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（三）“个人意思”和“整体关系”观念的功能差别、联系及其启示
让我们联系前文，从法律实施的整体上来比较两大法系这两种出发点。
依照庞德的分析，“关系”观念的形成早于“个人意思”主义，兴盛于英美法的封建时期，此后，封建时代对普通法的这一贡献被逐渐冷遇，18世纪抽象的自然权利理论和来自形而上学自由原则的法律阐释，都促使在当时急于摆脱封建关系束缚的法学家们转向了个人。[65] 进入19世纪后，历史的条件更加符合“个人意思”观念的法律关系构成要素：从主体来看，法律的视界被理想的自由主义荡涤得干干净净、只剩下个人和统一国家这两种主体，于是私法领域一切法律关系的产生理所当然地都被认为是当事人个体控制的结果；从客体来看，早期资本主义世界创造出的财产形式还相对有限，以人们可见可触的有体物为主，集中于个人意思可意图的范围之内；从内容和价值取向来看，意思主义迎合了文艺复兴以来解放人的主观状态的号召，顺应了尊崇个人进取心、信任自由创造力、拓展人类生存空间的历史潮流。所以，在19世纪兴盛的、以法典为中心的大陆法系，对作为个体自由人格之体现的意思自治实行了近乎纵容的认可和保护，单独个人的意思成为其所有重要学说（绝对所有权、合同自治、过错责任）的逻辑核心，法典则以此为依据明确地厘定了个人的全部权利。“权利”这一概念的特征就是具有持久而严格的约束力，这种将权利和义务事先规定清楚的立法力图提供的，就是韦伯主张的、能够被量化的可预见和可算度形式理性。
但是，兴一利必起一弊，一者所强之处，从相反的角度来看，也就是它弱的地方。对个人的意思没有达到或者不可能达到的内容，当时制定的法典法律规范就是不可能预见而规定出相应的权利内容的，因此，一旦后来出现这样的内容，法官就会因为找不到对应的请求权基础而无法提供保护。如《德国民法典》依据制定时的理论和实践只规定有不履行和迟延履行，于是就导致了律师和法院对于其他种类合同违法案件的救济的茫然。[66] 依据伦理，一方明明是存在义务的，却由于以法典为基础的请求权基础寻找的失败，人为割裂了一脉相承的请求权主张与义务的承担。[67] 为此，大陆法系私法20世纪以来一直在朝着弹性化的方向发展，宽泛适用一般条款，促进法官自由裁量权，从形式化的基本观念走向具体化理解的法律制度，[68] 从而让个案具体事实影响法官的判决具有了正当的渠道。但尽管如此，社会的迅速发展还是产生了许多事实上为个人的意思所绝对不可能预见的情况，法官要想以此为根据做出解释——即使是创新的解释来给予一方合理的保护，都很难言之成理。如法官经常引证合同默示条款（implied terms）来为当事人增加义务，但实际上，这种没有明确规定的条款压根就没有在当事人的意思中出现过，法官就其存在做出的长篇大论不过是在强词夺理；进一步，在当事人根本不存在订约意图的情形下，由法律拟制合同关系的成立，于根本上就违背了意思自治的原则；同样，在公司法中，我们将法人的章程拟制为其共同意思，按此调整其权利义务，但其实，章程不过是少数大股东（发起人）的意思而他人不得已妥协的产物，到底有多少代表了公司法人这个法律上的主体的意思，殊值怀疑。为此，假如我们能够放弃意思主义的立场，而另辟蹊径，合理[69]论证的做出就会容易得多。
就此可对比大陆法自身的两个相反案例。在法国民法上著名的克拉庞运河案（Canal de Craponne case）中，管理该运河的公司1560年与被告签订合同，被告每年付给公司若干数额以引运河水灌溉果园，几个世纪之后，这个数额低的荒谬可笑了，于是运河公司提起诉讼要求增加数额。对此，一审法院和上诉法院都认为公司不能做亏本生意，应该增加。但是最高法院考虑再三，却还是予以了否定，因为它认为合同当事人本身应规定由于情势的原因而导致的变化，否则法院是没有办法“基于时间的推移或情势的变化，修改合同或以新的条款代替过去被合同当事人所自由忍受的条款”的。显然，调整私法事务的最高法院在这里坚持的是当事人个人意思主义的立场，为此，就绕不开这个核心出发点的逻辑障碍，而不得不否认基于社会情理调整法律适用结果的可能。而同样是在法国，对类似问题的行政法院审判却是另一种结果。在著名的波尔多市照明总公司案（Compagnile d’eclairage de Bordeaux）中，1914年波尔多市与一家公司订立合同，由后者向前者提供煤气照明，并据此确定了城市公民价款比例。后来二战中产煤区被德国占领，煤价剧烈变动，该公司遂提起行政诉讼要求修改合同价款。案件最后诉至行政事务方面的最高法院——参政院，参政院经过考虑，采用了“不可预见说”，确认在此发生了完全在当事人意料之外的新情况，而这种新情况又绝对动摇了合同的基础，于是要求双方达成一项新的协议，否则法院就会判决一笔赔偿费给该公司。[70] 可见，调整行政事务方面的最高法院在这里放弃了当事人个人意思主义的立场，[71] 于是，再没有什么能阻挡他们顺应情理做出论证，调整法律适用的结果了。
大陆法系自身的这种变化告诉我们，对个人意思这一基本出发点，存在着（至少部分）解构的必要性，的确，我们正处在一个广泛解构与建构的时代，古典的一切都遭到怀疑，一切也都在被重新构建之中。但由于如上所述，个人意思是17世纪成型的大陆法系全部法律理念的核心，由其展开的推演搭建起了大陆私法的整座大厦，那么，对它的否定就意味着近代大陆法系全部法律资源的枯竭，我们用什么才能够重新构建取代这一出发点呢？[72] 这就不由地我们把眼光投向了大陆法系以外、投向了近代以前，考虑上述英美法系得之于封建时期的“整体关系”观念。
依据关系理论，如果缺乏裁判规则，或现有的裁判规则不太合理，普通法法官就会直接在当事人中间类推过去某种关系中的权利义务，如寄托（bailment）、信托（trust）、代理或受雇等，把事实要求一方应对另一方承担的责任塞入其中，通过同一权利上相互关系的拟制证明了结果的合法性。这样看来，比较于个人意思理论，注重双方/多方整体含义的关系理论的可附加性，即开放性就是更强的，法官可以绕过争议案件中作为一切之根据的当事人的意思，而通过在当事人中间找出某种关系，将其中附带着的那些权利义务直接适用于当事人。“意义深远的是，我们在关于公用事业公司的法律中取得的进展是采纳了在法律年鉴中尚可见到的19世纪已放弃的学术观点……有关雇主与雇员关系的立法发展将责任和义务强加于雇主身上，不是因为雇主有此意愿，也不是因为他有过错，而是因为雇主与雇员这种关系本身被认为有此要求。这是时代的大势所趋。这是为现实的迫切需要，对设定相互权利、责任和义务的雇主与用工关系这一普通法概念的复归”。[73]
庞德在此使用了复归这一概念，但这并不是说身份与个人的关系在经历了长期的历史演化之后又走向了原始的回归，而是要提示我们重新认知和发掘社会条件的变化对法律关系构成要素的影响：第一，从主体来看，工业化、城市化的结果使得我们这个社会日益组织化，一度被理想的自由主义荡涤干净的法律领域又日渐复杂起来，阶级、集团、机构（如雇主、政府、学校）……各种组织性存在充斥了其中，而随着大规模企业的割据、经济生活中政治权力的集中，“工薪依附者”成为普遍现象。于是，社会生活中主要的法律关系，不再是个人和个人之间的关系，而是这些组织与跟其打交道的个人之间、以及组织与组织之间的关系。面对如许庞大的非生物对手，单独个体的人的意思逐渐丧失了往日一统天下的功用，一方面，如19世纪法国政治思想家拉科泰（Lacordaire）预言的：“强者和弱者之间的契约使人遭受奴役，而法律却规定它们享有自由”，另一方面，原来那些仅仅为个人之间关系所设定的规则一旦扩展到涉及组织的关系中去，比如，为了执行法院判决而查封公共基金，也形成了对公共利益的负面对抗。为此，相对于上一时期法律对个体的人的关注，现代法律就应给予这些组织和关系至少不低于个人的关注；第二，从客体来看，随着“权利爆炸”时代的来临，财产的含义无限膨胀，包含了可能转化出金钱价值的任意利益对象：所有权的使用价值、收益价值、交换价值，有价证券化的债权，社保账户的收益，资产收益通过证券化技术的再收益，经营利益，公平的便利权，成为证券交易所会员的权利……最后，政府也卷了进来，“政府就象一个巨大的吸管聚敛着财税和权力，然后吐出财富，如薪水与福利（income and benefits）、职业许可（occupational licenses）、专营特许（franchise）、服务的提供（service）……”形形色色的本只具有行政管理色彩的行为开始涂抹上金钱的色彩，[74] 机会、职业、合作……这些本来仅仅是客观的描述性概念都被纳入了财产客体的范畴，个人的意思再也分不清哪里是财富、哪里是陷阱？！第三，从内容和价值取向来看，现代世界分工逾细，由此，交往和协作构成了个人生存和社会运转的必需，在这种个体与他人生活的共同体之中，法律考量的重点自然也就转向了人们之间的关系的问题。[75] 对于注定要在将来的某个时候结成一定关系的当事人来说，和平共处才是最为重要的，而不再是对自身应得权益的锱铢必较，相应地，法律就应该保护并促进合作和共存，通过对关系的干预留下回旋的余地，构筑起新类型的社会关系，为人类开启走向和谐大同之门。所以，在当代，扬弃了个人意思主义之后，法院的作用不再是完全地厘定权利，而是宁可在相互冲突的利益之间起和解作用，对此，仅仅修改以往的一些特定规则就是不够的，而必需反思传统意思法的基础本身，引入相异质的法理，将人们互动关系中的非合理性或机会合理性、利他主义的伦理性以及非正式的制约等都联系起来考虑，在关系之中引入超过当事人约定的合理标准，由此创设出与具体事实相适合的权利义务。
进一步言之，其实所谓“个人意思”与“整体关系”并不是分离的，“人的意思在很多方面都处于相互关系之中……关系本身即结合，或者被理解为现实的和有机的生命”。[76] 从伦理层面来看，马克思认为人的本质在于其社会性。洛克说人生来要过社会生活的。康德宣称，人在努力协调动物性自我和理性自我的过程中，会看到自身的两个方面，一个是内在的，一个是外在的，一方面，他处在与其他相同的人以及外部世界的关系中，另一方面，他和以往一样，是独立自主的。[77] 所以所谓“关系”和“个人”并不代表两个事物，而只表示一个事物的个体方面和集体方面。[78] 从技术层面来看，按照法律最初期建立的直观认识，在罗马法中诉的基础就分为物法中个人的主观“权利”以及债法中的“关系”，分别针对受损害的权利和关系而实施救济，只是在后来德国法系以请求权进行的技术[79]处理中，法律被建立在了纯粹的逻辑系统性之中，现实生活中的关系被用“个人意思”语言重新抽象解读。但现在回归生活本身，我们都认同，意思的基本根源在社会之中，因而如果把单纯最大限度地追求利益的孤立的个人作为当事人的典型，就会失去意思背后作为其支撑的广大关联和背景，错失了法秩序固有的意义脉络。而只有一个存在于整体关系中的个人意思，才能将习惯、内部规则、劳动的专业化、社会性交换、自由选择、对未来的认识和期待等等交织在一起，形成一条环环相扣的链锁。这样，法律就不再仅仅是个人的意思表示或者概念和规则，法律还是、并且首先是人们之间的一系列关系。[80] 这些关系中的内在规范则在分配的正义、程序性正义、自由、平等以及人的尊严、社会情理的指引下，勇敢无畏地上升为实定法规范。
这样，我们就有必要在“从身份到契约”的运动后，又“回归”一场“从契约到关系”的运动，借助于“关系”这一时间久远、内涵丰富的历史概念中蕴含的智慧，沉淀出符合时代正义的调整办法。比如对电力、煤气、供水、运输等现代城市职能企业与社会大众之间的服务提供问题，基于这些企业在自身领域中的垄断地位，就可类推普通法上的“公共行业（common calling）”[81]关系，要求它们处于一种永久要约的地位，而不得拒绝与任何特定的人订立合同，这就改变了传统意思主义中单方要约、对方承诺的具体制度，以及制度背后假想的、概念人之间的镜像对称结构。这种制度的调整，就既可看作是古代法的复活，也是当代向新的经济和社会方向现实的迈进。
五、结论
上文四部分的分析表明，按照调整对象——法律载体——法律适用方法——核心出发点这样的宏线，两大法系的法律实施各自形成了自身完整的系统性，分别表现为：
大陆法系：权利类型——抽象规范——法典（既定条文）——请求权基础——个人意思
英美法系：具体对象——裁判规则——法官（正义直觉）——关系类推——整体关系
可见，大陆法系以简单而稳定见长，英美法系则相对复杂而灵活。二者孰优孰劣不能定论，而应依照不同的部门并联系时代哲学赋予法律的使命做出具体的回答。司法永远存在两种需求上的矛盾——法律的确定可预期与灵活可适合具体环境。那么，当社会发展稳定需要法律可预期时，依赖的是大陆法系的方法；当时代变化快需要法律保护新生事物的发展时，则会强调英美法系的方法。这就解释了为什么在进入现代社会后，在科技不断创新和社会迅猛变迁的复杂生活中，大陆法系单一法典的抽象规范就敌不过英美法系多个法官的正义直觉，而使看似非理性的英美法系日渐地受到赞赏和追捧了。
但实际上，英美法体现于当今时代的灵活优势正是基于它此前的没有良好法典的劣势，而此前的德国之所以能产生制定完备理性法典的优势，则是基于它再前的局势不稳定和法律极端分裂的劣势（英国则较早就形成了组织良好、势力强大的实务法律家集团，有了比较统一的习惯法[82]）。可见，基于历史和传统的作用，每个法系固有其自身特性，“其贫穷即其财富，其匮乏即其品德”，只是在一种时代条件下它是被需要的，而被认为优；下一个时代条件发生了变化，可能不那么需要它了，于是被视为劣。所以正如狄骥所言：“我们可以说某个民族的‘法’优于另一个民族的‘法’，但这种比较只可能是相对的；它并不意味着某一种‘法’更接近于理想的、完善的‘法’，而是指某一阶段某一种‘法’较其他‘法’而言更适应这个民族的需要和发展趋势。”[83]而历史的优劣，也就在这样的过程中不断地发生着转化。
假如这样一个理解能够普遍存在的话，那么，尽管当前时代的历史似乎日益青睐于变化，而使英美法系表现为优势的一面，大陆法系表现为劣势的一面，就如同17、18世纪表现出的正相反的情况一样，但毫无疑问，在以后的时代中这种转化必然还将继续，随着各个法系对自身的改进和时代需要的转化，在未来的历史时段中人们再次“复归”，求助于大陆法系整合性的思维也是完全可能的。正是在这个意义上，两大法系确实是有着相互学习的必要，也是完全可能实现这种学习的，其办法就是，将二者在历史上各具特色的法律观念进行综合，使昨天的法律传统在明天的社会里昭发正义的新生力量。
* 本文曾在《中国社会科学》2006年第1期首发，标题为《两大法系法律实施系统比较：财产法律的视角》，因版面原因，当时发表字数为19175字，此处发表为文章之完整版，全文27392字。
[1] 参见[美]格兰登：《比较法律传统》，米健等译，北京：中国政法大学出版社1993年5月第1版，第7页。
[2] [美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，北京：三联书店1990年1月第1版，第44页。
[3] [美]庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，北京：法律出版社2001年1月第1版，第2页。
[4] 这种态度源自迦达默尔的哲学阐释学。在中国当代法学著作中，梁治平先生最早引入并运用了这种方法。参见梁治平：《法辨》后记，北京：中国政法大学出版社2002年11月重印第1版，第298页。也参见苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，北京：中国政法大学出版社2000年10月第1版，第20页。
[5] [美]庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，北京：法律出版社2001年1月第1版，第12页。这是庞德提出的两个特定概念，严格法指只考虑形式的极端个人主义阶段，如以自己的自由为赌注掷骰子，一旦输了就心甘情愿地被拍卖为奴隶。衡平的或自然法阶段则更多地受到道德观念的浸润，即使对如此承诺了的弱者也要给以他自身意思并没有企及的、合理的救济。
[6] Arthur Taylor von Mehren, Law in the United-States: A General and Comparative View,
[7] Alan Watson, Roman Law and Comparative Law, Georgia:
[8] [美]庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，北京：法律出版社2001年1月第1版，第11页。
[9] [法]勒内·达维：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海：上海译文出版社1984年5月第1版，第337页。
[10] F. W. Maitland & F. Pollock, The History of English Law Before the Time of Edward I,
[11] 参见[美]J·W·汤普森：《历史著作史》，商务印书馆1988年5月第1版，第3页。法国哲学家奥古斯特.孔德（Auguste M.F.X. Comte，1798-1857）认为，我们所有的思辩都不可避免地要先后经历“神学阶段”、“形而上学阶段”和“实证阶段”。
[12] 需说明的是，通常认为，英美财产法的主要内容是土地法，而不是动产法，更不是动产中遗失物取得这个很小的问题。在这里之所以选择这个看来未必具有典型性的问题为例进行分析，是因为英美土地法对我们大陆法人来说，在对其进行全部的掌握以前，基本上是难以接受并产生合理的认知的，故必须先采用大陆法的问题意识、大陆法的分析办法，才能逐步地融入英美财产法领域，而融入的同时也就意味着理解。
[13] 参见《瑞士民法典》第919条（1）：凡对某物进行实际支配的，为该物的占有人，《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，北京：中国政法大学出版社1999年8月第1版，第254页；《德国民法典》第854条（1）：物的占有，因对物有实际的控制而取得，《德意志联邦共和国民法典》，上海社会科学院法学研究所译，北京：法律出版社1984年12月第1版，第227页。
[14] 参见王泽鉴：《民法物权》（1）通则.所有权，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第281-284页。“遗失物者，指无人占有，但为有主的动产……占有是否丧失，应依交易观念就具体个案，视原占有人有无对物行使事实上管领力的可能性加以认定……占有的物品或动物偶至他人地内……不成立遗失物。在屋内忘置之物，是否构成遗失物，应分别情形论之……在公共场所（如旅馆大厅、火车站候车室、飞机场厕所）忘置之物……则为遗失物……”
[15] Kincaid v. Eaton, 98
[16] 参见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，北京：中国政法大学出版社2006年1月第1版，第194—198页所举的几个判例以及霍姆斯的分析。原书中霍姆斯通过这些案例说明的是，“法律对占有要求的全部意图也就是排除他人的意图”，而不应该是萨维尼主张的“所有意图”（animus domini），只要有了排除第三人妨碍自己的产权的意图就足以构成占有，而不需要有据为己有或如同所有人一样对待事物、打算从占有物中获利的意图。本文是借用这几个案例来分析英美财产法从具体对象开始的经验主义思维路径。
[17] 所谓比较，包括就应该承认何种利益做出的选择，对这些利益保护的限度的确认，衡量、评估各种相互冲突或重叠的利益的大小等，参见冉昊：《论英美财产法中的产权概念及其制度功能》，载《法律科学》2006年第5期。其他详见后文分析。
[18] 不过，如果透过形式看其背后，两大法系的推理过程还是有许多异曲同工之处的，如大陆法系关于何时构成无人占有的解释——是否偶至他人地内，屋内忘置之物的分类等（参见王泽鉴：《民法物权》（1）通则.所有权，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第282-283页），就接近于上述英美判例中对公共商店和私人房间做出的区别。与此相对，卷帙浩繁的判例海洋使英美法的个案主义难以为继，而明显地出现了制定抽象规范的倾向，美国法学会编纂的《财产法重述》在以往判例的基础上，也抽象出将遗失物区分为丢失物（lost property）和遗忘物（misplaced property）的一般理论（参见马新彦：《美国财产法与判例研究》，北京：法律出版社2001年12月第1版，第7-13页），法官受此影响，自然就会在进行区别时借鉴概念法学的办法，通过将争议物划归丢失物或遗忘物的概念来定其占有的归属。可见，在大陆人遵从的逻辑性与英美人所珍视的经验论之间还有一个更重要的东西——基于时代环境形成的情理或者说人们内心的公正认知，引导着两大法系的学者和法官们不断创新解释改造规范、或区别分析改变先例，逐渐缩小了二者之间曾经凸显的鸿沟，向一个共同的目标不断迈进。另，上文所举案例容易使人们误会，所谓“以对象事实”为中心指的是以有体实物为中心，实际上，对象事实既可表现为客观可见的有体物，也包括相对抽象的无体物，如各种地上权益或主张等。后者与大陆法律规范中的权利类型的区别在于，其内容和效力的边界都不是预设的，而是作为一个特殊的对象分别出现在每一个个案中。以地上收益为例，在相关判例中，与其说判例法在抽象地落实收益权的性质，不如说是用每个具体的案件作为物权救济的总体历史构成了它的内容。因此，收益权的内容及性质——它是怎样的一种权利并不是抽象的权利论，而是关系到它赋予在每一个争议关系中的收益权利享有人什么样的权能，得到什么样的救济。
[19] [美]约翰·亨利·梅里曼：《大陆法系》，顾培东等译，重庆：西南政法学院法制史教研室，第76页。
[20] Roscoe Pound, “Natural Natural Law and Positive Natural Law”, in The Law Quarterly Review, 68(1951), p.331.
[21] Roscoe Pound, “Natural Natural Law and Positive Natural Law”, in The Law Quarterly Review, 68(1951), p.331.
[22] [美]E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，北京：华夏出版社1987年10月第1版，第415-416页。
[23] Roscoe Pound, “Natural Natural Law and Positive Natural Law”, in The Law Quarterly Review, 68(1951), p.332.
[24] 这种以案件的特定事实为基础的归纳式思维方法被有人称为“在活动中解决问题”，由于长达千年的使用，其技巧已经被锤炼得非常成熟，以至于成了普通法精湛的传统之一，而随着经验的积累，其价值实现的精确度也不断提升。与此相联系的，是它对此制度环境中的英美法律人，特别是法官的个性和认知的正反馈作用。
[25] [美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，北京：三联书店1990年1月第1版，第248页。
[26] Oliver Wendell Holmes, The Common Law,
[27] René David, English Law and French Law: A Comparison in Substance,
[28] 归纳列举的基础只是过去如何如何，必定是不完全的，因此，基于归纳推理的单称判断得出的总括复合判断命题之说服力，在休谟以后已被公认是有限的。
[29] Sir Frederick Pollock, First Book of Jurisprudence, 6th ed.,
[30] William Burnham, 《英美法导论》，林利芝译，北京：中国政法大学出版社2003年5月第1版，第44页。
[31] [日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，北京：法律出版社1999年5月第1版，第120页。
[32] [美]庞德：《什么是普通法》，转引自黄文艺：《英美法理学与中国法理学》，载江平（主编）：《比较法在中国》（第2卷），北京：法律出版社2002年10月第1版，第26-27页。
[33] 又称为1682禁止永久地产规则（The rule against perpetuities）：一项权益最晚必须能在其创制时活着的有关当事人死后21年内成为既得的，否则它将失效。See Roger Bernhardt, Real Property, 3rd ed., St. Paul, Minn, West Publishing Co., 1993, p.66.
[34] 1581年雪莱案中确立的规则：如果某人被给予了一个自由持有地产权，且在此授权的同一个文件中将（无条件继承）完全地产权或限嗣继承地产权的转归权给予了该人的继承人，该继承人的转归权就成为其祖先的转归权。See Roger Bernhardt, Real Property, 3rd ed., St. Paul, Minn, West Publishing Co., 1993.p.71.
[35] 当将采邑授予Bob为Carl的使用而使用时，给Bob的第一个用益权将具有执行力，但给Carl的第二个用益权不具有执行力，因为它属于Doe诉Passinghan案确立的用益权类型。See Roger Bernhardt, Real Property, 3rd ed., St. Paul, Minn, West Publishing Co., 1993, p.65.
[36] 不同于大陆法上“欺诈”概念对主观状态的抽象描述，这里所谓欺诈就是一种特定的权利侵害办法，只能适用于特定的案件类型。即英美法上仅有具体制度，而没有有关某个概念的概念，这样，它的概念与规则就无法脱离将它们归纳出的案件的具体情况得到适用。
[37] 需说明的是，在实践应用中，“Rylands规则”等“规则”发挥的作用在很大程度上就相当于大陆法系的过错或无过错责任“原则”，但二者在法律渊源、由此决定的当然适用范围等方面还是有很大差异的，而本文之主旨正在于刻意分析这种差异，故在此将其严格对立起来。
[38] 在这个意义上，英美法肯定是越累积约丰富的，但同时也使后人对其的掌握越来越困难，除了费时费力地把确定这些规则的所有案例都重新研究一遍，似乎别无他途。大陆法的问题则与其正相反，抽象概括的普遍原则在一开始诞生时是清楚易懂的，但后来出现的新问题中有许多不符合这些根据过去的既有事实概括出的原则，又没有实现累积的其他途径，只能将它们解释为例外，所以越往后例外越多，就会越混乱。
[39] See Robert Alexy, A Theory of Legal Argumentation----The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification,
[40] 推而广之，判例法中由于不存在超越个案裁断所必需的法律规范，因而它必需通过区别的技术不断设计出新的法律来，就注定为一个开放性体系，使旧法律的含义或被限制或被扩大。
[41] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版股份有限公司1996年11月版，第390页。
[42] 这一点部分解释了判例法和立法法法律实施环境的差异。由于其对程序的传统性尊重，判例法中法官的能动作用与程序的制约构成了张力性的共存，在后者的隐性制约下，前者得到了信任和发展的空间，反而能够充分地发展起来。为此，法律移植就必须重视制度环境的系统性差异而后慎行之。
[43] 庞德称之为“法官和律师维护至上的社会利益的健康直觉”，参见[美]庞德：《法律与道德》，陈林林译，北京：中国政法大学出版社2003年10月第1版，第70-71页。Also see Isaacs, “The Limits of Judicial Discretion”, in Yale Law Journal, 32(1928), p.339. 与此相对应，个体也是通过对审判正义的体悟，以及对通行正义观念演变方向的把握，获得对法的直觉判断，据以构建自己的行为基础。
[44] 除了此处的分析外，通常认为，立法造法和司法造法的一个基本区别是，前者是在为未来设定规则，因而可以依据自身理智的启示按照自己认为是最好的路线行进。法律创制者在其中是完全自由的。而后者既在为未来设立规则，也在为过去设立规则，设定规范直接参照的是过去发生的诉讼，所以只能在既有法律体系所认可的程序中，沿着法律体系预定的路线或者至少是认可的路线行进，一些传统前提、传统法律素材、传统的行事路线、传统的规则发展模式以及使传统知晓者在适度约束下能够预测自己行为的目的，都对它施加了约束。
[45] [美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆1998年6月第1版，第44页。
[46] J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, 2nd ed., 1979, Preface to the first edition, vii.
[47] 这种对直觉的依赖并不符合我们大陆法人被教育接受的传统理念，但实际上，它可能并不仅是英美法的专擅。从我们每个人都有的日常体验来看，在司法审判做出的过程中，法官们很少会直接套用三段论理论推理，而实际使用的是一种与之相反的逆向思维方式：审阅起诉案卷，直觉地形成对案件模糊但基本确定的认识，然后再按照这个认识，寻找相关的法律观点和事实来充实、完善他的原初判断。只是为了维护法律权威、法律恒定的面具，这些在最终的判决中都被有意无意地隐去了。事实上，直觉和悟性于人类活动具有重要作用，从来就不可能被完全排斥在推理过程之外，“规范作为一种应然，根本无法从自身产生真实的法，它必须加入存在”（[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物的本质”-——兼论类型理论》，吴从周译，台北：学林文化事业有限公司1999年1月版，第41页）。
[48] 在此，我们需要区分“先入之见”的武断与“先前理解”的直觉。法律人的“先前理解”是一个长期学习过程的结果，就有关事物检讨的时间逾长，他就愈能由“先前理解”得出一个适当的直觉判断。
[49] 参见[美]庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，北京：法律出版社2001年1月第1版，第13-21页，本文的引用在文字顺序上有调整。
[50] John P. Dawson, The Oracles of the Law,
[51] 参见王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，北京：中国政法大学出版社2001年7月第1版，第63—64，72，50页。
[52] René David, English Law and French Law: A Comparison in Substance,
[53] René David, Les Grands Systemes de Droit Comtemporains, 7e ed.,
[54] 这一思想来源于庞德主张的主观意思和客观关系两大法系比较理论模型，参见庞德：《法理学》第一册，邓正来译，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第212页。但笔者以为，现代法对抗传统法的这种启蒙主义主客两分图式，尽管简单易懂，但在方法论和实证应用上都可能导致一定的思想或逻辑偏差。20世纪后半期社会科学方法论演进的主流——诠释学（Hermeneutik）已经肯认了理解并不属于主体的行为方式，而是此在（Dasein）本身的存在方式（海德格尔Heidegger），“理解本身表明自己是一个事件”（加达默尔Gadamer），所以理解必然同时是主观与客观的。从实证应用上来看，现代社会已发展成为一个具有三个以上元直至无限元的超越系统，需要一种连续性同时又具有精细性的研究，而仅仅“一分为二”会人为地制造非此即彼的取舍推理，导致你死我活的斗争；相对的“合二为一”则不过是一种无可无不可的随意掺和。因此，笔者基于自己的思考，主张以“个人”和“整体”取代“主观”和“客观”，对由此导致的意思理论和关系理论含义的变化，详见下文。
[55] 参见[美]约翰·亨利·梅里曼：《大陆法系》，顾培东等译，重庆：西南政法学院法制史教研室，第83页。
[56] 仅仅是影响而已，因为这些只是具体的契约类型（有名契约），对应于严法诉讼，而并不从属于一个拘束性意思承诺的一般概念。
[57] [美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，北京：中国大百科全书出版社1993年9月第1版，第34-35页。
[58] 参见刘成伟：《对价原则研究——英美法合同约束力核心根源的考察》，中国社科院研究生院2005届博士学位论文，中国社科院研究生院图书馆藏，第150-151页。
[59] [英]亨利·梅因：《古代法》，沈景一译，北京：商务印书馆1959年2月第1版，第96-97页。
[60] [美]庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，北京：法律出版社2001年1月第1版，第15页。
[61] 除了个人外，社会构成的另一个基本主体——法人，按照马克思·韦伯的理解也是一种关系性的存在，尽管他更强调的是一种科层制下的关系性存在，如他认为社团的实体就是一种“关系”。See Max Weber, Economy and Society, An Outline of Interpretive Sociology, Guenther Roth & Claus Wittich eds., California: University of California Press, 1978 (second printing), p.48.
[62] [美]庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，北京：法律出版社2001年1月第1版，第19页。
[63] Stoljar, “The Ambiguity of Promise”, in Nw. U. L. Rev, 47 (1952-1953), pp.1, 19.
[64] 事实上，相对于“个人性”理解的近代法律基座，这种“关系性”的理解可视作近现代法律的一种进步性发展，而当代西方在后现代进程的背景下，较晚近的合同法理论进一步走向了动态理解方法，将合同视为一个过程、一种不断发展变化的关系，因此，合同中除了单个当事人自身的意思外，也不再仅仅是两个个体当事人之间的事情，它还要进一步与外界发生联系，并逐渐嵌入到其他制度中。
[65] [美]庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，北京：法律出版社2001年1月第1版，第18页。
[66] René David, English Law and French Law: A Comparison in Substance,
[67]“请求权及义务、责任及归责，它们在法律脉络中虽然各有其特殊意义，但其最终都是伦理学上的基本概念。伦理规范与法规范，最终都涉及到‘正当’的行为。”参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版股份有限公司1996年11月版，第31页。
[68] 参见[德]卡拉里斯：《债务合同法的变化》，张双根译，载《中外法学》2001年第1期。
[69] 在此所谓“合理”强调的不是认识结论与客观实际的符合，而是能够就做出的判断提供令人信服的理由。
[70] See René David, English Law and French Law: A Comparison in Substance,
[71] 进一步说，两个最高法院不同立场的选择是基于私法和行政法本身的功能差异，前者的主旨在于塑造个体自治生活，具有内在的稳定性；而后者必须反映“我们如何能够更好地组织社会”这一变化着的观念。
[72] 通常这样的思考会引向作为个人之对立面的社会本位主张，但实际上，以“社会”作为民法本位，找不到确定的利益承载主体，使得“社会的”这一符号最终不过沦为一定群体寻求不当利益的幌子，或学者掩盖紊乱思维的工具。为此下文受共同体主义的启示，主张通过相互性超越个人主义的范畴，在共同营造未来的共同关系体的陶冶中，摆脱个人主体孤立和单调的原子性。
[73] [美]庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，北京：法律出版社2001年1月第1版，第19-20页。
[74] Charles A. Reich, “The New Property”, in Yale Law Journal, 73(1964), p.24.
[75] 诺斯指出，以合理的利己主义的个人为前提的资本主义古典模式已经捉襟见肘，而必须从人与人之间关系的调整和团结方面重新构筑经济学理论的基础。这可看作对本文之法律研究的经济学注释，见[美]道格拉斯·C·诺思：《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英等译，上海：上海三联书店出版社1994年5月第1版，第21页。
[76] [德]藤尼斯：《共同体与社会》，林荣远译，北京：商务印书馆1999年1月第1版，第52页。
[77] Metaphysische Anfangsgrunde der Rechtslehre, Intr.§§B-D. See Caird, The Critical Philosophy of Kant, II, 294-300. 转引自[美]庞德：《法律与道德》，陈林林译，北京：中国政法大学出版社2003年10月第1版，第140页。
[78] [美]查尔斯·霍顿·库利：《人类本性与社会秩序》，包凡一等译，北京：华夏出版社1999年5月第1版，第27页。
[79] 在西文中，技术是指做某事的一种方法，方法的特点则在于关注形式化和表面化的操作性，而不关心问题本身的伦理内涵。所以，作为大陆法系逻辑技术产物的后人，我们应特别注意，制度的技术性和操作性应以其蕴含的价值目标为导向和服务宗旨。
[80] 参见[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，北京：中国大百科全书出版社1993年9月第1版，第94页。
[81] 所谓公共行业（common calling）是指为大众提供服务的商业企业，其法律义务是对所有要求此服务的人都提供服务。“从事公共行业的人，如客栈掌柜、公共承运人在法律上受到约束，要与任何一个要求他们的服务的公众成员订约”。See P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, 3rd ed.,
[82] 一般认为，英美法系虽然之前在12世纪后期到13世纪早期，以及16世纪早期受到过大陆法系的影响，但至17世纪早期，英美法上的许多规则和制度都已经成形，既不需要从国外来引进法律，其本身也对异质的法律具有了抵抗力，此时，大陆法系对英美法的影响就是很细微的。
[83] [法]莱昂·狄骥：《宪法学教程》，王文利译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年1月版，第7页。
作者简介：冉昊，女，1975年生，中国社会科学院法学研究所副研究员，中国社会科学院研究生院民商法博士，北京大学法学博士后。
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