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三、场域变迁中的沈家本
沈家本担任刑部侍郎不久，清廷即决定开始大规模修律变法，任命沈家本、伍廷芳为 修律大臣，拉开了清末法制变革的大幕。不能不认为这是沈家本的重大机遇。通过前面 分析可知，司法场域的运作有一定的逻辑，沈家本在场域内部的竞争中脱颖而出是由其 自身所拥有的强大的资本所决定的。但是做出修律决定，进行法制改革则绝非司法场域 内的事件，而是由国家权力场域所决定的。在国家权力场域中，刑部侍郎并不算资本雄 厚，难以能主导资本竞争甚至改变其惯习。就沈家本个人而言，在奉诏修律之前，也少 有材料证明他曾有很多主动上奏、倡导变革法制的言论；作为司法官员与律学家，他更 多地只是针对社会变迁中出现的具体司法问题根据其自身的法律知识给出合于时势的解 释或解决方案，而不可能决定或左右整个法律体制改革的进程。揆诸史料，我们可以发 现，沈家本大谈西法，倡言改革的言论几乎全部都发表在主持修律活动之后。相当多的 沈家本研究论文没有注意到其思想学术演变是一个历时性的过程，其等身著作并非一日 著成，其思想、学术也不是一日形成，但许多研究者却将沈氏著作视为共时性的文本， 因而导致研究的平面化。虽然有许多以“论沈家本法律思想”、“论沈家本的法学思想 ”为题的论文，却极少见“论沈家本学术思想之变迁”这类注重其学术思想之演进与变 迁的研究。这样的研究显然难以使分析进一步深入。
克服沈家本研究的这种学术缺陷的一个解决方案是展开学术史研究。学术史研究最重 “考镜源流，辩章学术”，通过考察沈家本学术师承及其与学界之交游，可以探寻其思 想学术发展之轨迹，若再结合其时的社会变迁之大背景，则能更好地追索其为学为政之 心路历程。但是，就法制变革的10年而言，由于沈家本地位特殊，且法律之学术与政治 关系极为密切，单纯从沈家本的言论、著作、政论、奏折等文字材料入手进行的分析未 必全然准确，因为其言行势必在极大程度上受到非学术因素的左右或影响，未必全出自 本人心得或意愿，这时就极有必要在研究中引入场域的概念加以详细分析。通过对影响 修律活动与沈家本思想行为的各个场域进行分析，就可以解释许多简单、平面的研究难 以解决的问题。例如：“沈家本是否会通中西的法学家?”，“沈家本的思想立场及其 学养与眼光是否足以领导这样一场变化急剧的改革?”，“沈家本和伍廷芳相比较，到 底谁对清末法律改革影响(贡献)更大?”，“沈家本到底一个是封建官僚还是具有资产 阶级民主意识的改革家?”，通过对沈家本与清末司法场域变迁的经验分析，我们可以 解决或部分解决以上问题，或者证明某些命题是没有意义的。
(一)权力场域与司法场域
在司法场域外的各种力量对司法场域的作用相对平衡的时候，司法场域本身的结构会 保持相对稳定，而其结构的改变主要由其内部行动者的行为所决定，这种变化是比较微 小的。当司法场域外部的场域对其产生了重要的影响的时候，相对稳定的司法场域在其 作用下才开始显著的变迁，清廷下诏修律，昭示着司法场域变迁的开端。(注：学界常 用“瓦解”、“解体”等词语将清末法律改革活动描述为中华帝国的法律体系的标志性 事件，这样仍然没有脱离一种事件的观点，而不是用关系的态度进行考察，所以笔者在 此更愿意使用“变迁”一词，这样可以使读者注意到变革前后的法制体系之间的联系。 )光绪二十八年二月，清廷下诏进行法律改革，派使臣考察各国法律，并令袁世凯、刘 昆一、张之洞选派熟悉律令者开馆纂修法律[15]，一般认为此即修律活动之肇始。由于 沈家本具有上文所述之各种资本并已位居刑部堂官之职，自然成为主持修律的不二人选 。(注：但是这并不意味着笔者赞同那些认为主持修律者非沈家本莫属的观点。据前文 对改革前司法场域的分析，可知笔者认为应该站在关系分析的角度去看待沈之中选。从 关系的角度出发，倘若实际情形有所改变，假设出现薛允升未老死，或赵舒翘未被赐死 ，或董康等得进士功名再早一至两科等情形，则沈亦未必为主持修律之不二人选。重要 的不是沈家本或者其他某人获得此职位，而是此职位在司法场域的结构中的位置以及获 取此职位之过程。上述数人皆为司法场域内依有一定法律职业惯习者，差异仅在于所拥 有资本的不同或多寡。倒是伍廷芳这一来自场域外的行动者，由于有其不同的法律职业 惯习，是司法场域变迁所必须的力量，所以相比之下，更具有不可替代性。)但是法律 改革绝非司法场域内部行动者所能决定，外部场域的影响极为重要，其中最关键的是政 治权力场域或国家场域这样的元场域对司法场域的影响。
布迪厄认为，所谓权力场域，是一种包含许多力量的领域，由各种权力形式或不同资 本类型之间诸力量的现存均衡结构决定。它又是一个游戏和竞争的空间，而在这个不同 场域的力量皆参与其间的竞争中，国家这个元场域拥有一种特定的资本，即中央集权资 本(statist capital)，它可以使国家对不同场域和在其中流通的不同形式的资本施展 权力。在清末法律改革活动中，国家这个权力场域对司法场域的变迁有着最重要的影响 力，要研究沈家本与法律改革的关系，首先就必须认识到这一点：沈家本所拥有的司法 场域内部的权力资本是受到国家场域的这种元资本(meta-capital)的支配的。在此基础 上，才有可能分析这一时段中沈家本的各种奏折、文书、文章。以奏折为例，这种文本 的形式本身就极为鲜明体现了司法场域与权力场域之间的支配/回应的关系。沈家本在 法律职业惯习的作用下，从(或主要从)司法场域内部视角出发回应权力场域提出的对与 司法场域相关的资本进行支配的要求的文字，即为其奏折。许多研究沈家本法律思想的 论著没有注意到这一联系，将其不同时期的奏议、公牍文书与学术著作等同视之，导致 对法律改革的具体分析难以进行。为说明权力场域对司法场域之支配关系，下面列举两 个典型的例子并稍加分析，说明在清末法律改革期间，权力场域对沈家本的学术资本与 权力资本的影响。
1.所谓沈家本“法制统一”或“法律平等观”法律思想的分析
在传统的沈家本法律思想研究中，常常概括出这样一条法律思想：沈家本认为法贵在 统一。其中包括“立法宗旨必须统一”，“新旧律须统一”，“适用法律须统一”[16] 等若干细节。而如此论证的依据主要来源于沈家本的奏折或论文。例如在关于删改优待 旗人犯罪的法律条款的奏折中，沈家本说：“法不一则民志疑，斯索一切索引行怪之徒 ，皆得趁暇而蹈隙，故欲安民合众，必立法先统于一……现既钦奉明诏，化除满汉畛域 ，若旧日两歧之法仍因循不改，何以诏大信而释群疑?……拟请嗣后旗人犯遣军流徒各 罪，照民人一体同科，实行发配。”[17]此文常常被援引为沈家本具有“要求实行变法 以实现法律统一”的法律思想的论据。但是从学术史研究的角度出发，有一个问题难以 解决：在沈家本此前的各类著作中虽然可见其关于“适用法律须平等”一类论述，却见 不到他直接提出“汉人与旗人法律地位应当平等”的变法要求。何以当此刑法改革之时 ，沈家本才突然提起此论?是他作为汉族官员有呼吁民族平等的意识吗?还是出于对清廷 的忠诚，为实现统治的稳定而提出此论?传统研究对此难以解答。若从关系角度出发， 着眼于权力场域对司法场域中各种资本的支配关系，则可以寻找到答案。
清末社会动荡不安，民族主义思潮大兴。1906年清廷实行官制改革，在改革中，满汉 官僚产生了严重的冲突，引发了汉人民族主义情绪的爆发。为消弭民族冲突，清廷于19 07年下诏，令“礼部暨修订法律大臣，议定满汉通行礼制刑律，请旨颁行。”[18]沈家 本所上奏折乃是对清廷诏令的回应。显然，这是一次权力场域与司法场域和学术场域的 互动，其中权力场域为后两者的支配者。在权力场域的斗争中，代表革命力量的行动者 与代表统治者清廷的行动者争夺的是关于民族认同的资本。为求得政权的合法性，清廷 动用其国家权力资本要求修改法律，而以沈家本为主事者的司法场域在权力场域的影响 下，开始着手修改法律。在这一活动中，沈家本提交关于修律的奏折以作为对权力场域 的回应，奏折的内容体现了其学术与思想的改变，或至少是其学术思想在表达上的改变 ，从此“要求不同民族间的平等法律地位”就成了沈家本法律思想中的一条。这就意味 着沈家本的学术资本产生了变化，而此变化显然亦受到权力场域的影响。由此案例可窥 见沈家本其人、其学、其法、其政与其置身其中的国家与时代之间的复杂关系。这种关 系显然是平面化的“法律思想史”研究所难以揭示的。
2.法部与大理院权力之争的分析
1906年，清廷实施官制改革，大理寺改为大理院，沈家本被任命为正卿，秩正二品； 刑部则改为法部，尚书为戴鸿慈[19]。按照官制改革的规定，大理院为最高审判单位， 负责审判；法部为最高司法机关负责司法与行政。由于审判权与司法权没有明确界定， 因而在法部与大理院之间产生了矛盾。法部尚书戴鸿慈、右侍郎张仁黼与大理院正卿沈 家本之间就诸如死刑复核等审判权、官员选任等行政权的划分产生严重争执，双方各执 一词上奏清廷。戴鸿慈还在给梁启超的信中称沈家本：“以阴柔手段，攘窃法权。”[2 0](P.379)清廷对部院争权十分恼火，干脆采取行政措施以解决争端，将沈家本与张仁 黼对调了事[21]。
这一过程又是典型的权力场域介入司法场域，改变权力资本分配方式的个案。在官制 改革后，法部与大理院皆为处理法律事务的机关，都在司法场域的关系网络空间之内， 沈家本等人则为场域中的行动者。部、院之争，实际上即沈家本、戴鸿慈等人对司法权 力资本的争夺。而清廷的最后处理则是权力场域运用政治、行政权力资本干预司法场域 ，进行司法权力资本的分配的活动。对沈家本参与部院争权一事，研究者做出了各种解 释。从表面上看，沈企图将审判权与行政权等皆归于大理院管辖，确实很难摆脱“争权 ”的指责，连置身事外的梁启超亦觉得此争端“曲在大理院”[20](P.381)，但是由于 沈家本已经被当作了清末法制改革的“象征性符号”，各种解释不免为沈家本开脱，例 如声称沈家本所争之权从形式上看虽有违三权分立原则，但在清末的特殊政治制度下， 则是追求实质性的司法独立精神之贯彻[6](P.242)。从关系角度出发则不难解释部院争 权的问题。在场域的斗争中，通过竞争获取更多资本是行动者的逻辑，而行动者的行为 又由其惯习所决定，如前文所述可知沈家本既是职业司法官员，又是清帝国的政治行政 官僚，实际上作用其身的不仅有法律职业惯习，亦有政治官僚惯习。权力争夺本系官僚 之间常见之事，即便沈家本参与争夺权力，亦非罕见，惯习使然也。沈家本亦无法孤立 于场域之外，单独塑造出另外的惯习；不论其争权目的为何，是争取司法独立还是延揽 个人势力，沈家本运用权术一事本身是完全符合权力场域之逻辑的，权术手腕本是清帝 国行政官僚的职业惯习，沈家本身为朝廷重臣，岂有不谙熟此道之理?如果他不为大理 院争取更多权力，那才真是无法解释呢。
关于权力场域及其他场域与司法场域之间相互作用，并对场域的行动者发生影响的个 案，还可以举出很多，如涉及外国权力场域的治外法权的争夺等。由于篇幅所限，此处 不赘述。
(二)法律职业惯习的转换
惯习是稳定而持久的，但不是一成不变的，它是一个开放的性情倾向系统，不断地随 着经验的改变而改变，在这些经验的影响下不断地强化或者调整自己的结构。多数人必 要遭遇的情景可能与形塑其惯习的情境是相一致的[3](P.148)。但是在变革时期，则恰 好不同，当其自身形成了一定的惯习的时候，所遭遇到的却已经是完全不同的情形了， 这时惯习的结构亦开始变迁。
场域形塑着惯习，惯习又成为了场域固有属性在个体身上的产物，假如存在彼此交织 的一系列的场域，则它们彼此之间交融或歧异的程度，正是惯习的内在分离甚至是土崩 瓦解的根源[3](P172)。当清末法制改革开放以后，原来相对稳定，具有一定相对独立 性的司法场域开始转型，此时多种场域的力量纷纷介入司法场域，交织在一起，影响着 司法场域的变迁。正如布迪厄所分析的那样，由于交织的场域之间存在着众多交融与歧 异，原来亦相对稳定的法律职业惯习亦发生了内在分离。这种关系的各个方面在清末司 法场域的变迁中体现得特别明显。
首先，是法律职业者的业务发生了变化，由于修改法律的需要，原来主要承担司法任 务的官员转而也要负担许多立法任务。这一转变体现在制度上主要是律例馆被改为修订 法律馆。沈家本担任修律大臣后，将刑部律例馆改名为修订法律馆，这样馆中法律职业 者的工作性质就由从前审议案件，编撰案例转变成了修订现行法律和翻译外国法律。工 作性质的转换实质上是权力资本的转换。由司法者变为立法者，角色转换促使其职业惯 习自然产生了变化。
其次，是场域的参加者来源及其所受职业训练都发生了变化。在司法场域变迁之前， 司法场域的参与者来源及其所受职业训练都相对固定得多，一旦多种场域交织在一起后 所发生的重要变化主要就体现在行动者的变化以及其所受职业训练的变化。原来司法场 域的行动者多为专门从事司法审判工作的专业官僚，主要来自刑部等中央司法机关以及 通过科举出身的各部及地方官僚。当修律活动开始之后，这一人员构成发生了重要变化 ，除了采纳各地熟悉律例的人员之外，国外留学归国人员及其他精研外国宪政律令者， 甚至是外国法学家，被大量纳入司法场域之中。如江庸、王宠惠这样的留学生及冈田朝 太郎、松岗义正等日本法学家都加入到修律活动中[12]，进入了司法场域。大量并非由 晚清司法场域本身形塑其职业惯习的行动者进入场域内，促使了原有职业惯习的瓦解。 此外，在伍廷芳的建议下，沈家本、伍廷芳于1905年上奏请设京师法律学堂，学堂于19 06年开学[22]。以京师法律学堂的建立为标志，(注：王健认为，尽管在1904年的《钦 定学堂章程》和《奏定学堂章程》都将法政学列为大学分科的一门，但并没有提出明确 的法学教育章程与纲领，所以仍应以京师法律学堂的建立为现代法学教育开始的标志。 参见贺卫方主编：《中国近代的法律教育》，中国政法大学出版社2001年版，第188—1 89页。)现代意义上的法律学校场域(注：学校场域与学术场域虽然有某种程度上的重合 ，但显然不是一个概念，法律学校场域可以视为司法场域的一个子场域。)产生了。不 同与以往的法律教育模式导致了职业惯习的重要变迁。
就沈家本个人而言，一方面，他是导致法律职业惯习改变的司法场域中占有足以改变 惯习结构的资本的主导行为者；另一方面，他自己的职业惯习也被变迁中的司法场域所 重塑。这一点是研究其学术思想之流变者需要特别注意的。
“司法场域的变迁重塑了沈家本的法律职业惯习”——看上去似乎是纯粹玩弄理论、 没有意义的术语堆砌，却为笔者、也为读者打开了全新的视野——由此出发，笔者大略 考察了《
清末法制变革历时十余年，在沈家本的主持下，发生了许多重要的“标志性”的“事 件”。但“窥一斑”是不足以“见全豹”的，重要的是把握变革的社会世界中复杂的关 系体系。
四、评价与重估
笔者以为对沈家本这一法律家，固然应该视其为法制史与法学史上的伟人，倘若将其 置于清末法律家群体的关系体系中观察，因为对其所受各种掣肘的了解，研究者或许更 能体察其用心之良苦，改革之不易。但是，那些所谓沈家本“此人端为救时来(注：此 句乃沈家本拜谒子产墓时所赋诗句，后常被学者用于对沈家本本人的描述。)”之类的 目的论，以及主持法制改革“舍公其谁”之类的决定论，也应该为研究者所警惕。只有 认识到这一点，才有可能剥离近百年来法律史研究中的“现代化叙事”加诸其身的种种 并不一定存在的政治态度、思想观念及学术禀赋。美国著名中国学家柯文曾提出一个重 要的概念“代际逻辑”[24]，强调历史上每一代人都受到其时代条件的限制，其思想、 眼光、事功都不可能超越其时代，较之站在今人立场上，以今人之经验为基础，用今天 的眼光去品评与裁量前人，不若更多注重其当时的历史语境及其前代人对其产生的影响 ，还原沈家本的真实面目。从上文对沈家本与清末司法场域之关系的分析，可以得出以 下几点结论：
首先，从政治身份的角度看，沈家本是一个传统的帝国官僚。虽然以司法为其主要职 事，但无论是从其本人对自身身份之认同看，还是从国家对其任命调迁的过程看，沈家 本都是一个帝国文官体系中的行政官僚，即传统意义上的“法曹”，而非现代意义上的 ，以司法独立为原则，不受行政与政治限制的法官。与伍廷芳、董康等人不同，沈家本 出仕之时期全在清朝，而在民国时期没有担任任何职务。尽管有学者认为“沈家本后来 拒绝出任袁世凯政府司法总长，也可能是出于对官场的失望和对政局的不满与无奈”[2 5]。虽然沈氏后人在回忆沈氏的文章中也多处提到沈家本晚年不仕似乎是因为不愿与袁 世凯为伍，但从已有文献角度看，这更多的只是出于猜测。从现存史料分析，沈家本与 袁世凯的关系不仅不甚疏远，反而还相当密切。民国前的袁世凯是力主新政，大力维新 的，对沈家本主持之法律改革多有支持。沈家本去世后，袁世凯还下令在司法部衙门为 沈家本立碑，并亲自核定碑文，还题词对之给予高度评价：“法学匡时为国重，高名垂 后以书传。”袁、沈之间的密切关系也从某个侧面反映了沈家本与清末政治体制之关系 。从上文分析中我们也可以发现沈家本为官之权术、为政之目的皆不脱清廷官场之大势 ，其修律活动之前提、目的皆以服务于清廷统治为目的，而基本没有明确的表达本人独 立的政治立场与价值追求。这一特征非常符合传统帝国官僚体制中文官的特点，而不具 备现代政治家或法官的基本特征。相比之下，伍廷芳以司法独立为终身价值追求，为图 实现其法治理念而不惜多次改换、选择所服务之政体，则具有强得多的自主性，更接近 现代意义上的政治家与法律家。
其次，从学术角度看，沈家本是一个律学大师，同时又是现代法学积极的倡导及传播 者。从上文分析可知，笔者以为早期沈家本为一个单纯的律学家，但自从主持清末司法 改革之后，积极学习、吸收西方法学之精髓，并大力倡导法学著作与法律法规的译介， 在修律的实践活动中已经成长为一个博通中西的法学家。但是，笔者以为，即便如此， 仍然不能将其视为一个完全现代意义上的法学家，毕竟其学术根基与最主要的学术贡献 皆在律学，虽对沈家本西方现代法学之引进有筚路蓝缕之功，但毕竟不可能在纯粹学理 上实现吴经熊“超越东西方”式的理想(甚至根本不可能有这种理想)。倘若以近代国学 大师相类比，或许沈家本更似章太炎，而不是梁启超。一方面其国学根底深厚，晚期又 鼓吹西法，宣传、引进现代法学与法律理念，这一点类似于章太炎；另一方面，不得不 承认沈家本对西学之功绩多在于了解、译介、宣传，而并没有像梁启超之于史学那样对 传统学术作出方法论上的自觉反思，并草创出哪怕是比较粗浅的研究范式。这一点，对 沈家本个人来说固然不能苛求，但对今日中国法学之发展来说，无疑是一个极大的遗憾 ，以至于今日中国史学界可以较为自信地在研究中出入于传统治史方法与西方现代史学 方法之间，法学界则数典忘祖，迷失了固有的学术传统，一味跟随西方法学，对我国固 有法律之制度、文化与逻辑多采取虚无的态度。
再次，从法律实践的角度看，沈家本是一个杰出的法律人，从优秀的法官进而成为杰 出的立法者。中国的司法传统既不同与欧陆，亦迥异于英美，科举制度下出身的帝国官 僚往往是文人学士与行政官僚结合的士大夫。这样的士大夫官僚，往往长于文学而疏于 政务，但是沈家本是其中的一个异数，他不仅精通法律专业知识，却也热衷于文史、诗 词，这些从他的判案文牍与学术著作、诗集中可以看出来。由上文之分析可见，对文史 、诗词之热爱实乃出于士大夫之惯习；而专精于法律业务，则于其任职于中央刑部的职 业分工密切相关，正规科举出身者中，能精通业务者，也只有刑部等专门机构的职业氛 围才能造就，这大概是中国古代“吏”的传统在少数专业行政职能部门的体现吧。(注 ：对帝国士大夫政治体制中“文吏”与儒生的分析，参见阎步克：《士大夫政治演生史 稿》，北京大学出版社1996年版。)相比与成长于学院中的欧陆经院法学家，和从司法 实践中获取经验与智慧的英美法学家相比，沈家本的成长与之皆有很大不同，而某种程 度上又兼有其两者之优点，既有扎实的经典知识修养，又有丰富刑曹历练。沈家本之所 以能取得法律改革中如此重大的成就，成为清末法律家中之翘楚，是与其这一背景分不 开的。
在对清末司法场域分析的基础上，以上对沈家本其政、其法、其学作出的评价与重估 ，力图还原其在法学史上被种种话语所遮蔽的本来面目。笔者坚信，还原沈家本，丝毫 不意味着否定沈家本在清末法制变革中所起到的核心作用，也不意味着否定沈氏对中国 近代法制变革所做出的杰出贡献，而是试图从更多的角度，更全面地审视沈家本作为官 僚、学者、法学家在清末这一特定历史背景下所思、所见、所想以及所作所为。惟有还 原历史真实，才是认真负责的态度，也才有益于学术研究的发展。由于篇幅所限，也因 笔者学力不逮，本文只是提出了一些问题，更深入的研究无疑有待来者。
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