原则与法律的来源———拉兹的排他性法实证主义

一、前言

毫无疑问,牛津大学以色列裔教授约瑟夫·拉兹( Joseph Raz)是当世最为重要的法学家之一。这个地位的确立,不但是因为他针对德沃金(Ronald Dworkin)批判法律实证主义的理由,进行了相当成功的理论回应,创立了“排他性实证主义”( exclusive positivism)这个法律实证主义的新分支;而且,他还通过关注人们的行动理由( reason)的问题,依据“权威”( authority)概念,创造出一套有关人们行为如何保持理性而非任意行动的实践哲学。在前一部分,拉兹通过对于德沃金原则理论的批判证明“来源命题”( Sources Thesis)是实证主义的核心命题;后一部分的理论则是通过权威概念进一步维护来源命题的核心地位。两个部分之间具有紧密的理论关联,本文将集中讨论拉兹前一部分的理论努力。

二、理论背景:德沃金的原则理论

“哈特/德沃金的论战”(Hart/Dworkin Debates)是现代英语世界法律理论发展的主要背景,〔1 〕拉兹的理论也不例外。因此要想理解拉兹的理论,必须首先理解这场论战的核心内容及其意义。需要注意的是,这场论战是由两个相互关联的主题组成:承认规则能否辨识原则与承认规则的性质。然而,就本文主旨而言,前一个部分的内容更为重要,因为它关系到实证主义的立场能否成立的问题。因此,我将首先总结德沃金依据原则理论对于哈特进行的批判;然后,总结拉兹对于原则的分析;最后,再引出拉兹的核心观念———来源命题。

(一)规则模式:德沃金对于实证主义理论的总结

任何的批判必须首先树立所欲批判的对象,批判对象的清晰程度对于批判的效果而言至关重要,德沃金的批判同样遵循这个规律。德沃金认为虽然不同的实证主义者有各自不同的理论模型,但是他们之间共享某种基本的理论要素;因为不同形式的实证主义主要的区别,只是在于他们在某一规则是否算是法律规则之系谱(pedigree)检验标准的描述上有所差异。德沃金将以下三个方面视为所有实证主义者共同具有的理论要素:其一,某一社会的法就是一系列的特殊规则,它们被社会以直接或间接的方式应用于如下的目的:即通过公共权力以决定哪些行为将受到惩罚或强制。这些特殊的规则可以依据特定的标准加以确定或得到鉴别,此种检验并非建立在其内容基础之上,而是依据其系谱或者其制定和形成方式这些形式化标准。这些系谱检验标准可以将有效的法律规则与那些假的规则,或者虽然得到社会遵守、但无法以公共权力强制执行的其他形式的社会规则(道德规则)区分开来。其二,这套有效的法律规则是特定法律规定的完全形式,因此一旦此类规则无法明确地处理某人的案件(由于没有恰当的规则或者虽有但是太过模糊或者其他原因) ,那么这个案件就无法以“适用法律”的方式加以决定。它必须由某些官员比如法官以应用“自由裁量”( discretion)的方式解决。这意味着官员此时已经超脱于法律之外,转而依据某些其他类别的标准创设新的法律规则或对旧的进行补充。其三,说某人有一项“法律义务”,就是说他的案件受到某一有效法律规则的约束,这一规则要求他做或者不得做某些事。如果缺乏这种有效的法律规则就没有法律义务,随之而来的就是,当法官应用自由裁量决定某一问题时,他并非在实施一项已有的法律权利。〔2 〕

通过上述总结,德沃金为我们描述了其所欲批判之理论的基本结构。此一实证主义的理论由三个部分组成:系谱规则保障下的规则体系、自由裁量与法律义务。这个理论框架可以从追问义务来源的角度进行重新描述:当我们问为什么服从法官的判决时,相应的回答就是法官应用特定规则解决相关纠纷是他的义务;我们进一步追问法官为什么有遵守规则的义务时,回答就变成了,这是由于存在着一个有某一鉴别标准衡量其效力的规则体系;问题最后变为如果不存在这样的规则或者规则没有明确地告诉法官应当采取的措施时,应当如何解决纠纷,答案只有一个:法官应当脱离现有规则的约束转而进行自由裁量。〔3 〕其中,这个理论的关键点是肯定保障规则体系有效型之系谱规则的存在,德沃金认为系谱规则本身是形式的而非实质的,这就意味着整个体系的效力来自于存在系谱规则这个事实,而与系谱规则的内容无关。这一点与德沃金的批判策略直接相关,因为只要证明形式化的系谱规则不能鉴别所有的法律标准或者系谱规则本身存在问题,那么就可以据此否认法律实证主义的说服力。另外,我们发现,只要将系谱规则确定为承认规则,〔4 〕德沃金所描述的实证主义框架就与哈特的理论相差无几。因此,这个理论框架实际上就是哈特的实证主义理论的翻版。〔5 〕

(二)原则与承认规则

德沃金的批判是从破解实证主义“法律是一个有承认规则保障的规则体系”这个基本信条入手,通过描述原则(p rincip les) 、政策(policies)和其他标准( standards)在解决疑难案件时所承担的功能以便确立原则的法律属性,进而得出以下结论:由承认规则保证的规则体系无法解释规则法律效力的来源。所以,实证主义的理论框架应当抛弃。

1法律规则与原则的差别

德沃金在两个著名的疑难案件(Riggs v. Palmer与Henningsen v. Bloomfield Motors,Inc. )中发现了与法律规则全然不同的法律原则。其中,尤其是由前一案件引出的“任何人不得因非法行为牟利”的原则,更是成为德沃金反复引用的表明法律原则存在的证据。

德沃金认为原则与法律规则存在着逻辑上的区别,〔6 〕这就是说它们间的区分并非是程度上的或者是偶然的。这种绝对的区别来源于两者具有各自不同的属性:其一,法律规则是以“全有或全无”( all or nothing)的方式被应用于特定案件的,而原则的应用方式并不相同。规则的这种“全有或全无”的应用方式其实是与规则的以下特征紧密相连的,即理论上规则必须将全部例外列举出来,以便进行补充说明;补充得越多,特定规则的表述就越准确。〔7 〕因此,规则与其相反的事例之间无法共存。相反,原则却是可以同与其相反的事例共存的,因为原则的规定是如此的宽泛,以至于即使将例外列举出来也不会使得原则的表述更为准确或更为完整。〔8 〕其二,原则具备分量(weight)或重要性的向度,而法律规则并不具有这个特点。当原则间相互交叉时,法官必须考虑每一原则的相对分量。当然,并不存在一个确定的判断标准;而且,对于某一原则或政策相对于其他原则或政策更为重要的判断经常是有争议的。〔9 〕虽然法律规则也存在着重要程度上的差异,但是这个差异只是功能上( functional)的或者仅仅表现在由规则引发的效果上。这个特点衍生了规则与原则的第三个特点:当规则之间发生冲突时,必然是一个有效,另一个无效;然而,当原则之间矛盾时,并不会产生某一原则无效的结果,只是由于其份量或重要程度次于另外的原则,因此对于案件并不产生关键作用。〔10〕因此,在对相反的例子以支持时,规则或者改变或者被废止;而原则与其反例的共存,并不需要付出上述代价。

德沃金之所以作上述的区分,其目的不仅仅在于证明原则与法律规则分别属于不同的行为标准,更为重要的在于否认了任何将原则归属于法律规则的努力。因此,法律规则与原则得以区分的结果就在法律的规则体系上打开了一个缺口,因为显然原则并不属于规则体系包含的行为标准。这就迫使实证主义者必须解释由原则之确立所引发的问题。

2原则与强或弱的自由裁量

虽然确立了原则相对于规则的独立地位,但这并不表示原则必然属于法律的组成部分,或者说,原则是否具有法律属性仍然是一个需要讨论的问题。〔11〕针对原则的属性,可能存在两种态度:其一,原则是法律的组成部分,因此应当以对待法律规则的方式对待它;这就表明原则具有约束力,法官或者律师在解决纠纷时必须考虑它的作用。其二,虽然原则可能在疑难案件的解决上具有某种影响力,但是它并非属于法律的组成部分,因此无法像法律规则一样约束法官的行为;我们可以说,在疑难案件中,如果法官愿意,他可以超越对其有约束力的规则(或者说超越法律之外)自由地选择法律外的原则。〔12〕这两种态度实际上直接关系到法官的行为,因为前种态度的支持,法官就必须在相关案件中考虑到原则指明的方向,于是法律的规则体系必须进行变化,以便能够包容原则。相反,后一种态度否认了原则的法律属性,因此可以将原有的“法律是规则体系”的主张维持下去。

由于原则很难与规则体系并存,实证主义据此认为法官在面对原则时并不具备义务,因此法官对于原则的应用只是其自由裁量的结果。〔13〕换言之,实证主义可以采用“自由裁量”的概念,将原则排除在法律范围之外,进而化解原则理论的批判。为此,德沃金必须否定自由裁量这个概念的意义。首先,他认为存在三种含义的自由裁量:其一,因为某些原因,官员们不能机械地应用其必须采用的标准,而是被要求运用判断;其二,某些官员具有作出某种决定的最终权力,其他任何官员对此无权监督或者撤销;其三,官员完全不受由权威机关设定的标准的约束。其中,前两种为弱的自由裁量,因为此时官员们的行为还需依赖某种标准;而最后一种是强的自由裁量,因为官员们的行为已经不再受到任何标准的制约。〔14〕其次,由于实证主义以自由裁量理论否认了法官受到现有的标准的制约,所以他们坚持的必然是强自由裁量。德沃金认为强自由裁量显然存在下列问题:其一,即使实证主义认为原则不具有约束力,但是无法解释法官为何有义务在疑难案件中使用法律原则;其二,即使认为原则无法得出特定法律后果,但是规则决定的后果也并非完全清楚的;其三,即使实证主义认为由于原则之权威性或分量是有争议的,因而不能算是法律;但是我们可以通过求诸于立法和司法的历史,将原则与实践结合起来。〔15〕因此强的自由裁量理论显然难以立足。最后,如果实证主义认为法官应用法律原则属于弱的自由裁量,这就产生两个连锁反应:其一,法官之所以适用原则,必然是由于原则对于法官的约束力,即法官有义务适用原则;其二,进而法律原则由于对法官具有约束力,因此必然具有法律属性。

通过将原则的运用纳入弱的自由裁量的范畴,德沃金取得了两个论证效果:一方面,通过肯定原则的法律属性,打击了实证主义的“法律是规则体系”的基本信条;另一方面,同时对于实证主义的自由裁量理论提出了挑战,否定了通过自由裁量的概念化解原则问题的努力。这样的战果可谓辉煌。然而,如果实证主义者能够证明系谱规则(或承认规则)同样能够鉴别法律原则的话,德沃金的批判意义就将被限制在相当有限的范围;因为只要系谱规则能够为原则提供效力来源,或者说,承认规则可以辨识原则,即使实证主义者放弃规则体系的理论,仍然可以保障其理论内部的自洽性。因此为了获得更大的杀伤力,德沃金必然需要处理原则与承认规则之间的关系。

3承认规则无法辨识原则

哈特之所以确立承认规则在法律概念中的核心地位,目的在于确认何种行为准则才能具有法律效力,并由此获得权威性的保障。因此,即使抛弃了“法律是规则体系”和“法官在无规则约束时具有自由裁量”这两个基本信条,只要证明承认规则对于原则同样具有辨识功能,其理论体系的有效性依然可以维持。所以,德沃金为保障其批判效果的成立,必然要证明承认规则无法完成上述使命。

德沃金对于承认规则之辨识功能的批判是通过以下两个步骤完成的:其一,他认为承认规则对于法律的辨识基本上包含以下两种含义,或者是由权威机关颁布的,或者是由法官在个别案件中的实践创造的结果。德沃金进一步指出,虽然这种类型的承认规则对于法律规则的辨识是显而易见,但是它却很难完成对于法律原则的辨识。因为法律原则的起源并非立法机关或法院的特殊决定,而是一段时期内在法律职业群体或公众中形成的适当的观念( sense of app rop riateness) 。〔16〕它虽然可能在个案中或立法中得以体现,但是这显然并非其来源。其二,法律原则当然需要制度上支持( institutional support) ———即在以前的案例中被援引,制度上支持越多,原则的分量越重。〔17〕这是因为“适当观念”的判断可能会因为时空脉络的变化而有不同,所以需要法律制度的佐证,才能使一般原则转化为具有法律约束力的法律原则。〔18〕这后一方面可能存在问题,因为存在将“制度支持”等同于承认规则的可能性;一旦如此,德沃金的批判将前功尽弃,显然必须否认二者存在等同的可能性。德沃金认为无法设计出任何有关决定使某一原则成为法律原则必需要求多少或何种制度化支持的公式,而且原则的存在标准极为复杂,无法归结为单一的或复杂的“规则”;另外,这也同哈特承认规则相对固定的观念并不相容。总之,由于原则的有无与其分量并不能等同视之,因此不能根据原则的分量推导出原则的有无,进而无法断定何时原则存在、何时不存在。因此,承认规则无法等同于“制度支持”,也不能有效地辨识原则,所以德沃金认为实证主义的理论框架自然应当抛弃。〔19〕

4法律原则、权利命题与政治道德

除了承认规则无法鉴别原则之外,德沃金的批判对于实证主义的打击,还在于肯定了原则与政治道德之间存在着沟通关系。德沃金是两种意义上使用“原则”这一术语的:其一,它指向法律规则以外的所有(行为)准则,其中包括政策。其二,它是在与政策的比较中得以应用的,政策是围绕着特定的经济、社会或者政治问题展开的,它是目的指向的;与之相反,法律原则却是由于其符合公平、正义或者其他道德面向的要求,进而获得遵守。〔20〕上述基本立场在德沃金讨论法官如何解决疑难案件时得以强化,他在进一步严格区分原则与政策的基础上,认为疑难案件的解决过程只能建立在原则基础上。〔21〕以此为基础,德沃金提出了权利命题( rights thesis) ,即,在缺乏明确规则用以解决的案件中,某一方当事人同样具有某些足以保障其获胜的权利;即使在疑难案件中,发现当事人双方的权利而非溯及既往地创造新权利仍然是法官的义务。〔22〕因此,法官对于疑难案件的解决既不是建立在实证主义支持的自由裁量的基础上的,同时也与现实主义的预测论并无关联,而是法官基于法律实践体现的制度化权利( institutional rights)所作出的判断。〔23〕同时,权利命题由两个部分组成:其描述性方面解释了审判机制的现有结构,其规范性方面则为这一结构提供了政治上的正当化说明(political justification) 。〔24〕在权利命题解释效力范围内的法官,其行为已经不是在自身的道德信念与群体( community)道德信念之间所作出的艰难选择,而是体现了某种对于法律问题具有决定作用的群体道德的观念。这种道德观念是由群体的社会与机制预先规定的政治道德(politicalmorality) 。〔25〕

显然,德沃金认为法律原则就是道德要求的具体化,因此它的成立其实已经在实证主义者认为存在隔绝可能性的法律与道德之间架起了一座桥梁,这一点对于实证主义而言,是极为严重的理论挑战。

三、拉兹论法律原则

　　由于德沃金是在区分法律规则与法律原则的基础上,通过证明法律原则的法律效力以及否认承认规则对其具有辨识功能这两个方面,对于实证主义理论展开批判,因此,对于德沃金理论的有效回应其实存在两个并行的途径:其一,是在肯定德沃金的法律规则与法律原则区分的基础上明存在与德沃金理论不同的区分,进而达到化解其理论对于实证主义的打击力度。这样两个回应方式的差异导致了实证主义内部的细化:其中,前一个回应策略在科尔曼( JulesColeman)等人的努力下,发展出包容性实证主义( inclusive positivism) ;后一种回应策略则在拉兹的努力下,发展出排他性实证主义。〔26〕

(一)法律规则之间的冲突与规则的“分量”

拉兹对于法律原则与法律原则之间区别的第一个批判是建立在法律个体化结构( individuation of laws)的理论基础上。〔27〕这一理论认为,并非所有的法律陈述都描述了某一完整的法律( comp lete law) ,因此有些法律陈述其实还包括许多并未明确表示出来的内容。〔28〕他认为从这个理论出发,得出如下结论:某些貌似法律原则的标准并非必然是法律原则,因为它们可能仅仅是某些法律规则的缩略形式而已,〔29〕所以法律规则与法律原则的区别并不像表面看起来那样简单。然而,在我看来,这个反驳的效果非常之弱,以至于反而从另一侧面间接承认了原则与法律规则之间确实存在某种区别,因此并不能有效反击德沃金的主张。

拉兹当然对这个理由所能达到的效果持保留态度,因此他在提醒德沃金注意法律规则的缩略结构之后,将批判的重点转向了法律之间的冲突上。由于德沃金通过肯定法律原则之间存在着冲突,进而得出法律原则的分量是其最为主要之特点的结论,从而将法律规则(不存在同一类型之间的冲突)与法律原则区别开来;当然,这一点是建立在法律规则与法律原则的第一个区别之上,即法律规则是以全有或全无的方式应用的,因此理论上法律规则必然包括所有例外情况。与之相对,拉兹则试图证明法律规则之间同样存在着冲突的可能,进而法律规则同样具有分量的面向。〔30〕他所持的理由主要在于,法律规则很难将所有的例外包括在内;因为一旦如此,不但所有的法律规则的内容极为复杂并且不同规则在内容之间将频繁重复,而且会导致所有的规则都是相互独立的。然而,其实在法律体系内部,正是由于许多法律要素之间相互之间的修正与限定,才使得它们结合在一起形成了相对确定的法律体系。因此法律规则并不必然需要将所有的例外都列举出来,这既是不可能的,又是不必要的,而且这也能够更好地解释法律体系内部的体系性连接( systematic interrelations) 。〔31〕以此为基础,拉兹证明了法律规则之间同样具有冲突的可能性,但是问题在于即使德沃金承认这一点,拉兹仍然需要证明“分量”并非法律原则独有的特点,或者说,通过分量并不能将法律原则与法律规则区别开来。

在拉兹看来,“分量”不过用来形容在两相冲突的法律之中,哪一个具有优先适用地位的用语。〔32〕因此,无法仅依据这一标准就将法律规则与法律原则截然区分开来。其一,即使德沃金修正其理论,将冲突中的法律规则或原则之分量的确定方式作出截然的划分,即冲突中的法律规则的分量依赖其自身的相对重要性而确定,原则则将其自身的相对重要性与不同行为所产生的后果结合起来进行确定;这仍然无法证明在法律规则与原则之间存在着逻辑上的区别( logical difference) 。所以规则与原则的区别仅仅是程度上的。〔33〕其二,假定当原则与法律规则发生相冲突时,可能的解决办法有二:或者无视法律所欲解决的目的,单独依赖其相对重要性来确定何者具有优先地位(分量) ,这种做法采用了规则的方式对待原则;或者将上述两者结合起来确定何者更具分量,这则是以原则的方式对待法律规则。然而,无论哪种做法都会产生以下结论:可以运用同样的方法对待法律规则与原则,因此这两者之间并不存在概念上的区别,其间的差别并不像看起来那样大。〔34〕

根据上述结论,拉兹认为法律规则与原则之间的差别并非是逻辑上的,这种差别仅仅表现为程度上的。其中,主要的差别有二:其一,规则规定了相对特定的行为,而原则则指向高度不特定的行为;从两者指向的对象看,可以明显发现其间并不存在清楚的界限。其二,由于高度不特定行为的实施是通过许多特定行为之实现完成的,因此我们可以依据一般性的权衡( general considerations)为应用于特定领域的权衡提供正当性说明,所以原则可以证明( justify)规则的正当性,而非相反。〔35〕这后一方面不但被拉兹认为是原则与规则之间最为主要的区别,而且由此又引出了原则在法律中所承担的角色问题。由于原则可以为规则提供正当性说明,因此原则在法律中的任务主要围绕规则展开,但是并不限于规则,以下的功能同样会影响其他原则。原则的角色有五: ( 1)原则作为法律解释的基础; (2)原则是变更法律的基础; (3)原则是法律中特殊例外规定( excep tions)的基础; (4)原则是制定新法的基础; (5)原则是特例案件中行动的基础。其中,前四项虽然同样指向其他原则,但是这些功能的实现更主要依赖于规则的中介作用;然而最后一项功能却与此不同,此项功能只有在仅为原则约束的领域内才会产生。〔36〕

通过上述分析,拉兹的主要目的是证明法律规则与原则之间的差别并不像德沃金所强调的那样大,甚至它们之间即使存在某种差别,也不过仅仅是程度上的不同或者只是在其所承担的功能上有所体现。需要注意的是,有关法律规则与原则之间是否存在逻辑上、概念上差别的论战,实际上关系到以规则模式为中心定义法律之方法的有效性问题。因此,德沃金对于实证主义的批判基础就在于证明原则与规则之间存在逻辑区分,而拉兹也是试图通过否认这一点达到为实证主义辩护的目的。但是,拉兹的论证毕竟承认了法律规则与原则之间存在某种差异,因此他必须有效解决实证主义理论体系容纳法律原则的问题,这一点同样成为检验其理论整体解释力的试金石。

(二)法律原则与强自由裁量

自由裁量的问题之所以成为法律理论的中心问题,与德沃金借助强自由裁量理论批判实证主义理论的做法不可分割。因此,拉兹虽然证明原则与法律规则之间并不存在逻辑上的差异,但是要想证明实证主义理论的有效性还必须证明法律原则与强自由裁量能够共存。自由裁量的另一个重要之处在于,它与法官义务的性质有关;如果不存在自由裁量或者仅存在弱自由裁量,那么所有法官所依赖的理由( reasons)都是法律的组成部分;如果存在强自由裁量,那么法官所依赖的理由可能具有法律的约束力,也可能不具备法律效力。〔37〕德沃金支持前一方面,所以他坚持权利命题,认为法官对于当事人纠纷的断定完全建立在已有权利的基础上,〔38〕这一点也成为他坚持法律问题存在“惟一正确答案”( the only right answer)的理由。〔39〕与之相反,拉兹坚持后一方面,试图通过确立法律规则与法律原则之间的程度上之差别,进而证明法律原则与强自由裁量能够共存,因此只有部分法律原则具有法律效力。这个论证的结果,就使得必然存在鉴别哪些法律原则属于法律组成部分的标准,进而可以有效化解因德沃金坚持法律原则与政治道德的沟通所引起的破坏法律与非法律标准之间界限的问题。于是,鉴别标准的存在将重新确立法律的界限,并将法律的权威性与政治道德的联系斩断。

拉兹首先强调了实际上存在着对于法官具有约束力的标准与具有法律效力的标准之间的区别。尤其是在国际私法领域内,法官对于其他国家或国际组织之行为标准的援引,并非因为它们属于法官所在国之法律的组成部分;仅仅由于本国法律对于这些相关标准的支持,才使得它们成为决定案件的依据。因此,这些标准虽然在个案上对于法官的行为具有约束力,但是并不足以使之成为本国法律的一部分;所以,具有约束力与具有法律效力是两回事,不能等同视之。〔40〕除了以例证的形式表明上述两个概念之间的差别,拉兹将更主要的精力放在对于自由裁量概念的审视之上。他认为自由裁量存在三种主要的来源:其一,语言模糊的本性带来的法律的模糊性;其二,由法律本身具有的“分量”的特点引起的法官的衡量;其三,许多法律体系内部存在着由原则指导的、允许法庭自由裁量的规定,这些规定不但适用于有法律效力的标准,而且对于不具有此类性质的标准同样适用。〔41〕其中,模糊性与自由裁量之法律规定两个来源支持下的自由裁量,明显与德沃金所持的弱自由裁量一致,因此这两项对于德沃金的理论并不构成有效的反驳。然而,法律(规则或原则)具有分量的特点却必然要求强自由裁量,因为如果当两个原则之间发生矛盾时,至于哪个原则更为重要的判断并不能依赖于原则本身来决定。此时法官们所作出的哪个原则更具“分量”的判断,已经不再受到系争原则本身的限制;至于规则,就更缺乏决定哪个原则更有分量的能力了。所以,法律的“分量”性质使得此时法官必然能够摆脱所有约束径行作出何者更为重要的判断。〔42〕

(三)法律的界限与原则的来源( sources)