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导论:《基本法》实施中衍生的宪法难题
自1997 年《香港特别行政区基本法》实施以来,相关条款的内容产生了歧义。香港终审法院在司法实践中大量解释基本法并主张司法机构的违宪审查权;与此同时,为了平息几处较为重大的不同理解,全国人大常委会也3次解释基本法, [1] 但此举引起香港各界的广泛讨论,甚至质疑。“一国两制”产生的基础是为两种制度提供一个和平共处的空间,[2]曾经被形象地比喻为“井水不犯河水”[3]。但是,自1999 年“人大释法风波”之后,两制之间的互动不可避免地发生,而互相“干扰”之说也不断出现,甚至进一步引发了对干扰的合宪性置疑。到目前为止,对于已经发生的宪法性冲突,无在学理上还是实践中都未能给予适当的说明。这当然与“一国两制”本身仍然处在成长阶段有关,另一方面也反映出基本法的立法背景发生变化之后,相关理论模型解释力的欠缺。
两制共存的经验在世界范围内仍然属于发展的阶段。两制在意识形态上是敌对的,在实践中,采取两制的地区也曾经存在长期的敌对与不友好。[4]在中国,中央政府曾经与西藏签定过两制协议,承诺西藏保留原有的体制。虽然西藏最终走向了社会主义建设,两制并为一制,但这也成为中华人民共和国成立早期以和平方式解决两制问题的一次尝试。在世界范围内,两制之间的和解也不过是最近20 年的事。[5]在国际背景下,两制分属平等主体,无论是价值差异还是利益冲突,往往能够通过谈判的方式解决。但是,中央政府与香港的关系显然与国际社会上的两制关系不同。从历史上看,如果两制的主体存在于中央地方关系的差序格局中,那么通常的谈判方式的适应性就不得不被重新检验。
事实上“, 一国两制”隐含了这样的前提:一国两制为中央地方关系范畴中的两制。而就单一制国家而言,中央的一制在根本上高于地方的一制。这就不可避免地导致两制在既“平等”又“不同等”的条件下运行。两制在意识形态上的平等与权力属性上的不平等构成了中国宪法上特别的权力双轨制[6]。
由基本法形成的双轨制权力关系最直接的表现就是全国人大常委会与香港终审法院之间的释法权冲突。1997 年起,香港开始审理涉及基本法的案件。[7]然而直到1999 年终审法院的判决第一次触及到终审法院与全国人大常委会的关系时,才引发了香港与中央政府之间的宪法冲突。在该案中,终审法院不但明确声称自己拥有违宪审查权,可以审查香港本地立法是否与《基本法》抵触,还明确表示有权审查包括全国人大常委会在内的立法的合宪性。终审法院据此宣告香港本地《入境条例》违宪(基本法) 。[8]
全国人大常委会迅即作出反映,批评终审法院的解释错误,并进行了纠正[9]。全国人大常委会与香港终审法院之间的第一次正式碰撞引发理论界的批评与讨论。其后,无论是司法机构还是全国人大常委会,都采取了较为克制但坚持的态度对待自己的基本法解释权。
到目前为止,全国人大常委会与香港终审法院都“宣告”自己有权释法,但两者释法的效果与合法性都受到质疑。从宪法秩序的稳定性出发,有必要对此给予明确的回答,以消除潜在的宪法性危机。
一、双轨制释法权引发的批评与回应
全国人大常委会与香港终审法院之间的释法权之争旋即引起学术争论。争论的核心围绕人大是否有权对终审法院的解释进行修正展开,进而延伸到终审法院是否有权进行违宪审查。
(一) 双轨制释法权的批评面向
对基本法实施中所产生的双轨制问题的批评首先来自于法治理论,特别是法治对司法独立的要求。这种批评意见认为,1999 年全国人大常委会的解释超越了基本法的授权,干涉司法独立,危害香港法治传统。[10]按法治论的观点,即使全国人大常委会在司法机构介入之前释法,仍然缺乏程序上的适当保障,例如解释程序如何启动,解释的作成应当依据投票制、公听会或其他方式,解释决定的效力与实施等等在现行基本法框架内都属于未知的领域。所以,法治面向的批评主要是从程序方面展开,认为香港司法机构释法符合《基本法》的规定与精神。
与法治主义批评针锋相对的是立法主权式的批评。这种观点认为,全国人大常委会的释法权不但源自基本法的规定,也是基于宪法的直接赋权。相反,香港终审法院的违宪审查权则缺乏基本法授权,是一种越权行为。[11]因此,无论是基于法律文本主义(contextualism) 还是主权优越的原则,代表民意的全国人大常委会当然有权进行解释。特别是当司法机构的裁决被认为有违立法原意时,立法机关的直接解释将起到的适时修正的作用。至于自1999 年以来,全国人大常委会3 次释法都未经终审法院提请,虽无基本法明确规定,但是都在全国人大常委会《议事规则》范围内,因此上述释法在程序也是恰当的。
无论是法治面向或立法主权面向,都试图通过确立释法的最终权威来解决问题。这种思路虽然符合法的一致性或主权最高性要求,但是保留唯一权威的理论在涉及香港问题的实践中却难遭遇困难。因为基本法要解决的不是单向度的问题,而是包括主权回归、价值认同与利益分配三方面的目标。如果仅以主权作为判断的标准,那么基本法的解释当然应当以全国人大常委会为准;如果仅从价值认同考虑,香港就无需顾及中央政府对香港的约束。而两地结合所产生的利益,包括经济互动、国防安全、战略协作等方面,就更加难以分配。
面对理论上的批评与实际发生的冲撞,两地权力部门又是如何回应的呢? 权力机关,特别是处于争议漩涡之中的全国人大常委会与香港终审法院的回应经历了从正面冲突到温和克制的阶段。
(二) 全国人大常委会对双轨制的非制度性回应
理论层面的批评均指向了权力行使的制度基础,而过往的实践对上述问题的回应则主要表现为非制度性的。显然,制度性方案是法治取向、民主取向的。但是,制度性方案的缺点是在两地法治状况仍然存在差距的情况下,在理论上解决两制关系的范畴尚欠共识的前提下,制度的刚性将影响后续调整的可能性。同时,非制度性方案似乎也暗合香港沿袭自英国的保守主义传统与中国对香港政策的“循序渐进”原则。非制度性方案寄希望于惯例、风俗与实力比较,逐步实现两地之间的磨合与共识。从近期两地互动的经验观察,这些非制度性方案包括谨慎行使权力、关注民意动向、确立柔性规则等内容。
首先,在中央政府方面,全国人大常委会通过发言人明确表示,将谨慎运用解释权。[12]此项信息一方面清晰地传达出全国人大常委会对正面冲突的慎重态度,另一方面则重申了对自己解释权的保留。换言之,全国人大常委会以非刚性的的承诺表示了对香港司法机构的尊重。
其次,全国人大常委会在行使权力时也充分关注民意,作为政策选择的重要参考因素。例如,在《国安条例》事件中,港府(与中央) 最终放弃了对基本法23 条进行立法。这与香港市民的负面反应直接相关。[13]全国人大常委会在其后两次法律解释之前,也充分参考民意调查的结果,在此基础上对不同方案进行权衡,从而作出香港社会基本能够接受的解释。可以说,引入民意指标使法治面向的批评所强调的程序正义问题被实体正义(民意) 淡化了。在程序合法性尚未充分解决的前提下,民意支持或民意不反对构成了实体正义的基础,冲淡了程序正义讨论,因而也属于一种非制度取向的方案。
最后,无论是终审法院还是全国人大常委会,都在不断地通过“个案”创造规则。终审法院通过个案宣告其违宪审查权与废止香港立法会立法的权力。在中央政府方面,则是通过3 次释法,形成国务院提请全国人大常委会释法与人大常委会自行释法两种启动释法的程序。虽然上述释法程序可以在《立法法》中找到根据,但是以立法法和人大的议会规则适用于《香港基本法》所规定的释法权,仍然具有先例的属性。通过先例确定的规则虽然可能引起争议,但是在规则的合法性与权威性未经正式挑战并获得事后追认的情况下,先例就构成了规则。这种潜移默化的规则形成方式,仍然是以一种柔性的姿态出现的,因此我们也将之视为非制度性解决方案。
(三) 香港终审法院对双轨制的政策性考虑
如果说全国人大常委会对双轨制问题的非制度性回应表现为谨慎释法的话,香港终审法院作为两地权力对话的另外一极,也表现出较早前刚性的实在法面向(positivism) 更加策略的政策权衡(policy concern) 姿态。
香港司法机构在1997 年回归之前,对案件的审理基本上采实在法取向。这与香港在英国法律体系中的次级规范创制者地位有关。1997 年之后,香港司法机构、特别是终审法院被推向前所未有的法律与政治地位,同时也面临前所未有的法律与政治难题。此全新的角色要求香港司法机构采用不同以往的思维,也就是说,不仅要从规范的视角审理案件,还必须从更高的政策的视角来审视案件的影响,包括引入不同的解释对规则适用可能产生的影响。在此意义上, 我们可以称之为一种理性分析理念(rationalism analysis) 。这一转换对香港的司法机构而言是逐步形成的。
1997 年马维 案件是第一起要求香港法院进行此类审查的案件。在此案中,法院最终采取的方法是规范主义的。虽然陈兆恺首席法官一开始表示,以该案的情形论,应当以立法原意来解释基本法更加适当。但是,判决的理据事实上是以实在法为依据的。法庭并且明确反对辩方认为基本法没有明文规定的意见,认为基本法的8 条、第18 条以及第19 条提供了相关法律依据。[14]法庭还明确表示,从议会主权理论出发,法庭不对人大的决议的合宪性(基本法) 进行判断,也不审查人大上述决议的理据。法庭仅审查该等规范是否存在。[15]这是典型的实在法的传统。1999 年,吴嘉玲案件中,终审法院的判词虽然看起来非常激进,[16]但是其论证的基础仍然是规范主义的。换言之,法院仅对文本负责,而不对文本之外的立法原意负责。[17]吴嘉玲案件导致中央政府的强烈反应,其后终审法院发表了新的判词,专门针对香港司法机构对全国人大常委会对基本法的解释权作出澄清,表示该等解释权是不容置疑的。[18]此项声明被多个评论视为对法治的破坏。[19]然而,如果此项声明确实意味着香港司法机构的退让的话,那么以后的判决表明,1999 年的退让是策略性的( strategic retreat) ,它标志着司法机构对自己新的角色的意识。这个新角色的意识包括: (1) 香港终审法院不再是纯粹的法律部门,它的判决将导致具有影响力的政治与社会后果,由此终审法院也必须对此作相应的考量; (2) 鉴于以上的角色转换,司法机构在审理案件时不仅要进行规范主义的考虑,还必须进行政策性的考虑; (3) 从法律解释的方法来看,司法机构的法律解释不仅应当时文本主义的,还必须考虑立法原意与裁决的后果(consequentialism) 。
此后,终审法院的判决基本沿用上述方法,从而一方面维护了终审法院的违宪审查权,另一方面则对判决后果进行谨慎的权衡。例如,终审法院在审理侮辱国旗及区旗案时,没有仅仅拘泥于文字,而是在充分考虑立法的文化背景的基础上解释《基本法》。在说明污损国旗、区旗是否构成妨害公共秩序时,法庭不仅从习惯法的一般渊源,如先例与立法等文本中找答案,也试图求助于立法文件与地区共识。[20]
这与法庭在吴嘉玲案件中的方法形成了对比:在吴案中,法庭拒绝参照全国人大常委会有关港人在内地所生子女法律地位的立法性文件而秉持英国普通法的文本主义。不但如此,终审法院还采取了法社会学的进路,对多个签署确认《公民权利和政治权利国际公约》的民主国家将侮辱国旗的行为列为刑事罪行的实践进行比较。[21]其后的庄丰源案同样如此。终审法院虽然强调其对文本的理解,但实际上却对中国籍人士在香港所生子女被授予香港居留权可能产生的社会后果进行了评估,从而认定法院的判决不会导致进一步的后果。[22]事实上,终审法庭如果采取与吴恭劭案同样的解释方法,则应当将筹委会《关于实施第二十四条第二款的意见》作为判断立法原意的主要参照,正如在吴案中将1984 年西拉库撒原则(Siracusa Principle) 中的专家意见或者1986 年对美洲人权公约第30 条的咨询意见作为主要参照一样。[23]因为筹委会的意见较之另外两份文件更具有相关性。可见,终审法庭对于基本法之解释,与其说是立法原意的探寻,毋宁说是对立法效果之探寻。这种政策性、效用性的取向,符合终审法庭作为一个宪法性审判机构的属性,但是与英国式普通法传统的关系则不尽一致。[24]
全国人大常委会与香港终审法院所共同采取的非制度性策略显示出双方对解决问题的时机的共识。然而,非制度性解决方案虽然延缓宪法危机的发生,但是却并不排除危机出现的可能性,对可能出现的问题也无法提供直接有效的解决方案。虽然香港终审法院曾经在声明中宣称尊重全国人大常委会、不挑战人大常委会的解释;全国人大常委会也表示将慎重行使解释权,但是从双方互动的实践来看,所谓尊重的不确定性程度令人堪忧。然而,我们应当从哪里出发寻求避免宪法性冲突的解决方案呢?要回答此问题,必须重新回到起点,首先理解香港与内地冲突的基本属性。
二、双轨制释法权的宪政主义解读
如何认识终审法院与全国人大常委会的非制度性反应? 我们能否由此期待逐步形成优化的宪法性惯例? 对于人大与司法机构的审慎姿态,一种意见认为目前的基本法解释正在形成宪法惯例。这种观点同时承认人大释法与香港终审法院违宪审查的有效性,认为两者都是在规范的范畴之中进行的,没有逾越。人大的解释基于基本法授权而逐渐形成了宪法性惯例。而终审法院的解释基于普通法传统而且限于文本阐释。[25]如果是这样,如何对待未来不断产生的“惯例”对宪法秩序的稳定性可能造成的影响?另一方面,如果采用法治主义的进路批评全国人大常委会,如何面对司法权力独大的可能性? 如果片面强调全国人大常委会的最高权威,如何回应香港的高度自治承诺与香港社会的不信任? 鉴于辩论的各方都以宪政为理据,我们就有必要重新还原宪政主义,以此观照双轨制问题。
(一) 宪政与权力分配格局
将基本法的解释权问题置于宪政的维度下较之仅仅从中央地方关系视角进行研究更加符合两地权力构架的属性。申言之,香港基本法不仅确立了纵向分权,也确立了横向分权关系,两者互相影响。从宪政维度来看,权力配置的基本特征是权力的有限性,包括通过权力分配进行限制与通过法律规范进行限制两方面。前者表现为权力制约与平衡原则, [26]后者则表现为法治原则。可见,立宪政体至少包含三个层面的有机关系:首先,横向权力机关之间的关系能够形成有效的互相制约机制;其次,中央地方关系层面能够形成具有自我实施效果(self -enforcing) 的中央地方分权;最后,对上述分权的争议能够通过既有的宪法框架自足(self - sufficiently) 地解决,包括法律解决与政治解决两种渠道。
横向权力的制约关系类型有不同的模式,不同权力部门在政治体系中的地位有所区别。[27]例如,欧洲国家普遍承认议会主权,因为议会是现代民主的象征。因此,欧洲国家法院对议会的干涉或审查就相应受到限制。即使有必要在议会之外设立监督机构,也不一定由司法机构担任,而是成立独立机构来行使相应职权。瑞典的议会监察专员或德国、意大利的独立宪法法院就出于这种考虑。[28]与此相对,美国的三权分立更加强调三种权力之间的竞争关系,三权之间的制约与平衡构成了美国宪法的特点。中国古代的政府治理也非常重视“分而治之”的治理原则。例如,在权力体系中设立独立的监察机构来进行监督权力,或者通过人员构成(例如清代满汉官员同席) 进行横向制约。
纵向权力的制约关系主要在联邦国家存在。在单一制国家,地方政府为中央政府的代理(agent) ,双方的利益关系是一致的。但是,无论是单一制还是联邦制的州以下地区,地方自治权作为一种有别于国家权力与一般民事权利的独特类别,具有一定程度的排他性。地方自治权与国家主权相比,服从市民社会原则上不受国家规制这一现代民主的基本假定。换言之,国家原则上不直接参与利益分配。如果参与,必须符合事先的约定或经事后同意。前者如宪法上的分权条款,后者如不出代议士不纳税这样的安排。如果国家的干涉逾越了上述限制,则在法理上可以受到地方的抵制(排他性的自治表示) ,在制度上则应当可以通过适当的程序主张其诉求。[29]由此可见,单一制国家的“分权”在逻辑层面上与联邦制国家的分权在根本上异曲同工,即国家管治必须充分尊重社会共识。
按照上述宪政的权力结构,我们发现香港作为一级自治政府,其相关权力结构缺乏必要的均衡关系。权力构造的内在紧张关系最终导致双轨制实施中的不协调。
(二) 双轨制释法权再认识
可实施的权力格局应当是一种各种力量均衡的构造。从基本法的权力配置与基本法的实施看,形成双轨制的制度性原因有两方面:一方面是基本法上的制度真空,另一方面则是香港本土的权力配置体系缺乏自我实施、自我修补的能力。
基本法上的制度真空在纵向分权方面主要表现为对不属于自治范畴之内的问题的处理机制没有作出清楚的界定。《基本法》对香港的高度自治作出了两类划分:一类是基于事权的范畴所作划分,另外一类是基于治权的属性进行划分。两者不完全吻合,由此导致理解的困难。按基本法,中央负责防务、国防、外交、任命主要官员(第13 、14 、15 条) 。这是对事权的划分。同时《, 基本法》又规定了特别行政区在政治上的权力范畴,包括立法权、行政权和司法权。可见,基本法对中央地方权力的分配分别采取了事权标准与治权标准。值得注意的是,两者并非一一对应的关系。在行政权方面,香港的行政长官对中央政府负责(第43 条) ;在立法权方面,基本法第17 条规定,全国人大常委会可以发回香港立法会的立法,可见后者对全国人大常委会负责。但是司法机构则无此束缚,完全独立。
由此,对基本法所确定的分权格局可以以下(图- 1) 来表示:图- 1 :基本法确定的中央与地方关系图谱（略）
表中,实线部分为基本法所确定的不同权力机关之间的关系。虚线部分为宪法所确定的权力关系。其中,在中央层面,全国人大常委会是宪法监督机关。在香港,三个权力部门之间虽然存在分权规定,但是相互制约关系仅存在与立法机构与行政机构之间。在司法- 立法、司法- 行政层面,由于终审法院既可以审查香港政府(特首) 行政命令,在1999 年之后开始审查立法会立法,因而形成实际的单向制约关系。在中央- 地方方面,基本法分别规定了立法会对全国人大常委会与香港特首对国务院之间一一对应的负责关系。然而,香港终审法院则不受任何中央权力机构约束。
换言之,基本法所确定的权力体系在中央地方关系层面最初表现为:全国人大常委会- 国务院- 终审法院;但是,由于内地规定国务院对人大负责,基本法的最终分权格局就从香港立法- 行政- 司法形成全国人大常委会v 终审法院的二元关系。(图- 2)（略）
既然如此,是否可以将香港基本法的规定理解为香港作为地方一级,其权力的范围限定在“国防、外交与任命“之外的事权呢? 即使将这种分配方案视为基本法创制者的初衷,就目前的权力分配体制而言,该方案也难以解决如下困难:
其一,当纠纷发生时,如何确定该事项是否属于上述范畴? 以何种标准及由谁来确定? 从基本法目前的规定中难以求得明确的答案。于是,不同的回答往往基于某种立场而产生。例如,全国人大常委会认为:香港应就不明之处请示中央。而香港司法机构则倾向于自己的判断。[30]事实上,即使是对基本法第19 条规定的香港法院无管辖权的国防、外交事务,也需要某一机构现行判断系争事务是否属于该类别。可见,除了在法律上界定范围外,还应当明确界定范围的主体。
与此相关的第二个问题是,如果香港司法机关无权管辖有关事项,应当由哪一个机关来负责? 如果香港司法机构否定自己的管辖权,而基本法又没有明确提供其他途径,这使得某些纠纷的处理出现制度断层或灰色区域。当法律没有明确规定权力的边界时,具有共识的原则或政策是形成进一步标准的前提。例如,美国�
