非洲法律文化现代化的思考

日期：2007-07-04 点击：作者：夏新华来源：《西亚非洲》2006年第1期

非洲法律文化现代化的价值定位

法律文化现代化, 既是文化现代化的一个重要内容, 也是社会现代化的组成部分。它含有法律文化的发展与进步的价值内涵。这种发展与进步, 是同社会的发展和进步相伴随、相同步的。一般认为, 法律文化现代化包括: 法律制度的现代化; 法律规范的现代化; 法律组织机构的现代化和法律设施的现代化。这些也是法律文化表层结构的现代化内容。从法律文化深层结构来讲, 它还包括法律心理的现代化; 法律意识、法律价值观念的现代化, 以及法律思想体系的现代化。[1]相对来讲, 法律文化表层结构的现代化可能会逐步实现, 而法律文化深层结构的现代化, 则需要经历一个相当艰难和漫长的时期。以上内容, 涵盖了法律文化现代化的目标指向, 实质上也是法律文化现代化的内在要求。其中法律制度现代化是法律文化现代化的核心内容和主要标志。

非洲, 特别是黑非洲, 是在摆脱殖民统治后才真正启动了现代化进程, 这也是非洲实现现代化的重要前提。非洲现代化理论就其价值取向而言大致可归纳为文化“西化”、文化“非洲化”、文化融合或文化“混血”等流派。[2]也有非洲学者认为, “非洲的现代化是从最早时期开始的持续发展的过程。”[3]既然现代化意味着社会政治、经济乃至文化的一种更新, 一种进步, 一种发展, 那么, 法律文化的现代化, 自然地也包含了法律自身的不断更新、进步与发展。正如《传统与现代化: 苏丹丁伽人的法律挑战》一书所述, 法律是现代化的一个重要“工具”和重要方面。[4]实际上, 与其他地区相比,非洲法律文化的现代化更显迫切。因为这是所有非洲国家都面临的问题。非洲法律文化的现代化变革, 既包括习惯法文化的现代化, 也包括法律制度的现代化。概括地说, 非洲国家宪政发展之路虽然曲折多变、迭宕起伏, 但西方范式的宪法原则及其宪政制度还是已经确立; 许多非洲国家以西方国家的刑法为基础, 制定和颁布了刑事法律法规, 且废除了原有刑法中落后的制度和观念; 民商、经济法律体系也得到调整和更新, 许多非洲国家对传统法律进行编纂修改, 制定了现代意义上的民商法典,这使民商法律的核心内容《家庭身份法》既保留传统风格, 又与现代世界潮流相协调; 独立后非洲国家的宪法一般都确定了司法独立的原则, 这就使司法权从行政权中分离出来, 在司法独立原则的指导下, 许多国家对传统的司法机构进行改革, 建立了现代法院组织。与此同时, 现代法律职业与法律教育也有较大的发展。非洲法律文化现代化的成败得失也引起世人的深刻反思, 如何发掘固有法的现代价值, 如何理性地认识非洲的伊斯兰法治, 如何实现非洲的法制统一等问题, 仍是非洲法律文化现代化进程中亟待解决的现实问题。

非洲固有法的现代价值

非洲习惯法具有顽强的生命力, 数千年中, 在几乎整个非洲, 在法律适用上影响了非洲人日常生活的方方面面。独立后非洲各国确认和颁布的西方式法律并没有充分改变非洲人的举止行为, 尤其是广大农民依然遵循古老的传统习惯法, 置身于整个现代化运动之外。由此可见, 非洲丰富多彩的本土法律资源是一笔可贵的精神财富, 有其存在的合理价值。目前, 一些国家已采取措施, 重视发挥传统法律的积极作用。在处理习惯法的方式上, 非洲国家有的设立专门的习惯法院; 有的在普通法院内聘请习惯法“陪审员”; 有的由普通法院法官直接适用习惯法; 还有的重视保留统酋长制度, 等等。非洲国家还在1953～1963 年召开了4 次国际会议讨论非洲习惯法问题, 对有关习惯法的许多问题,尤其是对习惯法与现代法制的统一问题进行了广泛讨论。很显然, 非洲80 %以上的人口在农村生活,如果能充分发挥传统习惯法的积极作用, 对于促进社会进步是大有裨益的。

喀麦隆的做法值得一提。喀麦隆是非洲国家中传统酋长制保留得较完整的国家之一。酋长领地是喀麦隆传统社会的重要社会组织形式, 生命力十分顽强。而酋长则是各共同体的领袖和中心人物, 是共同体成员团结的象征。在广大乡村, 酋长依然拥有广泛的权威和影响, 占人口80 %的农民基本上仍处于酋长管辖之下。各级酋长与中央政府的关系直接影响了独立后喀麦隆的统一与平衡发展进程。独立初期为了妥善处理这一重要问题, 喀麦隆执政党多次举行会议进行研讨。通过充分讨论和酝酿协商, 人们对传统酋长的积极面和消极面有了较充分与全面的认识。喀麦隆政府官员与学者形成了保留酋长制度和趋利避害的思路。人们认识到当时非洲一些国家仓促废除酋长制所产生的弊端, 强调简单地否定过去是不能建立美好未来的。阿希乔等领导人认识到, 传统酋长在殖民治时期在保护共同体成员、调解属民关系等问题上是有功绩的, 对此应予以肯定。并且, 传统酋长享有较高的威望和号召力, 是应加以团结和借助的力量, 利用得当, 将有利于实现国家的统一、安定和发展。执政党进而发出倡议, 号召“所有党员, 尤其是年轻人尊重传统, 尊重传统的卫士、精神的卫士———酋长”。另一方面要求传统酋长积极参加国家的变革, 发挥他们的传统管理能力, 在国家缺乏行政干部的情况下,努力成为国家“不可缺少的合作者。”[5]1977 年7 月, 政府颁布第245 号法令, 从法律上正式确定了酋长的权限、利益、义务、地位, 以及酋长的任命程序等事项。这种做法取得了较好的成效。喀麦隆独立至今, 在政治、经济和社会等方面均有所发展, 政局长期维持相对稳定, 各民族关系比较和睦。这在动乱不已的非洲是不多见的。

20 世纪90 年代非洲掀起民主化浪潮, 大部分国家都进行了政治改革。虽然法律制度存在相对稳定性, 法律改革往往滞后于现实的发展, 但法律方面的变革也在所难免。而公法领域和私法领域的法律改革都呈现出共同特点, 即在源于西方的国家法与非洲民族固有法之间寻求调和。

在公法方面的最好例证是新南非宪法中有关“固有法与酋长地位”的规定。1994 年南非多种族大选后, 各种族开始真正享有平等地位, 分享政治权力。南非开始了法制的新变革。但是, 长期种族主义制度造成的创伤不可能治愈, 南非社会存在有待解决的重要问题之一即如何协调普通法与固有法的关系, 实现多元法律格局的有机融汇。1993 年临时宪法第十一章专门规定了传统领导人的权限及地位。宪法承认传统权力机构和固有法。任何在该宪法执行前遵照固有法的制度并得到法律承认的传统权力机构, 将继续以这样的方式存在, 继续行使、履行根据适用的法律和习惯所赋予的权力与职责, 同时规定固有法要服从于法律规范。宪法还规定在中央和有传统酋长的省都应设立“传统领导人委员会”或“传统领导人院”。其中, 中央的“传统领导人委员会”通过全国范围的传统权力机构选举产生。该委员会有权就涉及传统权力机构、固有法或传统社区的传统和习惯的任何事项对政府提出意见与建议, 也有权应总统请求就涉及国家利益的任何事项提供咨询。议会的任何有关传统权力机构、固有法或传统社区的传统和习惯的议案, 在一个议院通过、提交到另一个议院之前, 将提交传统领导人委员会评议。各省的“传统领导人院”有权就本省内有关传统权力机构、固有法或传统社区的传统和习惯等事宜, 向省立法机关或政府提出建议。省立法机关的有关传统权力机构、固有法或传统和习惯的议案在通过前将提交“传统领导人院”评议。

南非1996 年制宪会议通过并于1999 年实施的正式宪法第十二章中专门规定了传统领导人的权限与地位。宪法规定, 依据习惯法确定的传统领导人的制度、地位和作用在服从于宪法的条件下得到承认。遵守习惯法系统的传统权力机构可在适宜的规范及习俗下起作用。宪法还规定了传统领导人的作用。国家法律可以规定, 传统领导人在作为地方一级处理对社区有影响的事务的制度方面起作用。此外, 与临时宪法相同, 正式宪法也规定国家或省的法律可以建立传统领导人委员会及传统领导人院。

南非的临时宪法与正式宪法呈现出将把传统领导人的权力逐步削弱的趋势, 这符合时代潮流。[6]种族隔离制度废除后, 随着新南非政权的建设, 以部族为基础的地方权力结构将最终被纳入“中央—省—地方”三级政权架构内, 对传统部落酋长制度的改革势在必行。但是非洲人部落酋长制度长期存在于南非社会, 作为一种根深蒂固的文化模式, 难以迅速消除。时至今日, 许多非洲国家的现代法与固有法仍在不断磨合之中。

对非洲伊斯兰法治的理性认识

第二次世界大战以后, 随着非洲绝大多数伊斯兰国家相继独立, 伊斯兰教在各地呈复兴趋势, 如何对待宗教信仰问题, 也成了有关非洲国家必须尽快解决的问题。为此, 各国都在宪法中就宗教的地位做出了规定。北非多数伊斯兰国家都规定伊斯兰教为国教或官方宗教。埃及和利比亚还规定伊斯兰法典为国家立法的主要渊源, 而毛里塔尼亚则宣布为伊斯兰共和国。北非作为非洲伊斯兰教的最主要地区, 在非洲影响最大。20 世纪60～70 年代, 北非各国加强对宗教组织的领导和管理, 改组或撤销宗教法院, 削弱伊斯兰教法的影响。但从20 世纪70 年代后期开始, 特别是随着伊朗“伊斯兰革命”的胜利, 伊斯兰复兴运动出现了高潮。各国政府普遍放宽了对宗教的限制, 力图创造一种宽松的政治环境。利比亚自70 年代以来还广泛实行了法制改革, 恢复伊斯兰教法的统治, 并称之为“法律的伊斯兰化”。国家宣布以伊斯兰教法为立法的主要渊源, 并全面审查和修订现行法律。卡扎菲指导革命的言论汇集成《绿皮书》, 作为全国的指导手册。毛里塔尼亚军人掌权后于1979 年通过修宪, 将伊斯兰教确立为国教, 并于次年建立伊斯兰法庭, 在全国实行伊斯兰法。吉布提在1977 年独立后即加入了阿拉伯国家联盟和伊斯兰会议组织, 并在国内增设了伊斯兰大法官。在科摩罗, 阿卜杜拉总统二度主政后, 将国名改为科摩罗伊斯兰联邦共和国, 规定伊斯兰教为国教, 并将之确立为管理国家的准则。在几内亚、尼日尔、马里、塞内加尔和布基纳法索等国, 伊斯兰教虽非国教, 但实际上占有绝对优势地位。随着穆斯林人数的增加及穆斯林集团势力的复苏, 这些国家的统治阶层不得不重新审视其相关政策, 并改变其在独立初期对伊斯兰教所持的漠视态度。在几内亚, 当时的塞古·杜尔政权努力与穆斯林传统领袖实现和解, 为此特别成立了“几内亚穆斯林委员会”。在塞内加尔, 颇具影响的提加尼教团继1973 年要求将伊斯兰法作为国家法之后, 继而于1979 年宣布组建“真主党”, 主张推翻世俗政权, 并以伊斯兰教指导国家的发展。在尼日利亚, 当联邦首脑戈翁将军于1973 年宣布皈依伊斯兰教后, 北方豪萨族穆斯林激进分子的活动更趋活跃, 提出要求建立全国性的伊斯兰上诉法院。在肯尼亚, 肯雅塔政权于1974 年改组了司法部, 并在穆斯林人口占多数的北方和西部地区设立了伊斯兰法院。在坦桑尼亚, 桑给巴尔岛享有独立的司法权, 设立具有终审权的宗教大法官法院; 在奔巴岛亦设有一个宗教法庭。

进入20 世纪80 年代, 由于受到内外因素的影响, 非洲国家穆斯林集团的活动更趋活跃。新的伊斯兰社团或穆斯林组织的不断涌现, 为伊斯兰教在非洲的进一步拓展注入了新的活力, 并使之富于政治色彩。随着穆斯林人口和势力的增长, 许多国家的穆斯林集团不再甘于在国家社会政治生活中继续保持沉默, 其作用和重要性亦日渐凸显。在那些穆斯林人口占绝对或相对多数的国家, 当权者出于各自不同的利益和目的, 对国内穆斯林集团采取怀柔政策, 颁布了一系列有利于提高伊斯兰教或穆斯林集团地位的法令法规。如马里政府于1983 年宣布在斋月期间关闭所有酒吧和夜总会; 乍得政府在1984 年强制妇女戴面罩, 等等。在非洲穆斯林人口最多的国家尼日利亚, 具有政治背景的宗教骚乱和冲突亦屡屡发生。继1980 年和1981 年北部地区的卡诺城连续发生两次穆斯林激进分子武装骚乱事件后, 1987 年又发生了卡杜纳州宗教骚乱。继之, 在1988 年和1989 年, 穆斯林集团又要求在尼日利亚联邦各州都建立伊斯兰诉讼法庭, 而不仅仅局限于穆斯林集中的北方地区。

以上事件说明, 由于多数国家中的法律现代化没有突破法律与宗教的传统关系, 法律在很大程度上难以摆脱对宗教的依附地位, 改革容易出现反复。[7] 20 世纪70 年代末以来泛滥的伊斯兰原教旨主义思潮就因此强烈地波及非洲的穆斯林国家, 这说明对传统法律的改革既不能过于保守, 也不能操之过急, 必须契合各国的政治、经济和社会文化发展状况。

为了摆脱目前的困境, 一些非洲穆斯林国家把法律文化现代化的目标确定为“伊斯兰法治”。何谓“伊斯兰法治”? 有学者指出, 这个口号至少有以下两层含义: 第一, 当代伊斯兰国家要建立在法治基础上; 第二, 这种法治是“伊斯兰”的法治, 从而突出强调了法律与伊斯兰教的联系。[8]但是,我们又不能把“伊斯兰法治”理解为恢复传统伊斯兰法, 否则, 就会面临两个困境: 一是伊斯兰传统法律能否适用于现代社会; 二是因教派和派别而具有很大差异的传统法律, 在规则发生冲突时, 如何确定哪派或哪家的规则具有最高权威。根据当代非洲穆斯林国家的法律实践, 只能由政府决定传统法律是什么。但严格地说, 这种做法本身就违背伊斯兰法传统。如果把“伊斯兰法治”理解为重新解释传统法律的基础上形成一种新型法治, 那么, 也将面临困境: 对于某些传统法律规则, 只有做出与其本身完全不同含义的解释才能使之符合现代法律的精神, 果真如此, 这样的规则还是“伊斯兰的”吗? 这样构筑的法治还成其为“伊斯兰法治”吗?

这说明, 非洲国家未来的宗教法改革应该在宗教准则与世俗力量之间找到一个合理的结合点: 既不使法律完全脱离宗教基础, 以免使法律改革失掉社会基础而遭致失败; 又应使法律摆脱对宗教的依附地位, 享有相对独立的结构和形式。[9]比如在民商法领域, 世俗法律与宗教属人法的并存不大可能在短期内消除, 那么在未来的法律改革中, 就既要克服无视社会发展, 固守传统的落后行为, 又要避免那种缺乏社会基础的以西方观念彻底取代传统的过激倾向。许多非洲国家的做法是, 一方面制定了现代意义上的民商法典, 同时对传统法律进行编纂修改, 这使民商法律的核心内容《家庭身份法》既保留传统风格, 又与现代世界潮流相协调。对传统民商法律的调整改革, 一是伊斯兰教属人法的编纂; 二是传统民商法内容的更新。西方对伊斯兰教法印象最深和非议最多的莫过于多妻制和休妻制,经过调整改革, 这些印象在非洲穆斯林国家已有所改变。突尼斯1956 年《个人身份法》第二十九条即有这方面的相关规定。总之, 穆斯林身份法的改革是在经训范围内进行的, 通过对各教派的准则和不同教法学派的学说的比较、揉合, 采纳了其中与现代民商法潮流最接近的规范, 以期既符合现代社会发展的需要, 又不违背伊斯兰教的基本准则。

非洲国家法制统一的现实追求

从法律文化现代化理论上讲, 对发展中国家的法律文化而言, 其传统与现代的二元结构状况, 要伴随着现代化的进程, 经过文化整合, 逐步转化为相互统一, 相互协调的整合型文化结构。否则, 法律文化二元结构的长期存在, 会对法律秩序产生较大的冲击和影响, 进而也影响法律文化的现代化发展程度。法制统一原则体现在法制方面, 还包括司法统一和行政执法统一, 这就要求反对司法上的地方割据和所谓的“地方保护主义”, 维护法律统一原则在实际生活中的贯彻执行。[10]

殖民统治为现代非洲国家烙上了部族主义的印痕。部族主义成为众多非洲人缺乏国家意识的现象的根源, 而现代法乃以国家观念为基础。可以说, 部族主义是非洲国家实现法律文化现代化的重要障碍。由于殖民主义者人为瓜分非洲的后果, 独立后的非洲国家内部种族、部族、经济和政治等诸多矛盾混杂, 这种状况导致了法律的地方主义倾向。这种地方主义既违背各国发展的长远利益, 又与法的观念格格不入。一个现代国家如果没有一套比较完善的法律, 不实行法治, 便难以保障政治稳定和经济发展。一些非洲国家已意识到法律地方主义的危害性, 为了增进对习惯法的了解, 使其在生活中更好地发挥作用, 非洲国家政府和国际社会做了许多工作。例如, 1961 年坦噶尼喀决定将各地习惯法编成法典, 以便使习惯法实现一定程度的统一。另外, 在伦敦大学东方学和非洲学学院主持并在有关国家的合作下, 进行了一项系统编纂非洲习惯法的工作, 1968～1969 年发表了阐述肯尼亚婚姻和继承法的著作, 1970～1971 年又发表了阐述马拉维财产法、债权法、婚姻和继承法的同类著作。[11]

在推进非洲国家法制统一化的进程中, 我们有理由相信, 只要非洲国家不使自己的法律走向狭隘的民族主义化, 那么, 如同比较法学家勒内·达维德所说: “非洲国家法的发展将会收到事半功倍的效果”[12]。因此, 非洲国家共同面临非洲法发展的问题, 如何构建本国的法律体制, 实现一国法制的统一, 是非洲国家共同关心的重大理论课题和现实问题。