试论法律移植及其本土化

    世界法律的发展史已经表明, 法律移植是落后国家加速其法治发展的必由之路, 也是被人类的实践所证明了的法律发展的基本规律和重要的立法技术。因而, 法律移植不仅是中国对外开放的应有内容, 也是中国法制现代化的必然需要。但是, 由于各民族国家具有独特的地理环境与人文环境, 使得法律文化的交往产生了一定的困难, 所以, 法律移植必须对外来文化进行有效的过滤、吸收和选择, 以实现其“本土化”才能获得成功。

一、法律移植— —法律现代化的逻辑起点

⒈法律移植是不同文明之间法律制度互动的必然现象。所谓法律移植, 是指“在鉴别、认同、调适、整和的基础上, 引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律( 包括法律概念, 技术, 规范, 原则, 制度和法律观念等) , 使之成为本国法律的有机组成部分, 为本国所用。”[1] (p269)法律移植是国家及民族交往中必然出现的一种文化现象, 也是自古至今普遍存在的现象。如果说在古代, 法律移植受地理因素、交通工具的限制, 只能局限于地理位置邻近的国家或民族之间, 那么在当代, 法律移植已成为一种不受任何地域限制的全球性现象。在当今世界, 不同的国家和地区之间都存在着大量的法律移植现象, 法律移植是法律文化传播的一种最直接、最明显、最有力的途径。说它最直接, 是因为一国的法律直接地被纳入到另一国的法律体系中; 说它最明显, 是因为只要将两国的法律对照一下, , 就可以发现移植的情况; 说它最有力, 是因为外来法律被移植入一国后, 就在该国具有法律约束力。法律移植不仅导致制度性法律文化的传播, 也必然导致与之相适应的观念性法律文化的传播。一个民族或国家的法律制度往往体现着一定的法律观念、价值取向。这样, 法律制度从一国向另一国移植, 与之相伴随的法律观念、思想也会从一国向另一国传播。

法律移植是不同文明之间的法律制度互相借鉴与取舍的过程。法作为社会调整或控制的技术, 是人类对自身社会的性质、经济、政治、文化以及其他社会关系及其客观规律的科学认识的结晶。例如, 有关资源配置、生产管理、市场调节、环境保护、社会保障等经济社会性法律规范是人类对自然、经济规律认识的反映; 有关代表会议、权力制衡、行政程序、反贪倡廉等政治性法律规范则是对政治关系、政治权力运行规律的科学认识。文明本来就是借鉴、积累和升华的产物。任何一个国家的法律制度都不可能脱离世界法律文明发展的大道而发展。自有国家以来, 几乎任何形式的法律文化都避免不了法律之间的移植问题, 因为其大前提是国家民族的文化有互动的关系, 历史发展到今天( 除极个别与世隔绝的部落之外) , 几乎无法想象存在不受他国与世界文化大潮影响的国家, 所以说法律移植是国际文化交流背景下所产生的一种必然现象。

⒉法律移植是法律现代化的必然需要。世界法律的发展史表明, 法律移植是落后国家加速法制发展的必由之路。法律移植同法律改革、法律继承一起成为推进法律现代化的重要途径。在当今世界, 法律制度之间的差异, 不只是方法和技术上的差异, 也是法的时代精神和价值理念的差异。正是这种差异的存在, 各种法律制度中才有传统与现代、先进与落后之区分。对于其法律制度总体上仍处于传统型和落后状态的国家来说,要加速法制现代化进程, 必须大量移植发达国家的法律, 尤其是对于发达国家法律制度中反映市场经济、民主政治、社会文明共同规律和时代精神的法律概念和法律原则, 要大胆吸纳。如果把自己封闭起来, 对发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明置之不理, 那只能在先进国家的后面爬行, 只能拉大与发达国家的差距, 延缓本国法制现代化的进程, 以致丧失法制现代化的机会。

就当代来讲, 法律移植更多地表现为非西方国家移植发达的西方国家的法律制度。通过对中西法律文化的考察可以发现, 中西法律文化的差别, 实质上是自然经济、产品经济与市场经济的差别, 是农业社会与工业社会的差别, 是封闭社会、半封闭社会与开放社会的差别, 是乡村社会与城市社会的差别, 是伦理社会与法理社会的差别。一句话, 中西法律文化乃至整个中西文化的差别, 是“古”与“今”的差别。西方国家为人类创造了发达的法律文化, 这是人类的共同财富, 作为在整体上处于落后状态的我们, 必须大胆地移植其先进的成果。只有不断地鉴别和吸收, 才能不断地改进, 我们不必过分惧怕移植西方的法律文化, 马克思主义就是从西方引进的, 迄今已成为大多数中国人的政治信仰。鲁迅先生说的好:“虽是西洋文明罢, 我们能吸收时, 就是西洋文明也变成我们自己的了。好像吃牛肉, 决不会吃了牛肉自己也即变成牛肉的。要是如此胆小, 那真是衰弱的知识阶级了⋯⋯”不要“一到衰弊陵夷之际, 神经可就衰弱过敏了, 每遇外国东西, 便觉得仿佛彼来俘我一样, 推拒, 惶恐, 退缩, 逃避, 抖作一团, 又必想一篇道理来掩饰。”改革开放以来, 传统法律文化与原社会主义法律文化赖以存在的物质生活条件发生了巨大变化。以封建政治权力为特点, 以道德为本位的传统法律文化及以计划经济为特点、以义务为本位的社会主义法律文化已经难以为人们在新的物质生活条件下的法制建设和法律生活提供有效的知识和经验, 而必须加以变迁, 以实现向现代化的转变。

我国改革开放以来法制建设实践也表明, 法律移植是加快立法步伐, 推动法制发展, 加速法制现代化进程的极好办法, 例如, 在改革开放以前, 我国的知识产权法基本是空白。适应科学技术进步、文化事业繁荣、国际贸易发展以及国际经济技术合作的内在需要, 从20世纪80年代初, 我国认真研究、比较各发达国家和某些发展中国家有关知识产权的国内立法和国际知识产权保护制度的成熟技术和先进经验, 并大胆引进, 在此基础上制定和不断完善了专利法、商标法和著作权法及其配套法规和实施细则, 使我国的知识产权法律体系在较短的时间内跨入世界先进行列。再如, 深圳的经济立法, 1988年国家经济体制改革委员会提出“在深圳移植香港的经验, 建造内地香港”的构想。根据这一构想, 1988年深圳市成立了“借鉴、移植香港和国外法规领导小组”, 对香港和国外有关法律进行借鉴、移植、消化、创新。经过七、八年的努力, 基本上建立起了与香港和国际主要经济特区和自由贸易区的法律相接近或融通的地方法规体系, 为深圳经济走向世界、世界经济进入深圳创造了良好的法律环境, 也为我国中央立法和全国范围内的地方经济立法积累了具有“实验田”作用的经验和技术。

二、“本土化”—— —法律移植是否成功的关键

不同文化背景的民族交往常常会发生一定的冲突, 其结果不是先进文化吞并了落后的文化, 就是改造了落后的文化( 有不少学者认为文化或文明没有先进与落后之分) 。一般说来, 文化差异越大这种冲突就越明显, 法律制度的移植就越困难, 而在民族文化大体一致的背景下借鉴与移植法律则要容易得多。所以, 法律移植必须考虑“本土化”问题, 因为只有实现了移植法律的“本土化”过程, 移植才算有了结果, 才具有价值。我国目前进行的有中国特色的社会主义法治建设, 就是实现法律移植与本土化的有机结合。

对于移植的概念, 从生物学上讲, 是“将身体的某一器官或某一部分移置到同一个体( 自体移植) 或另一个体( 异体移植) 的特定部位而使其继续生活的手术。一般是为了修补机体的某一缺陷”, [2] (p4972) “来自同种动物另一个体的器官或组织的移植称为同种异体移植,除非采取特殊措施来控制排斥, 否则这种移植物一般均被排斥。[3] (p154)”可见, 同种异体移植尚且被受体物所排斥, 那么, 异种异体移植只能更甚之。就现阶段我国所正在进行的法律改革与发展来看, 法律移植恰恰属于一种“异体移植”, 即“自觉或不自觉地把注意力的重点放在具有较高生产力和先进管理经验的、充分反映现代市场经济要求的西方法治社会的法律资源之上,而审视中国与西方的法律传统与社会现状, 而且有介于同种异体移植与异种异体移植的趋势, 甚至从某种意义上说更偏重于后者。”[4]因此势必增加法律移植的难度。中国20多年法律文化变迁的历史轨迹也充分说明了这种法律“异体移植”的艰难。比如, 20世纪80年代初期关于“法治”与“人治”的大讨论, 80年代中期以来对“法律文化”概念的引进及所进行的广泛而深入的讨论研究, 20世纪80年代末90年代初法学理论研究热潮的衰退, 90年代中期关于“法制”与“法治”争论, 及近年来关于“法治”与“德治”关系的论述, 以及在引进知识产权立法技术后的某些副作用等等, 都反映了移植来的法律及其观念遭遇了与传统法律文化的激烈碰撞。

由于我国的法律移植更接近于异体移植, 就是在不同的历史文化背景与现实经济、政治条件下, 在不同的法系之间的法律的借鉴、吸收、融合、同化以达到或实现法制现代化的过程。因此, 人为地把不同性质的法律特别是法律意识, 法律观念, 法律心理捏合在一起,表层的相同的因素可以实现调和, 但深层的本质的差异则必然发生冲突, 造成“橘生淮南则为橘, 生于淮北则为枳, 叶徒相似, 其实味不同”[5] 的局面。究其原因,“水土异也”。正如欧洲的社会学家所认识的那样, 法律发展的重心, 不在于立法, 不在于法律科学, 也不在于司法审判, 而在于社会本身。而社会本身这一客观存在并不因也不可能因某一法律的简单翻译适用或法律制度的硬性规定而发生决定性的变化。社会环境是法律得以存在并发挥其应有作用的载体, 更是法律移植的承载者与决定性因素。所以, 法律移植需要注意本土资源, 需要有一个本土化的过程,“法律是特定的民族的历史, 文化, 社会的价值和一般意识与观念的集中体现。任何两个基本国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式, 如果不经过某种‘本土化’, 的过程, 它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。[6] (p6- 7)”外来法律在异质社会中如何达到水乳交融的地步, 并真正对该社会起到预料的积极作用,是法律移植的关键所在。

所谓“本土化”, 意指在法律移植时, 应让受移植法律经过合理的处理与嫁接, 使其能渗入到移植国国民的血液当中, 进而得到有机的整合, 本土化就是法律移植本土运动的过程。本土化与现代化并不是一对矛盾的概念, 认为本土化只讲本土而不讲现代, 或者现代化只讲现代而拒绝本土都是错误的。本土化的过程实际上也是一个对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程。从某种意义上说, 法的本土化过程就是法的现代化过程, 也就是用本土来“化”移植的法律。本土化更强调的是“化”而不是本土, 首先本土是一种文化的积淀, 遇有外来的东西( 像移植的法律等) 它会自动地抵触与反抗。

因此, 要解决“本土化”问题, 就必须首先解决盲目移植西方法律的问题, 尤其是整体照搬照抄。众所周知, 并不是什么法律都可以移植到本国来的, 移植法律时首先必须考虑本国的经济、政治、历史、文化的实际状况。也正是在这个意义上, 孟德斯鸠才说一个国家的法律能够完全适应另一个国家, 完全是一种偶然的巧合, 因为两国之间法的精神不一样。一般来说, 在和平时期, 移植因是主动的、有选择性的, 一般都能够结合本民族的经济、政治、历史、文化的现状加以考虑, 所以这种移植也较少出现不适应的情形。我国自20世纪70年代末以来, 我们采取摸着石头过河的方式, 陆续借鉴与移植了不少外国的具体制度, 如听证制、单位犯罪、不能说明超过合法收入财产来源的问题, 等等。在有些领域更是大胆, 甚至整部法律、法令引进后, 略加改造就加以适用, 以至于移植进来的法律出现了不同程度的“水土不服”现象[7] (p614)。如果说, 我国的法制建设在20世纪80年代就像一个饥饿的人无法分辨食物的好坏一样, 只知道解决饥饿问题, 只要是食物拿来就吃。但是, 经过十几年的建设, 法制建设初具规模, 这个饥饿的人已达到温饱水平, 因此, 在某种程度上他就具备了选择食物的能力, 他可以根据自己的健康状况选择相应的适合自己的食物。在这里, 食物就是外来法律。因此, 法律移植如同引进技术和设备, 必须采用“优选法”。世界上有许多国家的法律可资借鉴, 这就有一个选择移植对象的问题, 只有优中选优, 移植过来的法律才可能是最成熟、最先进、最实用的法律。同时, 要注意法律移植的超前性, 即移植国外法, 无论是某一国家的, 还是国际的法律和惯例, 都要面向未来, 面向现代化, 前瞻世界法律发展的趋势。移植的时候, 要对外来法进行必要的改进或改造, 这样才能保持本国法的稳定性和进步性。要做到这些, 前提是对外国法和国际法开展带有价值学和社会学意义的比较研究, 即对被移植的法律的精神实质、价值取向和社会目的有充分了解和深刻理解, 对它们的实际运行情况, 即曾经起过什么作用、现在仍然起着什么作用和效果进行必不可少的调查研究, 在此基础上作出科学的鉴别和真实的评价, 并由此作出能动设定和理性选择。

其次, 法律移植要考虑传统法律资源的有效利用问题。任何国家移植外国法的一个目的就是要学习外国法的优点, 借用过来为其所用, 但在此过程中不要忘了“本”, 因此一定要利用好本土资源。我们无法将传统与现代分开, 传统必须适应现代的要求才能生存与发展,现代必须以传统为基础才能具有生命力。我们把这个过程称为传统法律文化的内在转化过程, 只有通过这个内在的转化才能实现法治的现代过程。事实上, 移植法律时考虑本民族国情的过程就是一个对移植法的筛选过程。既然移植是法律文化交往当中不可避免的现象, 尤其在科学技术日益发展、经济组织日益全球化的今天,任何国家都无法拒绝与别国的交往, 这些国家所能够做到的只能是面对现实, 从自己的国情出发, 找到一个最佳的契合点, 使外来法与本国法有机地结合起来。对此,邓小平同志在不同的时间和场合曾多次说过, 建设有中国特色的社会主义, 解决中国的问题,“光凭自己的经验和教训还解决不了问题。中国要谋求发展, 摆脱贫穷和落后, 就必须开放。开放不仅是发展国际间的交往, 而且要吸收国际的经验。”[8] (p266) “西方好的东西, 应该借鉴、学习。”[9] (p211) 但他同时也指出“中国有自己的特点, 所以我们只能按中国的实际办事, 别人的经验可以借鉴,但不能照搬”[10] (p229)。这些论述, 是我们今天建设社会主义法治国家仍然必须遵循的指导思想。

移植与本土化是近些年来人们一直关注的问题,也是非常重要的问题, 只要民族与国家间还存在经济、政治、历史、文化之间的差异, 法律的移植就会产生一定的冲突, 因此探讨能不能移植、如何移植、移植与本土资源和本土化之间的关系等问题, 对于解决我国法律移植的理论问题以及我国应如何借鉴与学习西方法律, 对于建设与加强我国的社会主义民主与法制建设,无论是在理论层面还是在社会实际生活当中都具有相当重要的意义。

【参考文献】

[ 1] 张文显.法哲学范畴研究[M] .北京, 中国政法大学出版社, 2001.

[ 2] 辞海[M] .上海, 上海辞书出版社, 1999.

[ 3] 简明大英百科全书[M] .北京, 中华书局印行, 1989.

[ 4] 王进文.法律移植社会环境下的文化认同[ J] .河北法学, 2002, ( 增刊) .

[ 5] 晏子春秋·内篇杂下[M] .

[ 6] ( 美) 格伦顿·戈登·奥萨魁.比较法律传统( 中译本) [M] .北京, 中国政法大学出版社, 1993.

[ 7] 沈宗灵先生对中国借鉴外国法律作了较详细的例举。见.比较法研究[M] .北京, 北京大学出版社, 1998.

[ 8] [ 9] [ 10] 邓小平文选( 第3卷) [M] .北京, 人民出版社, 1993.