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秦汉奸罪考

日期：2007-06-26 点击：作者：王　辉来源：《甘肃理论学刊》2007年第3期

　　奸罪是因发生婚姻以外的两性关系而构成的犯罪。秦汉时期因犯罪客体及对犯罪客体侵犯的程度不同,奸罪分和奸、强奸、亲属相奸、良贱相奸等。

一、秦汉奸罪的类型

1. 破坏社会管理秩序的和奸罪

和奸罪是发生于婚姻以外的男女双方自愿的两性关系的犯罪,这种犯罪行为严重破坏了社会管理秩序,对个体婚姻家庭的稳定也存在重大威胁。秦律和汉律对这种犯罪类型的惩处有明文的规定。

张家山汉简《奏谳书》第二十一例提到故律“奸者,耐为隶臣妾”[1] ,这是汉初的一个案件,因此故律只能是秦律。也就是说,从律文层面看,秦时奸罪的处罚是“耐为隶臣妾”。那么汉代对奸罪的处罚又是如何呢?

《二年律令·杂律》规定:“诸与人妻和奸,及其所与皆完为城旦舂。其吏也,以强奸论之。”[1]

悬泉汉简也有关于这方面的规定:“诸与人妻和奸,及所与口为通者,皆完为城旦舂;其吏也,以疆(强)奸论之。其夫居官⋯⋯”(Ⅱ0112 ②:8) [3] 这是出土于发掘层第二层的一枚汉简,大约在王莽至东汉初期。也就是说汉律中对和奸罪的处罚是“完为城旦舂”。秦律比汉律处治相对较轻,笔者以为这应与秦人落后的婚姻习俗有很大关系。《史记·商君列传》载商鞅对赵良说:“始秦戎翟之教,父子无别,同室而居,今我更制其教而为其男女之别。”[4]然而习俗的改变非旦夕之功,甚至在商鞅死后七十余年,昭王之母宣太后还与义渠戎王“乱,有二子”[4] 。后又爱魏丑夫,并公然与之姘居,将死之时还出令曰:“为我葬,必以魏子为殉”。[4] 习俗如此,秦人对婚外相奸行为处分较轻就不难理解。不过,后来随着东方六国先进文化的影响,秦人婚姻形态、伦理观念发生了很大变化。如秦始皇之母与嫪　私通,已不敢公开姘居“, 诈令人以腐罪告之”[4] “, 拔其须眉为宦者”[4] 。始皇帝本人也加大教化力度,反对淫佚之风。《会稽刻石》:“防隔内外,禁止淫佚,男女絜诚,夫为寄豭,杀之无罪,男秉义程。妻为逃嫁,子不得母,咸化廉清。”[4]允许民间自行捉奸,并杀死通奸男子。汉代对奸罪的处治加重,应是秉承秦始皇帝禁淫教化之意,在法律上所作的调整。

特别应指出的是,虽然以上两条汉代律文都没有提到与“非人妻”通奸的量刑标准,但强调了“与人妻”奸的罪行,可以推定汉律对于奸罪是有“有夫”情节和“无夫”情节的区分,且“无夫“情节应比“有夫”情节在量刑上轻。

汉律惩治奸罪的立法精神直接为唐律所继承。所不同的是,汉律中没有明确对于“无夫”情节的量刑标准,而唐律在这方面比较完善,在“奸罪”的量刑上不仅考虑了是否“有夫”情节,而且“有夫”情节和“无夫”情节在量刑上是有区别的。《唐律·杂律》“奸”条《疏议》曰:“和奸者,男女各徒一年半,有夫者,徒二年。”[6]这体现了唐律在继承秦汉律立法精神的同时,在立法水平和技术上的提高。

2. 侵犯女性性权利的强奸罪

强奸罪是侵犯女性性权利的犯罪,是古代法律打击的重点。唐律规定强奸罪较和奸罪“加一等”①。《元史·刑法志》:“强奸有夫妇人者死;无夫者杖一百七;未成者减一等。妇人不坐。”[7]比唐律规定更加严厉。明清继承这种精神,规定“强奸者,绞;未成者,杖一百,流三千里”[8] 。《二年律令·杂律》中对此也有具体的规定:

　　奴取(娶) 主、主之母及主妻、子以为妻,若与奸,弃市,而耐其女子以为隶妾。其强与奸,除所强。[1]

同产相与奸,若取(娶) 以为妻,及所取(娶) 皆弃市。其强与奸,除所强。[1]

诸与人妻和奸,及其所与皆完为城旦舂。其吏也,以强奸论之。[1]

强与人奸者,府(腐)以为宫隶臣。[1]

这里有几个问题值得讨论:

一是强奸者是不是被处以宫刑。关于宫刑的起源,《周礼注疏》卷36 注引《尚书大传》云“: 男女不以义交者,其刑宫。”学者中也有不少人持这种观点:“宫刑,开始是惩治‘男女不以义交’,所以又称‘淫刑’。后来施刑的对象发生了变化⋯⋯同淫事无关。”[10] 但是,我们在对秦汉时期的约79 个奸罪案例进行整理的时候,发现竟没有一例被处以宫刑。而我们所见到的处以宫刑的例子,如司马迁、张贺、李延年等又都非奸罪。这就让我们怀疑这条律文的可操作性。实际上到了东汉,法律作了一些调整,如敦煌汉简中有一条“强与人奸者及诸有告劫言辞讼治者,与奸皆髡以为城旦。其以故枉法及吏奸驾(加) 罪一等。□□⋯⋯”(Ⅱ0122 ①B:54) [3] 。开始与唐宋律的规定靠近,显示了刑法改革的进步性。

二是对于吏民相奸,以强奸论。《九章律考》“奸部民妻”条引《太平御览》卷639 提到“, 谢夷吾⋯⋯为荆州刺史行部到南阳县,遇孝章皇帝巡狩驾幸鲁阳。⋯⋯有亭长奸部民者,县言和奸,上意以为吏奸民,何得言和? 观刺史决当云何。顷夷吾诃之曰:亭长诏书朱帻之吏,职在禁奸,今为恶之端,何得言和? 切让三老孝弟兄长罪。”[9]实际上,历代法律对吏民相奸,都有特殊规定。如唐律:“诸监临主守,于所监守内奸者,加奸罪一等。”[6]明清律处治更严《, 大清律例》卷3《3 刑律·犯奸》“: 凡军民官吏奸所部妻女者,加凡奸罪二等,妇女以凡奸论;若奸囚妇者,杖一百,徒三年,囚妇只坐原犯罪名。”[8]这体现了古代法典在整顿吏治方面的相通之处,同时也为我们今天的行政法制建设提供了借鉴。

三是“强与奸,除所强”。这是法律对受害者的保护,也是对女性的保护。不过法律所保护的只是作为编户齐民的女性,而不是所有的女性,如奴婢。

3. 破坏家庭人伦道德的亲属相奸

(1)与血亲间的奸罪

不管是秦律还是汉律,对近亲相奸处治都非常严厉。例如“, 同母异父相与奸,可(何) 论? 弃市。”[2]“同产相与奸,若取(娶)以为妻,及所取(娶)者弃市。”[1]所谓“同产”,张家山汉简整理小组在注释《二年·贼律》时引《后汉书·明帝纪》注谓:“同产,同母兄弟也。”这个解释显然是有欠缺的。“同产”一词在秦汉文献中十分常见,既可以指兄弟,也可以指姐妹,张家山汉简《二年·置后律》中便有“男同产”、“女同产”的说法;既可以指同父同母的兄弟姐妹,也可以指同父异母的兄弟姐妹,如《汉书·元后传》称“, 太后(王政君)同产惟曼早卒,余毕侯矣”,而实际上在王政君的五位兄弟中,只有王凤、王崇与之同母,其余王曼、王商、王立三位与之都是同父异母,因此张晏注曰:“同父则为同产,不必同母也。”

秦汉律对于“同产相与奸”的禁止实际上是对血缘内婚的禁止,血缘内婚本是原始婚姻形态的一种,在这种婚姻形态下,同血缘的男女既是兄弟姐妹关系,同时也是夫妻关系,人们所熟知的“血缘家庭”便是这种婚姻关系的代称。但是随着人类社会的发展,血缘内婚在原始时代即已遭到摒弃,尤其在进入文明时代以后,由于伦理观念的日益成熟完善,血缘内婚更是被视为人伦之大忌《, 周礼·夏官·司马》便将这种行为斥为“外内乱,鸟兽行”。实际上,不仅中国古代对近亲相奸处以死刑,其他民族也有相似的情况“, 事实上许多未开化民族最近还有把近亲奸者处死刑的例子。瓦图贝拉岛、阿留申群岛、莫尔特洛克岛、佛罗里达州的印第安人就是这样。”[11]

尽管法律对近亲相奸的处罚如此严厉,直至汉代,这种行为还是未能禁绝,仅以《史记》、《汉书》的记载来看, “同产相与奸”的情形就非止一例:赵王彭祖之太子丹“与其女及同产姊奸”,广川缪王刘齐“与同产奸”,齐厉王刘次昌“与其姊翁主奸”,代王刘年“为太子时与女弟则私通”, ②等等。立法归立法,实际的执法却并不严格。赵太子丹虽然被捕入狱,但旋又被赦出,其父还一度谋求“复立丹为太子”[5] ,可见处罚并不是很重。代王年坐与同产妹奸,也不过“废为庶人,徙房陵”,甚至还“赐汤沐邑百户”[5] 。

特别要指出的是,秦汉律中强调的是同母兄弟姐妹之间发生奸罪的情形,这说明秦汉时期对奸罪量刑的重点是在母系血缘这一边。而这与唐律有所不同,《唐律·杂律》“奸缌麻以上亲及妻”规定:“同母异父子女和奸者徒三年,强者流二千里。”[6]“奸父祖妾”条规定:“同父子女和奸者,绞。”[6]唐律中将“同母异父”和“同父异母”情节区分,且后者量刑远远高于前者,这说明,唐律比秦汉律更注重男系血缘关系,这是妇女地位不断降低、权利不断被剥夺趋势在法律上的一个具体表现。

(2)与血亲配偶间的奸罪

亲属配偶,本身与亲属有同居关系,名分所关,亦应有性的禁忌,有犯亦较与常人通奸为重。父祖之妾更分亲义重,所以与之通奸亦成立内乱罪。即使是父

祖所幸之婢,因曾与父祖发生关系,为尊敬父祖起见,亦不许与之有染,否则亦须科以较常人相奸为重的罪。

《二年律令·杂律》规定:

　　复兄弟、孝〈季〉父、柏〈伯〉父妻、御婢,皆黥为城旦舂。复男弟兄子、孝〈季〉父、柏〈伯〉父子之妻、御婢,皆完为城旦。[1]

对于“复”,张家山汉简整理小组解释为“报”,而“《汉律》淫季父之妻曰报”。尽管张家山汉简整理小组并未给出将“复”释为“报”的任何原因和文献依据,但这种解释无疑是正确的。③ 据此可知,淫季父之御婢亦称之为“报”,它与淫季父之妻属于同样性质的罪行,受到同等程度的处罚。同样,可以推断,季父与父又不同。如果淫季父之御婢,黥为城旦舂,那么淫父之御婢,则应受比黥为城旦舂更为严厉的处罚,那应该就是死刑。关于这一点,史籍已有明证。如《史记》卷一八《高祖功臣侯者年表》载:“元鼎二年,(汝阴)侯颇坐尚公主,与父御婢奸罪自杀,国除”[4] 《, 汉书》卷四四《衡山王传》载,衡山王之子刘孝“坐与王御婢奸,弃市”[5] 。

值得一提的是,以上律文反映出,在汉代,与父亲以外的亲属的妻、妾,甚至是御婢通奸量刑都是一样的,不会因妾、御婢身份的低下而有所减刑。而到了唐代,情况发生了变化。唐律规定:与亲属之妾通奸要减奸亲属之配偶一等;与父祖所幸御婢相奸,较与父祖之妾相奸减罪二等④。这说明唐律比汉律在量刑中更加注重身份、等级的区别。

4. 破坏社会等级秩序的良贱相奸

《二年律令·杂律》规定:“奴取(娶) 主、主之母及主妻、子以为妻,若与奸,弃市,而耐其女子以为隶妾。”[1]即奴与主之间的和奸,奴弃市,而主耐为隶妾。这种不平等的惩治措施,是良贱间的“同罪异罚”,是为了维护社会等级秩序,而不是针对女性的从宽从轻。因为律文中只制定了男奴与女主的和奸处罚,而没有男主与女婢相奸的对应惩治。而实际上男主与女婢之间的性关系是受法律保护的,张家山汉简《置后律》规定:“婢御其主而有子,主死免其婢为庶人。”[1]也就是说,主婢奸,尤其是与自家婢相奸合情合理,若婢有子,还能提升其社会地位。

二、奸罪的成立要件

以上我们谈到的是秦汉奸罪的类型及其刑罚。那么,在秦汉时代,对于奸罪的认定是否有其成立的要件呢? 通过对出土文献的研读,我们发现自秦代始,对奸罪的认定有一个必须要件———“必案之校上”,见张家山汉简《奏谳书》之二十一:

　　奸者,耐为隶臣妾。捕奸者必案之校上。[1]夫为吏居官,妻居家,日与它男子奸,吏捕之弗得, □之,何论? 答曰:不当论。[1]

“必案之校上”可参看睡虎地秦简《封诊式》中之“奸爰书”“: 奸爰书:某里士五(伍)甲诣男子乙、女子丙,告曰:‘乙、丙相与奸,自昼见某所,捕校上来诣之。’”[2]

睡虎地秦简整理小组对“捕校上来诣之”的“校”,解释为“木械”,故译文就成了“将两人捕获并加木械,送到”[2] 。笔者却不这么认为,因为在《奏谳书》二十一案例中,自始至终没有见到捕者究竟有没有对罪人加械的记载。所以,对“校上”只能做另外的解释。

那么, “必案之校上”是什么意思呢? 我觉得“案”应作“审查”解“, 校”应为核对、核实之意。而且“, 校”和“上”用在这里已经组合成一个不可分的法律名词“校上”。“校上”从现有资料看,只用于男女发生不正当关系的案件中。“校上”的词义,可能是说两方互为校核、互证的意思,其法律含义可能指必须将男女双方都捕送到官府,可能还包括在上级官府审理并校核双方口供,也就是要有双方的认供,以便确定犯罪事实。换言之,奸罪成立的关键,是必须捕到男女双方才能立案,也就是民间俗语所说的“捉贼捉赃,捉奸捉双”。

三、奸罪的遗留问题———奸生子女的归属

为了解决奸罪的遗留问题,法律对奸生子女的归属也有规定:

　　主婢奸,若为它家奴妻,有子,子畀婢主,皆为奴婢。[1]

奴与庶人奸,有子,子为庶人。[1]

也就是对于良贱相奸的奸生子女,随母亲身份而定。由于性关系相对比较宽泛,汉代人对奸生子女并不歧视。最典型的莫过于卫青与霍去病,舅甥二人早年均为良贱相奸之奸生子。卫青早年不知什么原因,曾经“归其父,父使牧羊。民母之子皆奴畜之,不以为兄弟数”。有学者认为这是因为汉代“私生子为社会世俗所轻视”[12] 。笔者以为,这一点似有不妥。民母之子不把卫青看作兄弟,不是因为他是私生子(奸生子) ,而是奴产子。实际上卫青自己也常在强调他是“人奴之生”。

四、总结

通过以上研究,我们可以看到秦汉时期,已经有了一套关于奸罪的认定、量刑的标准及原则,并为后世法律所继承、发展。

其一,确立了历代法律认定奸罪的基本要件———“必案之校上”,意即必须由当事人双方认供,以便确定犯罪事实。并且这一认定标准一直影响到了现在,就是民间俗语所说的“捉贼捉赃,捉奸捉双”。

其二,确定了奸罪的四种基本类型及惩罚原则。不仅历代法律对于奸罪的立法基本围绕着这四种类型展开,而且历代法律都继承了秦汉律中对奸罪的惩罚原则。这些原则主要有:对奸罪中性质最恶劣的“强奸”行为以及对官吏的奸行采取加重主义;“有夫奸”比“无夫奸”的量刑更重;亲属间的奸罪中,血缘关系越近,其间的奸非罪后果越严重,且不分尊卑长幼,犯奸的双方处分完全相同;男主人对女婢享有性的特权,而女主人、主家女眷无此特权,等等。

此外,与后世法律(主要是唐律) 相比,秦汉律对奸罪的处罚也有着自己的特点:

1. 秦汉律对各种奸罪的量刑较后世法律来说要轻很多,这是因为秦汉时期由于受儒家礼义教化思想的影响不如后世,人们的贞节观念相对淡薄所致。

2. 与唐律对奸罪的量刑偏重于男系血缘不同,秦汉时期对奸罪量刑的重点却是母系血缘这一边,这一定程度上体现了秦汉时期浓厚的母系遗风。

3. 与唐律相比,秦汉律在对奸罪的量刑中似不太注重身份、等级的区别。比如,在汉律中,与父亲以外的亲属的妻、妾,甚至是御婢通奸,其量刑都是一样的,不会因妾、御婢身份的低下而有所减刑;而唐律却严格按照妻、妾、婢等不同等级身份加减刑。

注释：

① 《唐律疏议》卷二六《杂律》“凡奸”条:“强者,各加一等。”见中华书局本《唐律疏议》,1983 年,493 页。

②《唐律疏议》卷二六《杂律》“奸父祖妾”条:“诸父祖妾、伯叔母、姑、姊妹、子孙之妇、兄弟之女者,绞。即奸父祖所幸婢,减二等。”见中华书局本《唐律疏议》,1983 年,494 页。

③释“复”为“报”,文献屡见。如《汉书》卷五四《江充卷》:“欲取必于万乘以复私怨。”颜师古注曰:“复,报也。”《汉书》卷九四《匈奴卷下》:“以复天子厚恩。”颜师古注曰:“复亦报也。”孔颖达《春秋左传正义》卷五四:“初,伍员与申包胥友。其亡也,谓申包胥曰:‘我必复楚国。’”杜预注曰:“复,报也。”见中华书局影印阮元校刻《十三经注疏》本,1980 年,2137页。虽然,这里的“报”的含义与“淫季父之妻”的行为相去甚远,但至少可以肯定,汉世释“复”为“报”,本为常事。