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认为外国法律“几乎是荒谬可笑的”,这样的事情今天已经不再会发生了,而比较法作为一种颇有“法理学魔术”意味的智力冒险,为不同的人们提供了巡游四方、拜师学艺的机会。那么,作为一门“不想成为一种艺术,而是想说实话”[ 1 ]的学科而言,比较法究竟告诉了人们什么样的实话呢? 这里不妨解剖一只麻雀———日本法律文化,由其俱全的五脏中辨析出一些端倪。
一、日本法律文化:比较法的功能
与西方的法律文化相比,日本法律文化与之异中有同。日本本质上是一个东方国家,作为东方文化体系中的一个分支,其传统文化的渊源主要是原始固有文化、中国文化和印度佛教文化。从中国直接引进的儒、道、法家学说、通过中国间接继承的佛教学说在传统法律文化中占有极其重要的位置,它们经过长期传播,渐与日本的原始文化相融合形成了既保持东方本色又带有日本特点的传统法律文化。所以,一般认为这种传统的法律文化与西方国家“重视法治主义、赞美法、尊重、信任法律家和通过裁判来解决纠纷相比具有重视德、礼的支配,对法律家不信任,通过调解来解决纠纷”[ 2 ]的特点。另一方面,长期形成的法律文化深深沉淀在人们的意识深处,它的变化不会单纯的与法律(制度)的变化同步实现,即使法律制度的继受相对容易,不同质法律文化的继受则非常困难。以契约观为例,当日本人在继受作为欧洲契约法中心的“遵守合意原则”时,并未受到传统文化的激烈反对,并且其规定之详细、理论之细密无异于西方国家的契约法,但在社会生活中,受传统文化中义理人情影响的日本人对待契约的态度则明显不同于西方人。
随着社会状况的变化,尤其在二战后,人们的法律观念亦在发生着变化,表现在:诉讼案件数量大幅度增加,例如一审案件1950 年为68418 件, 1955 年为143876件, 1960年为159156件,其最高峰为1968年的184808件,其后逐渐减少;又表现在现出了新型诉讼,如患者对医生、学生对学校等由下位者对上位者提出的诉讼。这些随着工业化进程而改变的法律意识促进了日本政府对完全西化法律体系的建立。
日本明治政府维新后在立法上完全抛弃了传统法律制度,转而模仿西方国家制定了宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法一系列法典,建立起了完全西化的法律体系。这些法典规模庞大,内容细密周到,吸引了当时西方法律中先进的原则规定。所以,一些学者视日本为通过继受西方法建立近代法律体系的成功范例,有的西方学者则认为日本法就是远东的德国法。通过日本法律文化与西方法律文化的比较可以看到:即使存在着差异,在这层面纱背后仍然有着巨大的相似与相同,异中有同,这是在比较日本与西方法律文化是不可忽略的因素。
与中国的法律文化相比,日本的法律文化与之同中有异。经历了公元645 年的“大化革新”后,日本仿效中国唐朝制度而加入中华法系,其封建法律制度与中国有诸多相似之处:受儒学影响巨大,成文法表现形式以刑为核心,民事领域的习惯法调整传统,义务性条款占主导地位的法律规范,法律教育的不发达与审判制度的不健全,注重调解、厌恶诉讼的法律意识,缺乏权利意识的法律观念等等。两国在面临近代化时的内外条件亦大体相同,具体说来:二者的近代化都是在西方帝国主义冲击之下实行的,并都想以引进资产阶级法律为条件收回治外法权;二者均以西方资产阶级法典为立法模式,大量照搬西方资产阶级法律成果,不仅派代表团出国考察,而且大量翻译、引进西方的法律文献;二者在立法内容上都不同程度地保留有封建法统,如日本的宪法保留了君主制,强调天皇的权力,清政府的《钦定宪法大纲》则强调皇帝总揽立法、行政、司法大权。
然而中日两国近代化表面上的“同途”并未得到结局上的“同归”,这昭示着表面上的相似并不意味着实质上的相同,这些实质上的差异终究不能够被遮蔽:首先是从事法制近代化的主体不同,相比于日本掌握实权的是具有资产阶级思想的改革派而言,掌握清政府国家实权的满清皇族则保守、发动与落后,前者领导法律改革活动的顺利展开,后者则限制、阻挠法律的改革进程;其次是立法目的不同,解除西方列强所加之的耻辱和建立独立而强大的资产阶级民族国家、与西方列强平起平坐进而称霸世界是明治政府领导人明确而实际的目的,而被迫开始修订法律的满清统治者之目的仅在于欺骗人民、保住其统治的根基,至于这种法律改革将使得中国的法律导向何方却并不是他们所在意的;再次是立法内容的差异,维新后的明治政府彻底而全面地学习了西方资产阶级的法律制度,并在各大法典中都有明确的规定,而清政府对这些法律制度和原则的规定之程度、范围均不及日本,及至灭亡也未来得及颁布一部宪法典;第四是法律改革的准备工作不同,在正式进行法律的改革工作之前,明治政府已颁布一系列改革法令清算封建法统,而满清政府的修律准备则无一点进步的变化;最后是实施程度不同,日本的各大法典都得到了切实的贯彻,有的法典如民法典至今还在日本生效,而清政府不仅有的法律根本未来得及颁布,而且已经颁布的法律也未来得及实施,即使是施行的《重大信条十九条》也仅生效了几个月。这些实质上差异的产生和存在,有两国基于不同的社会背景如政治、经济、历史、国际环境等方面的原因。长远看来,这些实质上的差异对中日两国法律文化近代化以后的走向产生了巨大的影响,不仅两国法律的命运不同,而且法律对两国社会生活、经济发展、政治体制变更,以及科技、文化、教育卫生等方面的作用也显示出了差异。由此可以看到:在比较日本和中国法律文化的时候,不应该忽略相同或相似之中存在着的巨大差异,也即同中有异,这会有助于对问题实质内涵的把握。
日本法律文化与西方法律文化的比较更多地展现在人们面前的是比较法在实践方面的功能,如对不同法律的移植与借鉴;而日本法律文化与中国法律文化的比较则较多显示出比较法在理论方面的功能,如对相同法律的透视与分析。也许有人要质疑:通过日本法律文化的比较研究就得出比较法具有何种功能之结论,这样会否以偏概全? 答案是否定的,因为,“比较法研究本质上是法社会学的实证研究。比较法学会有这样一个功能,即从研究者微观的研究中概括出规律性的东西。”[ 3 ]在实践层面上,尽管对单个法律文化的研究也会产生有价值的见解,但单个法律文化会将它据以制定的理论、观念视为理所当然,只有对多种法律文化进行分析,观察其背后所蕴涵的观念、理想,人们才可以对这些价值观念及由其产生的法律文化中法律规范和技术层面等方面的问题得到很好的理解和运用。这样,在一个社会里被认为‘本质上’乃是法律的一些问题,在其他地方却可以有不同的归类和处理方式。因此,比较所导致的反躬自省能够促使对哪怕是单个法律制度的更为充分的理解。通过比较和分析,移植或借鉴还不是最重要的事情,而经由比较所产生的“反躬自省”使人们更透彻地感受和理解自己所置身的法律文化环境。另一方面这种反省也成为借鉴与移植的前提条件,只有经过确实的反省,移植或借鉴才具有必要性和可能性。
在理论层面上,“只有多方面对比,差异方能完全显露;只有对相似与差别的观察以及对二者的推理,每种事物的特征和内在性质才能彻底确定。⋯⋯只有通过对不同时代、不同地域各民族的成文法和习惯法加以比较,才可以发展出最普遍的法学及纯粹的法律科学,这种法学可以将真实而蓬勃的生命注入到任何特殊国家的具体法律科学中去。”[ 4 ]这样,在实际进行比较的过程中,人们才更能抓住那些具有可比性的因素,而不会为概念的相似或外观的同一所迷惑;在比较时,必须注意不同文化中的功能等值物,不能仅凭言词或条文就进行对比,还得根据它们实际产生的效果。由此,不论是把比较法作为一门学科或者一种方法来看待,它所显示出的功能使人们感受到比较法的力量所在。
二、比较法的力量:功能和作用
日本中央大学教授真田芳宪历史地分析了日本近代法的诞生及其国际背景,在讨论日本法的法系属性问题上,他认为,从西洋引进的法律规范和制度,即使名称保持着同一性,但在日本的土壤上已经发生了很大的变化,有的发挥着与原来的目的和功能不同的作用,有的丧失了原本的目的和功能,所以,从法律的结构上看,日本法也许可以成为大陆法系的一员,但从法律功能的角度来看,日本法并不能定位为大陆法。由此可以看到功能比较的特点,它突破了规范比较对比较对象范围的限定,从而去伪存真,能够抓住问题的实质部分。无怪乎功能比较成为比较法研究的主导性方法,并且已经成为给现代比较法带来决定性发展的理论。美国比较法学者库兰指出:“正如比较是理解过程的核心一样,比较是一切法律分析的核心。比较就是对照其他的事物、领域来理解某一事物、领域。只要存在其他的、不同的东西,比较事业就一定存在。比较的存在不过在比较法这一领域表现得更为明显。在比较法领域中,由国家的疆界和语言所致、并为官方所承认的各种区别突显了法律分析中的比较因素。”[ 5 ]
比较法是如此的必要,以致今天“没有任何一个法律领域先天地就对比较法具有抵抗力”[1]65 ,那么,比较法是否发挥了其应有的作用呢? 通过对中国现实的考察,比较法的确已经发挥了这样一些作用:
1. 有助于借鉴其他国家的立法经验,从而完善中国的立法。从比较法历史上看,比较法学最初是从比较立法开始的, 1831年在法国开设的世界上第一个比较法讲座以及1869年在法国建立的世界上第一个比较法学会,分别称为“比较立法讲座”和“比较立法学会”,人们正是从立法工作中开始认识到比较法学的价值的。对于总是存在这样或那样不足的任何一个国家的法制而言,通过总结自身经验来改进的传统方式已远不能满足时代发展的要求,利用比较法来完善本国的立法却不失为一种明智之举。尽管这种比较在某种程度上是折衷的,但是立法者的确在实践着对法律的比较。近20年来,在起草一些重要的法律时,我国的立法机关都要充分考虑和认真研究相关法律规定,对一些国际通行的做法和惯例,在做出法律规定时尽量与之接轨,如劳动法、海商法等的规定。
2. 在司法领域发挥其规范作用。以判例制度的研究为例,中国学者通过比较研究,认为中国虽然不适合发展判例法,但应当加强判例在完善和补充成文法的不足、规范司法、法制宣传方面的作用。另一方面,随着制定法完美自足性的教条被打破,法官造法在所难免,法律的比较解释是其中较为有效的方式之一,这亦显示出比较法在司法实践中填补本国法律漏洞和做出一般司法解释的功能。
3. 有助于各国之间外交关系的发展和促进国际协议的达成。早在16世纪,英王亨利八世就在各大学设立罗马法讲座,培训英国派往欧洲大陆各国的外交官。比较法能使外交家、政治家和法学家在国际会议了解外国的观点,促进相互之间更好的谅解。联合国教科文组织的章程也提倡在世界范围的规模上研究外国法和比较法,以便促进相互了解。正如美国比较法学家莱因斯坦所说:“在法律领域中,国际实践是以比较法为基础的。”[ 6 ]随着对国外了解、接触的增多,眼界的打开使得国民对法律在社会政治经济生活中的作用,在法律的制定、完善和运行等问题上的态度进一步趋向理性化。
4. 在法律教育和法学研究中的作用。比较法学有助于本国法律教育和法学研究的发展,它引导人们进入一个新的境界,超越本国法以外的广阔领域,即获得比较法的丰富知识。不仅是外国法与外国法之间的比较研究,而且也包括本国法与外国法之间的比较研究。因此,比较法不仅激发学生的兴趣和发展其创造力,而且还有强烈的学术主张,这样,“比较法擦亮了法律学者的眼睛,使其能够发现本国法律机制的一些缺陷和弱点。比较法学者能够对他自己国家的法律制度做出一种判断,这一判断更为成熟———这得感谢他那比较广博的经历;并且具有批判性———这得感谢他对该事项的比较深刻的理解。”[ 1 ]19
这些发挥出来的作用是否即意味着比较法的功能之发挥呢? 法的功能是指法作为一种特殊的社会规范本身所固有的性能或功用。这就是说,不论法是否直接地实际地影响于社会,但法的性能或功用却是固有存在的,而且功能是基于法的属性、内部诸要素及其结构所决定的某些潜在的能力。而法的作用则是指法对人们的行为和社会生活的影响和实效。在一定意义上说,法的作用是法的功能外化或现实化。由于法的功能具有内在性和应然性,法的作用则具有外在性和实然性,故前者属于可能性的范畴,后者则属于现实性的范畴。二者的联系表现在: 法的功能“是法的作用的基础或前提,没有法的功能,就不可能有法的作用;反之,如果不产生法的作用,法的功能只能是一种抽象的或虚设的东西。”[ 7 ]显然法的功能的外延要大于法的作用,而法的功能在一定程度上包含了法的作用,后者是前者在现实生活中的外化,故可将上文中所分析的比较法的作用视为其已经发挥或展现出来的功能。但由于比较法功能的外延大于其作用的外延,故比较法一定还有尚未显现或发挥出来的功能,否则也就不会有对比较法定位为工具性学科和实践性学科角色的批判了。
研究法律功能离不开对法律目的的考察。由于法律目的是法律的一部分,所以法律功能的实现也应包括法律目的的实现。然而,功能与目的毕竟是两个不同的范畴,法律目的即立法者的主观意向,法律功能并非是指这些主观的意向,而是指可见的客观后果。法律的目的更多存在于应然的层面,而法律功能更多地与法律后果相近。在实现法律功能的过程中也即意味着法律目的的实现,但并非法律目的完全地实现,也即体现在法律功能之上的只是部分(有可能是大部分)的法律目的,所以在探究比较法的其他尚未体现出来的功能时,人们有必要清楚什么是比较法的目的。值得注意的是,茨威格特和克茨二人不仅将比较法的功能与目的在其所著的《比较法总论》第二章中合为一谈,标题即为“比较法的功能和目的”,而且有一项功能(即第四项:比较法对于超国家的法律统一的意义)是在上文的分析中未曾涉及到的问题。第一个问题因笔者已经表明态度,在此暂不作为探讨的焦点,那么,第二个问题即他们所主张的第四项功能是否本文所追寻的体现更深层次比较法功能的比较法之目的呢?
参考文献:
[ 1 ] [德]格罗斯菲尔德. 比较法的力量与弱点[M ]. 孙世彦等译. 北京:清华大学出版社, 2002: 2.
[ 2 ]华夏. 传统法律文化与继受法的双重变奏[ J ]. 比较法研究, 1992,(2) .
[ 3 ]范愉. 比较法在中国[M ]. 北京:法律出版社, 2003: 637.
[ 4 ] [美]埃尔曼. 比较法律文化[M ]. 贺卫方等译. 北京: 清华大学出版社, 2002: 17.
[ 5 ]黄文艺. 比较法:批判与重构[ J ]. 法制与社会发展, 2002, (1) .
[ 6 ]沈宗灵. 比较法在中国[M ]. 北京:法律出版社, 2001: 39.
[ 7 ]付子堂. 法律功能论[M ]. 北京: 中国政法大学出版社, 1999:33, 36.
[ 8 ]米健. 从比较法到共同法[ J ]比较法研究, 2000, (3) .
作者简介:李丽辉(1974～ ) ,女,云南昆明人,昆明理工大学法学院讲师,主要从事法理学研究。(昆明理工大学 法学院,昆明 650093)
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