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当代中国构建和谐社会的努力以及中国法学与法治将因此受到的影响等问题已受到国内学界的普遍关注, 法学界围绕什么是和谐已经取得了一系列的成果, 但已有成果似乎更多地从哲学史或思想史的角度探讨和谐问题①, 而没有深入到具体制度史和法律史的层面分析和谐与中华法律传统的内在关系。实际上, 和谐作为中华法律传统的基本理念,随着中华法系扩展到一些东亚国家, 并对这些国家的法律发展产生深远的影响。本文从这个角度来分析和谐法律理念的历史与现实意义。
一、和谐是中华法律文化传统的基本理念
中国古代存在着丰富的和谐思想, 无论儒家、佛家与道家都在有关身与心、人与人、君与臣、国与国、人与自然等最基本的关系上强调和谐的重要性。这些思想无疑对法律制度的形成与发展产生过多方面的影响。法律文化是与法律制定、实施有关的规则和潜规则的总称, 是法制各个环节上制度与观念的总和。欲通盘考查和谐在中华法律文化中的地位, 其工程过于浩大, 本文只就中华法律文化中的几个基本问题来分析其和谐理念。
法治首先应解决包括国家最高权力在内的公共权力的行使程序和制约问题。很难以想象古代中国法律语境中会出现近、现代法治这一精神。“中国传统政治法律学说关注的, 几乎只是政务、政事问题,很少讨论政权问题。”[1]思想家们热衷于如何治理国家的“治道”问题, 而几乎忽略了政权合法性的取得、政权如何平稳过渡和交替以及对最高权力进行监督等“政道”问题。但是, 不可否认的是, 对于公共权力行使的效果和方式, 许多思想家早已提出了实质性的要求, 认为国家最高权力应该和谐地行使, 即要求统治者保存
在国家权力所追求的价值目标以及理想的社会形态上, 不同思想家的看法大相径庭, 而其中的一个共同点就是都追求社会和谐。儒家提倡王道, 反对霸道, 要求以德服人, 反对轻率地动用武力。孔子指出,“远人不服, 则修文德以来之, 既来之则安之②。《礼记·中庸》认为,“中也者天下大本也; 和也者天下之达道也。致中和, 天地位焉, 万物育焉。”道家主张无为而治, 反对社会冲突。在老子看来, 值得追求的社会是人们老死不相往来的“和谐”社会,“小国寡民, 使有什伯之器而不用,使民重死而不远涉。虽有自舆, 无所乘之。虽有甲兵,无所陈之。使民复结绳而用之。”[6]为了达到这种状态, 道家甚至主张统治者使用愚民的政策。即使是清末最“离经叛道、颠覆传统”的康有为, 在吸收了西方空想社会主义学说和资产阶级的民主理论基础上形成的大同思想所设想的乌托邦也包含了这一思想,他认为: 经过人与社会四方面——政治、社会、经济以及民族的转变, 实现“在民主政府领导下的世界国, 一个没有亲属、民族或阶级分别的社会, 一个没有资本主义弊病而以机器发达来谋最大利益的经济”[7] , 这实质也是出一副极具特色的和谐社会图景。
不可否认, 中华法律传统在漫长的流变中孕育了意欲促进社会和谐的内容。在古代, 和谐制度所追求的是一种等级特权式的非民主平等的和谐秩序,一方面, 通过制度设置来构建古代和谐。例如, 从汉武帝起, 一些著名儒家学者如公孙弘、董仲舒等人倡导“春秋决狱”, 董仲舒还吸收阴阳五行学说提出“天人感应”理论与“三纲五常”。后者通过确立人与人之间的地位与相互关系来维持社会秩序的和谐, 并逐渐演化为后来的道德准则与立法原则。《魏律》中确立的对中华法系影响深远的“八议”原则, 即8 种人享有法律上的特权, 必须先请示皇帝才能被审理的做法实际也是出于社会和谐方面的考虑, 是担心法律的普遍性与一致性导致一些特权利益得不到保护, 有损社会“和谐”。唐律继承汉律中“亲亲得相首匿”原则确立的“亲亲相隐”原则, 以及首创的“老小废疾减免”原则, 都是为了促进社会和谐而使法律更加人性化。但应该看到, 这种和谐在本质上是违反历史规律的。
另一方面, 无论是儒家还是法家, 都强调法律的根本目的是社会和谐, 是“无诉”。例如, 孔子说,“善人为邦百年, 亦可胜残去杀矣。”[8]法家代表人物也认为“以刑去刑, 刑去事成。”[9]相比之下, 他们都不太重视法律自身的价值。
到近、现代, 通过对人性的弘扬、人权的保障、民主的追求以及个人价值的凸显, 传统和谐价值发生了一次又一次革命性的变化, 日益提升为合于历史进程与社会进化节拍的法律理念。
二、和谐法律理念在东亚的传播及其历史影响
中国传统法律智慧在《唐律疏议》中达到高峰后, 在接下来的历史演变过程中辐射到东亚的许多国家, 在双向互动中发生着重大的影响, 唐、宋、元、明、清历代历朝的法深深地影响着东亚各国[10]。例如, 日本天智天皇时期制定的《近江令》、天武天皇时期制定的《天武律令》、在日本法制史上具有划时代意义的《大宅律令》都以唐律为蓝本[11]。“越南李太尊时期颁布的《刑书》和陈太尊时期颁布的《南朝刑律》都仿自唐律而成。”后世《大明律》对同时期日本、
朝鲜的法律发展产生了直接的影响[12] , 甚至韩国的《经国大典》确认《大明律》适用普通刑事案件。
在中华法系对东亚法律发展发生规范上的影响的背后, 可以发现和谐理念作为一种精神潜移默化地渗透进东亚法律意识之中。也许, 当今所谓“东亚区域主义法律话语”不过是“蕴含着强烈的理想主义和浪漫主义情绪”的主观想象[13]。当然, 我们也难以否认, 尽管近代以来, 东亚一些国家通过学习西方或在被殖民化的过程中被动接受西方法律制度并加以移植而建立的现代法律体系与真正的西方制度并非水乳交融, 但在看上去存在许多差别的东亚诸国法律制度背后, 依然清晰可寻中华和谐法律理念的血脉与踪迹。下文将具体分析东亚受和谐法律理念的影响而在法律体系中表现出的典型特征。
第一, 在法律基点上, 东亚更强调人民与政府、人权与主权的和谐统一。西方近代法治起源于长期的宗教斗争及平民阶级与贵族阶级的利益纷争, 因而其基本理论假设是个人权利与国家权力的对抗。由于孤立无援的个人必然随时面临强大的“利维坦”的侵害, 因而不得不拥有一些与身俱来、不能剥夺而相对于政府的权利, 并运用法治加以确认与维护。但中华传统法律文化则侧重于强调国家与民众以及社会各层级主体之间的和谐共处, 官员们被不正当地假设为“父母官”或“青天大老爷”, 个人权利难免从属于父权、族权或国家权力。以个人权利为理由要求得到法律公平对待的考虑被消溶在对和谐社会生活的追求中。当今创造“东亚奇迹”的“东亚模式”被认为是“威权政治”的一种表现, 重视政府在促进经济增长和社会进步的积极作用, 鼓励民众为了国家整体利益而在某种程度上避让个人利益。“新加坡社会积极寻求社会与个人之间可能存在的各种协调, 要求社会成员从社会利益的满足中获取个人利益。”[14]243只有在个人与国家间和谐共处的理念下,新加坡法治中的许多规定才好理解, 否则容易认为新加坡法治不过是侵犯个人权利与自由的“严刑峻法”。
当然, 人们认为, 从威权政治向民主政治的转变是东亚历史发展的必然趋势。但是, 转型的社会功能是两面的, 往往会导致“各种政治、社会矛盾在一段时期内的尖锐化和复杂化。市民社会的滥觞还会导致政府权威的过度弱化甚至是有害的失落, 出现各种政党和利益集团竞相追求自身利益的最大化, 从而造成国家在制度、规则和秩序方面的混乱和失序状态, 对政权的稳定产生消极影响。”[15] 在现代社会, 这并不意味着要求奉行独断专横的陈腐治理模式, 而是要充分展示传统法律文化的和谐魅力, 克服其有悖社会进化的落后一面, 在各自的法治与民主框架内基于“民本”与“民权”而定位自己的法律框架。特别是就总体而言, 更应当关注民众的生存权尤其是发展权并将其确立为法律体系的重心, 依发展权来审定全部法律体系的内容与走向[16]。法制现代化正展示了这一法律定位的美好前景。
第二, 在法律功能上, 东亚国家倾向视法律为实现社会和谐的工具。东亚国家强调法律与道德在促进社会和谐与人的全面发展上的相互促进作用, 在立法与执法中, 保留着一定的传统儒学与中华法系的伦理色彩。例如日本在引进西方法律制度过程中努力保持本土文化传统, 日本的法律曾经像中国一样强调教化的作用, 为了表彰孝子、孝孙、义夫、贞妇, 对他们同户籍者一概免除课役, 对犯亲族之罪,依其亲属关系来加重处罚以促进孝道[17]101。《明治宪法》中有许多条款规定日本是一个“家族国家”, 在《日本民法典》的亲属法和继承法中,“以儒家伦理道德为家庭生活基础的保守的家族制度仍占据着重要的地位。”[18]最明显的是,《日本宪法》明确肯定天皇至高无上的地位, 并有一系列相关法律或习惯来安排官吏的位序、服装与礼节, 以增加皇室和政府权威感, 使社会井然有序。
尽管香港地区曾作为英国殖民地被动地全盘接受英国法, 但中国的一些传统习惯或道德仍受到一定程度的尊重。例如家长的尊严和地位受到法律的默认, 家族企业在香港占相当比例。《新界条例》第13 条明文规定,“在最高法院或地方法院办理有关土地的诉讼时, 法庭有权承认并执行对这些土地有影响的中国习惯和传统权益。”对家庭或“堂”的土地纠纷问题[19] , 法院的判决不得不考虑新界居民传统的处理办法。
新加坡在强化法治建设的同时, 重视儒家思想教育和传统的文化价值, 并因此取得了国民道德素质提高与犯罪率降低的效果。尤其是在廉政建设方面, 新加坡政府通过道德教化、人民投诉、舆论监督等立体途径,“做到了事前防范与事后惩治的结合,教育和惩办的结合, 预防机制、遏制机制与消除机制的统一”[20] , 其间不乏多重力量的和谐、协调的作用。
第三, 在法律运行上, 东亚国家愿意通过调解或其它非诉讼方式来解决纠纷。尽管一些西方国家在面临“诉讼爆炸”后, 提出通过非诉讼方式(ADR) 来解决纠纷, 但这仅仅是对诉讼泛滥所致弊端的一种纠正, 并没有取代诉讼作为首选方案的地位。相比之下, 一些东亚国家的调解传统根深蒂固, 在极端情形下甚至产生厌诉的心理, 碍于“面子”、对法律的不信任或对和谐人际关系或生活习惯的追求, 习惯于寻求非诉讼方式来解决纠纷。一些东亚国家单位人口拥有的法官或律师数量要远远少于英美或欧洲等西方国家。例如, 在20 世纪70 年代初, 在美国每500人拥有的法官数为1 名, 在英国是1000 人拥有1 名法官, 西1600 人, 而日本是8400 人, 即在人均法官数量上, 美国是日本的17 倍, 英国是日本的8 倍,西德是日本的5 倍[17]161。据韩国法院于1991 年在全民范围内进行的国民法律意识调查的数据[14]176- 185,韩国人对本国法律的功能或作用的评价与西方并不完全一致, 有82. 4%的人认为韩国的法得不到很好的遵守, 50. 8% 的人认为参加法院审理是费时费钱或不光彩的事。这从另一个层面折射出东亚对和谐与对抗两种不同纠纷解决机制的鲜明态度。
三、和谐法律理念对东亚法治的功能释放
“法律”与“和谐”都不是抽象的概念, 而反映的是特定历史条件下的具体法治实践与评价标准。所以, 还应该从法学的外部视角, 即和谐法律理念的社会意义与现实影响的角度来认识和展现它的价值。
第一, 和谐法律理念是东亚法律发展的内生动力。和谐法律理念是东方追求和谐的哲学与生活习惯的现实反映, 是东亚探寻自己的发展模式与价值观念的努力, 标志着曾经被殖民、至今在文化和价值观上仍需要在全球化背景下自立自主的东亚正在日益加强自身的主体地位。
在日益融入全球体系的今天, 如何在广泛吸纳全体人类共同法律成果的同时, 充分弘扬本土传统与时代精神, 一直是一个令人反思而尚未得到彻底解决的宏大话题。现实的法律固然有相当大的创新,但依然难以摆脱要么彻底西方化、要么完全传统化的两极选择。就西方文化的影响而言, 固然有“文化帝国主义”③的原因, 但更主要的可能还是东亚的法律难以提供相应的“理想图景”[21] , 难以告诉人们什么是东亚所追求和期待的善的富有德性的生活, 以及什么是能够促使这样的生活尽快实现的法律。西方法律制度之所以作为一种强势文明迅速扩张, 与其明确的价值追求以及几千年来激动人心的自然法传统分不开。在东亚, 曾经作为人们价值标准与伦理体系的儒学虽然在当今仍有一定影响, 但在政治制度的建构上, 似乎日渐丧失其说服力。“政治儒学”日渐被遗忘, 占主导地位的是“新儒学”, 即“心性儒学”。例如, 第三代儒学代表人物
当代和谐法律理念实际上可被视为一种“理想图景”与“价值追求”, 是对东亚在近百年的现代化运动中被动学习西方、逐渐迷失在西方文化中以致丧失自身主体地位的事实的反思, 是针对如何实现东亚人所认为的有德性生活的一种巨大努力, 具有不容忽视的理论价值。可能有人认为中国的和谐理念只不过是中国一厢情愿的事情, 与其它东亚国家无关。他们可以在欧洲或美国主导的西方文化里做一个追随者, 不花费任何代价就享受西方国家曾经流血斗争来的法治经验与自由。实际上, 法律并不是能随意移植的, 自由与权利是与国人生活习惯与生长历程密切相关的实践性技术, 一旦丧失了争取自由的过程, 也就不再具有足够的尊严和个性, 最终也不再有任何自由可言④, 等待尾随者的也许是水土不服身心不协调的命运。以自由权利为价值取向之法律的发展也是如此。当然, 在此并不是要否定法律移植、借鉴与互动的必要性。可以期待, 中国通过和谐法律理念追求法律文化上独立自主性的进程, 将对塑造东亚法律的个性与品质发挥一定的示范作用。
第二, 和谐法律理念是东亚对外来法治理念的反思与超越。可能有人仅仅从形式上分析当代和谐法律理念的兴起原因, 认为这不过是为了解决一时的发展不平衡问题而提出的权宜之计。实际上, 如果把这种理论创新放在全球近现代法治发展的脉络里, 反省西方近现代法治模式带来的种种弊端, 可以发现它回答了后发达国家如何建立法治以及建立怎样的法治的问题。
20 世纪80 年代以来, 西方法学界尤其是美国法学界日渐占主导地位的是“批评法律运动”与形形色色的“后现代主义法学”。这些新潮理论尽管存在不少缺陷, 但旨在解构近现代法治的神话, 审视传统法治的内在断裂与非和谐性。
伴随传统法治兴起的是科学精神和现代化大生产。科学技术作为一种工具理性, 意味着只有符合技术合理性的要求才能参与到社会的生产活动中去, 因而它无法对人类生存的终极状态予以关怀。科学技术由于其带来的巨大成就逐渐被上升为一种价值理性并主导人的生活, 只要符合技术合理性的生存方式就被认定为是一种合理的生存。这就使人的生存方式日趋于平面化, 并逐渐丧失了理性批判的能力。在此一世界里, 尽管法律提供给主体的权利和自由越来越广, 但看似自由的人实际上并没有也不可能公平地分享科技与经济发展带来的资源与利益。可见, 社会发展不和谐以及由此带来的工具理性与价值理念的断裂, 是传统法治模式在取得巨大成就的同时所难以克服的顽症。
而和谐法律理念从整体的角度看待人与物的关系、公民与国家的关系、个人与社会关系以及人类和自然的关系, 既具有一定的历史渊源, 又是对传统法治的理论创新, 在当今世界主流法治模式面临诸多困境的情形下应当有所作为, 不仅为东亚的法律发展更为人类的法律文明作出一定的贡献。
注释：
①较有代表性的成果参见俞祖华:《中国古代的和谐思想》,《光明日报》2005 年2 月28 日。
②这方面代表性的著作参见杨鸿烈:《中国法律对东亚诸国之影响》, 中国政法大学出版社1999 年版。
③后发达国家在盲目拥抱自由主义时, 容易带来价值上的混乱与迷失, 甚至受“文化帝国主义”的控制。美国传播学研究巨擘, 加州大学圣地亚哥分校名誉教授赫伯特许勒于1976 年出版的《传播与文化支配》一书中首次使用和诠释“文化帝国主义”。他认为这是一个历史性的现象, 涵盖包括媒体讯息在内的各个生活方面, 其根源在于国际文化生产与流通的不平等结构, 一种新形态的跨国支配的扩大和加强。随着1991 年汤普森《文化帝国主义》和1993 年萨伊德《文化与帝国主义》的出版, 20 世纪90 年代以来, 对文化帝国主义的研究和批判逐渐达到高潮。参见孙晶:《文化霸权理论研究》, 社会科学文献出版社2004 年版, 第63- 64 页。
④韦伯的观点, 参见李猛:《除魔的世界与禁欲者的守护神: 韦伯社会理论中的“英国法”问题》, 载《韦伯: 法律与价值》, 上海人民出版社2001 年版, 第238- 239 页。
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