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三、双轨制下权力行使的边界
自行实施的宪法要求宪法蕴涵某种自我修复功能,或曰协调机制,而该协调机制的刚性程度则视乎正式制度与非正式制度的成熟度。在香港与内地法治发展的现阶段,无论香港的司法审查还是全国人大常委会的解释体制,都有待进一步规范,因此,较为适当的调整机制也必须从司法克制与逐步确立全国人大常委会解释基本法的程序双方面来实现。
(一) 司法克制的必要性
香港司法机构由实在法取向向政策考虑的转变是良性的吗? 还是迫于压力的司法退让? 显然,如果没有来自中央政府的压力,难以想像司法机构的转变。但是,司法机构的审慎态度从法治的长远目标来看,实则是必要的。这种必要性来自于对司法权力进行适当制约的必要性。
由司法机构主导的违宪审查体制源自美国19 世纪中,二次世界大战以来世界范围内的实践将之推至前所未有的重要地位。虽然司法独立的观念在普通法上更加久远,但是即使是今日,英国司法机构仍然缺乏违宪审查权。[38]而在司法审查范围最为广泛的美国,司法机构享有违宪审查权的一个关键性的理由则是司法机构属于“最不具威胁的机构”。美国对司法机构的低危属性这一判断源于司法机构在三权中的弱势[39]及其“被动性”。[40]事实上,美国的司法机构确实也在某种程度上受到政治性的控制。[41]首先,美国的法院的法官遴选过程体现了政治制约。美国联邦法院法官需由总统提名而经上议院许可。这就保证法官的思想不至于过于偏颇,否则难以通过上议院两党的多数认可。同时,总统的任命隐含了对法官政治取向的认同———显然,如果法官毫无政党取向,也难以设想执政党会选择他进入司法机构。[42]其次,联邦一级的法官或者由选举产生,或者采取类似联邦的遴选机制。在任何情况下,法官都必须考虑对司法机构之外的第二方或第三方负责或认同。因此,对司法机构的制约在州一级同样是适用的。第三,如果出现司法机构与政府之间的严重对抗,那么国会或政府可以通过新的立法或宪法修正案迫使法院就范。例如,美国20 世纪30 年代新政时期,罗斯福总统就曾经试图通过改变最高法院的组织来迫使法院就范,结果是法院屈服了。此外,任何时期如果国会通过新的宪法修正案,法院也必须无条件接受。据统计,在联邦最高法院的历史上,有4 项判决曾经被宪法修正案推翻,包括第11 条修正案推翻了Chisholms v Georgia [43], 第13 修正案推翻了Scott v1 Stanford [44], 第16 修正案推翻了Pollock v. Farmer’s Loan and Trust Co1[45], 第26条修正案推翻了Oregon v1 Mitchell [46]等。此外,国会还可以通过明确的立法表示对联邦法院法律解释的反对。例如1988 年3 月,国会为了推翻了联邦最高法院在Grove City College v.Bell [47]案件中的判决,通过了“民权恢复法”。该法案最初被里根总统否决,但是其后参众两院2/ 3 多数联合推翻了总统的否决,国会籍此确立了自己的观点。[48]
反观香港的司法机构,其独立性与强度事实上要远远高于美国的最高法院。首先,香港法官的任命属于专业(司法) 主导模式,有别于美国的行政主导或政治主导。从法官的遴选来看,香港法官的选任依据是《基本法》第92 条与88 条所规定的专业资格要求与司法人员推荐委员会体制。除终审法院法官和高等法院首席法官的任命,需由行政长官征得立法会同意,并报全国人大常委会备案外,其他法官的遴选基本上由委员会决定。这就使得香港的司法机构缺少美国式的政治制约与行政主导特点。其次,香港立法会不能直接修改基本法。所以在司法机构宣告立法会条例违宪的情况下,立法会无法通过修宪来确定自己的立场。最后,除终审法院与高等法院首席大法官之外,香港司法机构也不受任何其他民意机构制约,包括中国的人民代表大会或香港选民。[49]独立程度高固然有助于法官的独立判断,但是当司法机构全然缺乏政治控制的情况下,其“被动的美德”(passive virtue) [50]为司法能动所取代,与之相应的就是远高于美国的“危险度”。
香港司法机构的违宪审查权是1997 年基本法开始实施之后衍生的概念。在基本法实施之前,香港司法机构的独立性虽然也非常高,“只在法律之下”,但是确实是在英国议会的制定法( Parliamentary Acts) 之下。如果说《基本法》所确定的“新秩序”为香港的司法独立提供了宪法性承诺的话,那么即使从宪政主义的角度,也不应否定民意机构可以对司法机构施加某种约束。绝对的司法权威并非宪政的目标,能够维护自由与民主的权力体系才是宪政的根本目标。因此,无论是司法权、立法权还是行政权,都以存在适当制约为最有可能促进人民的自由与权力。
(二) 政治问题政治解决
美国从1803 年马伯里诉麦迪逊案确立司法审查权开始,同时引入了“政治问题”概念。大法官言:属于司法管辖的我们不能推卸责任,不属于司法管辖的,不能逾越。[51]毫无疑问,两者如何结合,是一项重大的宪法课题。如果司法机构行使了不属于自己的权力,一定会招致其他政治机构的反对;如果司法机关因为顾虑重重而不愿意承担评判的责任,也必然会积累社会矛盾,增加社会的交易成本。所以,对于政治问题,一方面需要司法机关的审慎判断,另一方面也需要其他政治机构充分开放对话渠道。
香港的某些政治纠纷被提交到司法机构,一方面反映了香港社会对司法机构的信任,另一方面也折射出香港社会政治渠道不畅。特别是《基本法》为香港与中央政府所设置的政治沟通渠道有待增加。两地的政治构架虽然不同,但是都承认民意的重要性。政治构架的差别,导致民意渠道与民意来源不同。香港既有官方沟通与非官方沟通的需求,又有多数派沟通与反对派沟通的需求,所以要实现两地的有效沟通,就必须既吸收官方意见,也容纳非官方意见;既欢迎赞同意见,也顾及反对意见。如果容许以狭义地理解基本法限制沟通渠道,香港的反对派当然就会试图通过其他法定或非法定的途径来表达意见,例如以对抗性的游行示威或挑战性甚至挑衅性的诉讼来启动对话。[52]有鉴于此,有必要从政治层面引入如下沟通机制:
首先,鉴于香港与中央都希望充分的意见交流,应该考虑增加正式的政治沟通渠道与非官方的政治沟通途径。正式的政治沟通渠道包括全国人大的代表资格、两地司法互动。非正式的包括促进与香港反对派的对话与交流等等。[53]从经验来看,最近全国人大常委会副秘书长乔晓阳赴深圳与民主党等反对派对话,是一个良好的开端。
其次,通过香港民众的政治参与实现两地的正式政治沟通。香港权力的均衡不应当局限于权力机关之间的均势,必须考虑人民- 政府关系范畴上的均势。正是在此层面上,香港民主的循序渐进不应仅限于本岛,还应当考虑到大陆内地的民主进程。这样不但有利于香港的民主发展,也有利于香港居民参与内地的民主进程。例如,可以考虑允许香港在内地有居留权的中国公民在登记后参加选举。
第三,应当鼓励香港法官的遴选本地化。这不但会促进香港司法机构与政治机构之间的互动,也是基本法“一国两制、港人治港”原则的要求。其中,特别应当考虑提高中国籍法官的比例,鼓励选用本港法律人士担任司法职务,以避免因为对香港外部与内部环境不了解而产生的司法裁决。这也是司法机关作为主权机构的内在逻辑要求。香港司法机构的本地化不会影响香港的法治质量,甚至也不会影响外籍法律人士的积极性。这是因为司法机构本地化不影响外籍法律执业者担任仲裁员职务;此外,由于中国实际上承认香港地区居民的双重国籍,[54]因此外籍人士如果确实认同香港与香港基本法,可以先加入中国籍再参与法官遴选过程。当然,在时机成熟与必要的情况下,可以考虑在法官任命要求中,增加全体法官的任命都通过立法会的多数同意的规定,以期通过民意机构的选择促成司法权与其他权力机构之间形成必要的默契与制约。
(三) 法律问题法律解决
全国人大常委会工作的非程序化受到香港法律界人士的攻击。客观而言,全国人大的释法程序确实存在不尽完善之处。而全国人大常委会的释法权的影响力使这种不完善可能导致的后果被放大了。
目前,《基本法》对两地的法律对话规定了如下正式渠道: (1) 全国人大常委会解释基本法(158 条) 、(2)修改基本法(159 条) 、(3) 增加基本法附件三(第18 条) 、(4) 发回香港立法会备案的立法(第17 条) 。如果我们从程序的刚性、对香港法治的影响、与香港原有法治的衔接三方面来分析一下四种沟通途径,就会发现某些值得注意的特点。（表）略
由上可见,全国人大释法程序的刚性最弱,释法的效果则与修改、增加附件三同样直接。不但如此,人大释法也属于香港回归之前没有经验支持的做法。所以,受普通法训练的法律界人士担心解释的公正性,不无理由。相反,修改基本法虽然会产生直接影响,但在程序上刚性也最强,一般难以启动,所以并未成为争议的重点。
香港在回归前虽然绝对称不上一个民主地区,但是早已形成法治传统。其中,特别是对程序正义的尊重无论对香港的法治秩序还是对中央地方关系的稳定,都是正面而且至关重要的。就人大释法而言,即使其实体权无可置疑,也有必要加强程序规范。这不但符合法治的精神,也符合两地对未来进行合理预期的共同愿望。目前全国人大常委会已经就基本法进行了4 次释法[55],应该考虑通过更加正式的立法或澄清解释的程序规则。
结 论
宪政是一个不断实践的过程。香港自1997 年开始实施基本法以来所面对的权力冲突是宪政发展过程中不可避免的内容。对于实践中出现的双重权威、双轨释法体制,简单地批评全国人大常委会干涉或香港终审法院越权都不足以反映其客观成因。从宪政主义的角度观之,双轨制的形成既源于基本法规范的空白,也反映出香港本地三种基本政府权力之间缺乏相应的制约与默契。鉴于香港与内地之间在政治制度与政治价值方面的差异,要立即达成接轨或并轨的一致性制度方案非常困难。因此,双轨制不可避免地将继续维持一段时间。在此种格局之中的香港司法权有必要采取审慎的态度行使违宪审查权,避免过渡介入政治性议题。双轨制下拒绝自我克制、采取激进策略的司法机构将遭遇释法机构“抢跑”的宪法性危机。质言之,如果全国人大常委会担心香港司法机构会贸然解释某项基本法条款时,全国人大常委会将选择在法庭裁判之前进行解释。[56]不过,常委会并无必要抢跑。因为作为国家的主权机构,全国人大常委会的解释最终必须以促进香港对国家的主权认同为目标。而提升中央政府与常委会权威的基本法解释,应当着重考虑加强基本法解释的基础制度构造。从国家与社会互强的理论出发,考虑引入建构性权力将有助于促成正和博弈的目标。
从宪政角度来看,香港宪政的发展最有可能对中国产生强有力的示范效用。因为中国内地与香港在不同层面上都处于转型期,香港由经济自治向政治自治过渡,内地则是由原来的全能社会向经济自治社会过渡。如果香港的宪政实验能够成功,将为中国本土更加广阔的范围内推行宪政改革提供经验。
作者在此特别感谢如下专家与学者:全国人大常委会法工委国家法室主
注释：
[1]分别为1999 年对《基本法》第22(4) 条,第24(3) 条的解释;
[2]邓小平:《和平共处原则具有强大生命力》,载中共中央文献研究室编:《一国两制重要文献选编》,中央文献出版社1997 年版,第34 -5 页。但在另外一次讲话中,邓表示在某些条件下,中央不会放弃对香港的干预。参见邓小平:《会见香港特别行政区基本法起草委员会委员时的讲话》,第102 - 103 页。
[3]江泽民:《香港必须有一个平稳的过渡期》,载《江泽民文选》(第一卷) ,人民出版社2006 年版,第81页。
[4]1917 年苏联社会主义国家成立,西方旋即向苏联宣战,甚至形成14 国干涉的局面。第一次世界大战结束之后,双方签订停战协议,两制之间的敌对暂告一段落。第二次世界大战期间,两制面临共同的敌人再次合作。然而二战结束的同时,就伴随冷战帏幕拉开。苏东解体之后,冷战虽然结束,但是盘绕在两制之间的“遏制”思想仍然存在。相关资料参见http :/ / www1coldwarchina1com/ mgyj/ lzqy/
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[5]从1971 年中国加入联合国计;或以中日1972、中美1979 先后建交计。1964 中法建交,但是多数西方国家仍然没有与中国恢复关系。
[6]“双轨制”的概念借用了费孝通对中国传统社会的分析结构。费孝通:《基层行政的僵化》,《再论双轨政治》,载《乡土重建》,上海书店1948 年版,第43 - 64 页。上述两篇文章对中国传统社会的中央集权与地方自治的形态进行描述,并将之命名为上下政治沟通的双轨制体系。所谓双轨原指由上而下与由下而上的双向政治沟通路径,本文中强调中央地方关系下对《香港基本法》的双重释法权。
[7]香港特别行政区诉马维,[1997] 1 HKLRD 761。
[8]吴嘉玲诉入境处处长,[1999] 1 HKLRD 315。
[9]
[10]例如,陈文敏:《司法独立是香港重要基石:对内地法律专家的评论的回应》,载佳日思等主编:《居港权引发的宪法争论》,香港大学出版社2000 年版。
[11]《内地法律专家对终审法院判决的意见》,载佳日思等主编:《居港权引发的宪法争论》,香港大学出版社2000 年版,第55 - 60 页。另参见肖蔚云:《略论香港终审法院的判词及全国人大常委会的释法》,载肖蔚云:《香港基本法》,北京大学出版社2003 年版,第854 -864。
[12]报载全国人大常委会副秘书长乔晓阳曾谓,人大常委会本来就有权释法,但行使有关权力时会十分审慎,为了维护基本法的权威性,只有在基本法不能得到正确实行、不能纠正及需要释法时,才会行使释法权。《董获提名政协副主席》,载《香港商报》,
[13]相关事件经过可参考:NATIONAL SECURITYAND FUNDAMENTAL FREEDOMS , HONG KONG ’S ARTICLE 23 UNDER SCRUTINY XIII -XVI (Fu Hualing et al1 eds1 , Hong Kong University Press 2005) 1 (列举了相关事件的时间表) 。另参见Albert H1Y1 Chen , Hong Kong’sPolitical Crisis of July 2003 , 33 HKLJ 265 , 267 (2003) 1 (认为港府放弃国安条例符合民意,并认为自由党的退出反映了中央政府对待立法时间的弹性处理。)
[14]HKSAR v1 Ma Wai - kwan and others , [1997] 1 HKLRD 761 , 5 , 11。
[15]前引[14],第17 页(陈兆恺大法官英文判词) 。
[16]吴嘉玲案李国能首席大法官中文判词,第28 页,第30 页。(认为特区法院拥有对全国人大及其常委会的立法行为的司法管辖权,并明确推翻马维案中较为狭窄的审查范围。)
[17]与马维案一样,李国能首席大法官在判词中也承认宪法解释对立法原意的依赖。但是其解释的方法,是在文本中寻找立法原意,而非在文本之外的立法文件中寻找立法原意。例如,吴嘉玲案中文判词第35 页。(认为法院在解释有关界定香港居民定义的条款时,应当参照的背景包括《基本法》的其他条款、《公民权利和政治权利国际公约》相关条文以及从该条约所归纳出的有关原则。)
[18]
[19]参见佳日思、陈文敏等主编:《居港权引发的宪法争论》,香港大学出版社2000 年版。
[20]HKSAR v1 Ng Kung - siu and others [1999] 3 HKLRD 907 , 第52 段。
[21]前引[20],李国能首席大法官判词第62 段与包致金大法官判词第85 段至91 段。(对美国以及其他法域相关规定进行比较)
[22]Chong Fung - yuen , Master and others v1 The Director of Immigration , [2001]2 HKLRD 5331 中文判词712 节。(法庭从入境处搜集的数字推定,允许在不具有香港永久居留权的父母在香港生育的子女享有香港永久居留权,不会导致香港重大的社会问题产生。)
[23]前引[20], 第52 - 53 段。(将上述文件对公共秩序的宽泛解释作为判断国旗、区旗条例合宪性的参照标准) �
