解书,目前的立法是“原则上由人民法院执行,法律和法规也可明文授权行政机关执行”,（目前我国尚无授权行政机关强制执行人民法院制作的行政判决书、裁定书或调解书的法律或法规。）理论界有人认为此类执行根据应当完全由人民法院实施强制执行[3]。
关于有财产内容的刑事判决书、裁定书、调解书,目前法律规定由人民法院执行,但没有明确强制执行的程序。对于上述三类法律文书,专家建议稿规定应当参照民事强制执行法的规定执行。之所以规定为“参照”,是因为它们并不属于真正意义上的民事执行根据;之所以要参照民事强制执行法的规定执行,是为了明确此类案件的执行程序,确保公正、高效地实施执行。其中,对于行政机关制作的有执行内容的行政决定书,专家建议稿仍与现行立法的规定保持一致,对于人民法院制作的有执行内容的行政判决书、裁定书、行政赔偿调解书,则规定完全由人民法院强制执行。
对于非诉讼文书,除了仲裁裁决书、公证债权文书外,目前立法并没有规定可以由人民法院直接强制执行。但是,我们认为,对于部分内容明确、当事人在签订该文书时就有直接强制执行意向、从法理来说也可以直接强制执行的非诉讼文书,应当直接强制执行,以提高纠纷解决和权利实现的效率。因此,专家建议稿适当扩大了民事强制执行的范围,规定以下两类非诉讼文书经人民法院确认,可以直接强制执行:一是当事人在诉讼中达成的和解协议书,二是人民调解委员会制作的调解协议书。此外,对于抵押担保合同,在理论界有人认为也应当可以直接强制执行,以提高纠纷解决的效力,健全我国的民事执行法律体制[2],但是建议稿对此尚未作出规定。
(三)关于民事强制执行法的基本原则
根据我国立法的传统与习惯,每一部重要法典都会确定制定与实施该法的指导性准则,这些准则就是该法的基本原则。尽管理论界对于法典的基本原则的范畴和标准还有争议,但可以肯定,未来的民事强制执行法一定会规定一些基本原则,作为制定和贯彻执行该法的指导准则。
民事强制执行法的基本原则应当是民事强制执行的基本法理在立法上的体现,由于民事强制执行基本法理的研究处于初级阶段,因此对于民事强制执行法基本原则的内容还有许多不同的意见。在深入分析民事强制执行的基本特征、广泛听取各方意见的基础上,专家建议稿规定了“独立执行”、“依法执行”、“执行有据”、“执行有限”、“公正高效”、“协助执行”、“检察监督”等原则,作为制定和贯彻执行民事强制执行法的基本原则。但是,上述原则是否能够成为民事强制执行法的基本原则,是否穷尽了民事强制执行法基本原则应当规范的内容,还有待进一步研究。在调研过程中,有人提出应当将“直接原则”、“不间断原则”、“执行当事人不平等原则”、“执行财产分配的优先原则”等作为民事强制执行法的基本原则,我们认为不够妥当,故未写入。
(四)关于民事强制执行机构的设置及其人员配备
民事强制执行机构的设置是民事强制执行立法必须解决的重大问题之一。这一问题与立法者对民事执行权性质的认识有关,而目前我国理论界对于民事执行权的性质问题还存在较大的争议,因此对于如何设置民事强制执行机构,必然还会存在不同的意见。这些意见综括起来形成了民事强制执行机构设置的两种基本不同的模式:一是将民事强制执行机构设立在人民法院内部,但应当保证其相对独立于审判机构,二是将民事强制执行机构设立在行政机关,如公安机关或司法行政机关。
我们认为,尽管民事执行权是一种独立、完整、边缘的国家权力,但是,民事强制执行机构还是设在人民法院内部较为合适。其理由是:
第一,民事执行权中包含的命令权和裁判权属于司法权性质的权力,它需要具有法官资格的人员来行使,民事强制执行机构与法院存在着难以绝对分开的联系。也正因为如此,在日本、法国等国家,尽管从事民事强制执行工作的人员相当于“自由职业者”,但民事强制执行机构仍是设立或“挂靠”在法院的。
第二,在执行救济制度中,如果当事人之间或当事人与案外人之间因实体权利义务关系发生争议,可依法提起异议之诉时,必须提交人民法院的审判机构裁判。此时,将民事强制执行机构设在人民法院并规定由执行法院受理异议之诉,有利于提高效率,避免当事人讼累。正是基于以上两点,并考虑我国的传统和借鉴大陆法系国家的经验,专家建议稿仍规定民事强制执行机构设立在人民法院,但强调应当保持其相对独立性。
民事强制执行机构人员配备问题,主要与民事执行权的构成问题有关。我们认为,民事执行权应当由命令权、实施权和裁判权三种权力构成,民事强制执行机构的内部机构设置和人员配备必须与之相适应。因此,专家建议稿规定,执行机构应当配备执行法官、执行员和书记员,其中执行法官行使执行命令权和裁判权,执行员行使执行实施权,书记员辅助执行法官和执行官开展工作。关于民事强制执行机构的内部机构,建议稿没有作出明确规定,但是我们认为至少应当设立案、裁判和实施三个庭。由于民事执行权是一种相对独立的国家权力,因此,我们主张执行立案应当由执行机构主管,而不能由审判机构主管,目前一些法院规定由立案庭受理民事执行申请,从理论上来看是不适宜的。
(五)关于执行监督
权力必须有监督,否则就会导致权力滥用,就会产生腐败。作为强制实现权利人权利的国家权力, 必然需要强大而有效的监督,否则,就难以确保依法执行,“执行乱”的问题就不可能根本解决。对此,理论界和实务界已基本达成共识,也没有人否认应当进行执行监督。
但是,在如何进行执行监督的问题上,目前争论仍然很大。有人主张实行执行机构的内部层级监督,即由上级执行机构监督下级执行机构的执行行为;有人主张实行审判机构对执行机构的司法监督;还有人主张继续完善检察监督。专家建议稿规定为检察监督与内部层级监督的结合。首先,由人民检察院对民事强制执行机构及其人员的执行行为和执行当事人的行为进行法律监督,将检察监督作为民事强制执行法的基本原则之一,并细化了检察监督的具体程序。其次,上级执行机构有权监督下级执行机构及其人员的执行行为。我们认为,人民检察院监督是一种外部监督,有利于确保监督的力度,执行机构内部的层级监督是一种专业的监督,有利于提高监督的水平,两者结合就能够确保提高监督的效果。
当然,民事强制执行立法中值得进一步研究的问题还很多,以上只是列举了一些重大的、理论性较强的问题。对于上述问题,尽管专家建议稿提出了较为明确的解决方案,但这毕竟是参与拟定该建议稿的几位学者的初步结论,在理论界还存在一些不同意见,也还有待实践的检验。
[参考文献]
[1]谭秋桂 民事执行权定位问题探析[Ｊ] 政法论坛,2003,(4)
[2]谭秋桂 民事执行立法:程序构建与规则设定[Ｊ] 湖南社会科学,2003,(3)
[3]胡建淼 我国行政法上的强制执行:行为、定性及立法归属———兼论《行政强制法》或《行政程序法》与《行政诉讼法》对现行行政强制执行行为在调整范围上的划分[Ｊ] 政法论坛,2003,(4)
原载于《政法论坛》2004年第4期
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