法律控制行政权力的主体路径

从权利的演进层次看，从应有权利到现有权利再到实有权利，可以说是难以离开公权力的介入。因为，公民权利的最终实现，并不能完全离开公权力的认可、保护和救济而独自完成。公权力对权利的影响就如同一面双刃剑，既能促进公民权利的充分行使和实现，又容易侵犯公民所固有的权利。因此，对公共权力进行控制是有其现实意义的。

一、行政权何以需要法律控制

事实上，对公共权力进行适当分解与制约的思想理论肇始于古希腊时代。亚里士多德提出一切政体的基础都由议事机能、行政机能和审判机能三个要素构成，并且主张政体中的各个要素需要保持平衡，不得居于超越地位。古罗马政治家波里比阿提出，分立的国家部门间应存在制约关系，只有做到以权力牵制权力，才能避免权力专横和蜕变的趋向，才能保持国家权力的稳定。洛克在《政府论》（下篇）中集中阐述了他关于权力制约的政治思想，为了能最有效地保护人们的生命、自由、财产，洛克认为政治权力必须受到法律的约束。孟德斯鸠继承和发展了洛克的分权学说，并对这一学说赋予了完备的结构和形态。他认为，一个自由、健全的国家，必然是一个权力受到合理、合法限制的国家，因为自由只能在国家的权力不被滥用的时候才存在，但是一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止［1］。所以，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。孟德斯鸠就把国家权力明确划分为立法权、行政权、司法权三部分，将它们分别授予不同的机关来掌握，并使之各自独立，相互牵制，以防止权力的滥用与腐败。

从某种意义上说，权力是作为一种能力体现出来的。丹尼斯·朗认为，权力是某些人对他人产生预期效果的能力，具有权力的有意性、有效性、潜在性、单向性等特点，并以武力、操纵、说服和权威等四种形式而存在；但质言之，权力是特定的人能够控制他人的行为或者思想意识、态度（进而影响支配其行为）的能力，最终体现为“ 行政权”和“ 控制权”［2］。马克思则明确指出，“在行政权面前，国民完全放弃了自己的意志，而服从于他人意志的指挥，服从于权威。和立法权相反，行政权所表现的是国民的他治而不是国民的自治。”［3］由此可见，出于保护人类自身权利和安全的起码考虑，对于具有控制他人意志乃至行为的权力本身也是需要加以规范和控制的。至于行政权力始终需要加以控制的基本理由，有学者将其总结为两个方面的内容：即权力的运行规律告诉我们需要对行政权力进行控制，权利的实现规律也告诉我们需要对行政权力进行控制［4］。非但如此，在以建设法治国家为目标的前提下，由于能否实行行政法治是关乎法治国家成败的最关键环节，再加上行政权力本身所具有的扩张性、能动性和管理性等特点，导致其能够主动、深入和迅速介入私人生活和社会事务，从而很容易造成对私权利的侵害。因此，在可能侵害公民权利的权力中，行政权历来被认为是最为现实、最为广泛和最为迫切的危险。那么，如何控制行政权力的行使，在建设法治国家的进程中就显得尤为必要了，因为行政权力是最为迫切需要控制的国家权力。

当然，对行政权力予以控制不仅仅只是理论上的努力，古今中外的政治史和法律史也在无声地讲述着控制权力的旧事。正如罗伯特·达尔所指出的，权力可以用来取得声望、尊敬、安全、友情、财富和许多别的价值，因此，权力自古至今就一直成为权力拥有者手中的获利之器。西方对“政府不是天使”的清醒认识，东方对“苛政猛于虎”的现实警觉，都应当成为今天我们客观审视权力的经验依赖。在当下中国的行政法制实践中出现的“国家权力部门化、部门权力利益化、部门利益法制化”现象，也已经成为我们所无法回避的现实难题和必须加以切实解决的时代课题。在建设法治国家的进程中控制行政权力，已经不是需不需要的问题，而是如何有效控制的问题了。从理论上说，控制行政权力至少可以有自我约束和外力约束两种路径，但相比较而言，外力约束显得更为可靠。其中，法律对行政权力的控制是最为主要的方式，也是建设法治国家进程中不可或缺的内容。

二、法律规制的行政权力行使主体

行政权力是国家公共权力的主要组成部分，也是最为活跃的部分。无论是从社会契约的视角还是从马克思主义经典作家的国家理论出发，拥有强大公共权力的国家及其政府都应当自觉定位于服务于人民的工具，而绝不能异化为凌驾于人民之上的统治者。

作为一种公共权力，行政权是特定的国家权力主体为履行行政职能、实现行政管理目的而享有的国家权力，具体表现为行政职权。作为已经法律化和现实化的行政权力，行政职权必须要与具体的权力行使者结合起来才有必要的现实意义。也就是说，行政权力的切实、有效运行，首要的前提是要解决好应当由谁来行使行政权这个问题。按照西方传统的三权分立模式和中国等社会主义国家所奉行的议行合一之下的分工合作模式，行政权都应当由行政机关来掌控和行使。但是，现实往往比理论更有弹性和张力，由此而导致的理性制度设计与能动的实践之间的不一致也就在所难免。当然，其中既有体制内的原因，也有体制外的原因。

就我国的行政法制实践而言，实际行使行政权的主体情况并不尽如人意，存在的问题主要有以下几个方面：一是党的领导权与行政机关的具体行政权界线不清这一现象已经出现在行政权存在的各个主要领域，典型的如有的党委自己研究决定具体的行政事务，与政府联合决定甚至共同发文决定具体行政事务等等。二是行政机关之外的诸多组织也在行使这样或者那样并没有得到法律法规授权的行政权力，比如有些社会组织、事业单位及其内部机构、许多非常设机构如领导小组、办公室等等，它们也在各自相关的现实领域中行使不同的行政管理职权，而这些权力往往是没有法律法规甚至是规章的授权，而仅仅是根据地方党委和（或）政府的红头文件甚至是地方领导的指示，就开始行使行政管理职权。三是一些并不具备国家公务员身份的人员也在具体行使行政管理职权，这也是当前我国行政法制建设过程中一个值得重视的问题。比如有些行政机关下属事业单位中属于事业编制的工作人员，他们本来不应当被赋予行政管理权力，但实际上却通常在行使着重要的行政管理职权甚至是行政执法权。典型的有如国土局下属的土地稽查队、建设局下属的执法队、质监局下属的稽查队等等，由于历史的包袱和控制行政编制的现实原因，他们的行政编制和财政供给一直得不到合理解决，但却一直在行使现实的行政执法权。

上述问题的存在，直接有悖于依法行政的要求，也不利于对行政权的有效控制。从行政权力行使主体来看，在实行公共权力分立的现代国家，行政权应当由行政机关来负责行使，即使基于我国“ 议行合一”的政权运行架构，行政权力也是在宪法中被确认为是由国务院统一行使的国家权力，尽管这种权力是从属于国家权力机关即人民代表大会及其常务委员会的。按照依法行政对行政权行使主体的要求，必须是那些具有合法权力来源的组织体才能行使行政权力，这也是依法行政中所特别强调的权力法定或者职权法定原则的题中应有之意。换言之，如果对很容易侵害人民权益的行政权行使主体不加以有效控制，那么，即使对行政权力的来源作出了很严谨、周密的制度设计，也会因为权力主体的失范必然导致行政权力的滥用，最终只能是与依法行政背道而驰。因此我们认为，在依法行政的背景下，对行政权力行使主体需要从法律上进行必要的控制，当下这种控制主要表现为需要明确究竟何种组织体可以行使行政权？实际上又是哪些组织体在行使着行政权？有必要说明的是，笔者在文章中有意回避“行政主体”，是因为该术语已经暴露出诸多的缺憾，成为学界正在认真检讨的法律概念［5］；而且我们也认为，从行政权的实际行使主体来把握所谓的“行政主体”可能更有利于确认和控制行政权的行使，从而有助于全面推进依法行政。正是从这个角度出发，当前法律至少需要明确以下行政权力的行使主体。①

第一，国家 国家的权力来源于人民的授予，当人民通过民主或者暴力方式建立政权后，国家就成为几乎所有重要公共权力的所有者和实际行使者，当然也包括行政权在内。在采用“行政主体”概念的国家如法国、德国等，国家是当然的行政主体。在实行“议行合一”的我国，国家通过国务院领导地方各级行政机关，行使着统一的国家行政权。在“国王不能为非（The king can not do wrong）”神话早就破灭的今天，法治国家特别强调政府是责任政府，而我们的政府又是为人民服务的人民政府，因此，实际行使行政权的国家已经没有了游离于责任行政之外的任何正当性基础。长期以来，我们的行政法理论没有将国家纳入研究视野，很大程度上是囿于从国外引进的“行政主体”概念，从而失去了对现实的应有关照；同时也降低了自己应有的理论品格。

第二，执政党 按照传统的政党制度理论，作为特殊社会团体存在的政党是借助其控制或者影响的政府来间接行使行政权的，其自身并不拥有任何国家行政权。但是，我国特殊的建国历程决定了执政党的宪法地位，使其在宪法上取得了领导国家的权力。作为国家的现实领导者，执政党的权力不可避免地要涉入国家权力的各个领域，行政权自然也概莫能外。诚如上文所言，执政党的各级组织已经在很大程度上介入甚至是直接行使了行政权，在我国这一政治框架下，与其在理论上抱残守缺地刻意回避，还不如直面现实。当前，执政党正在努力提高自己的执政能力，其民主执政、科学执政、依法执政的目标，也为我们将其纳入行政权行使主体范围进行讨论提供了难得的契机。

第三，各级行政机关 包括各级人民政府及其组成部门、直属机构和办事机构。

第四，法律、法规和规章授权的组织 对于法律、法规授权的组织成为行政权行使主体，理论和实务上一般不存在异议。之所以将规章授权的组织也等同视之，一是因为这确属行政权有效行使的客观需要，二则因为最高法院司法解释也有了明确回应。②

第五，公务法人 即指负担特定公共行政职责、提供专门服务的组织，如邮局、电信局、公立学校、博物馆、图书馆、公立医院、各行业协会等等。

三、控制行政权行使的法律主体

公权力具有倾向于腐败的必然趋势，绝对的权力将会导致绝对的腐败，这已经被西方学者视为一条真理。中国的学界和实务界也逐渐体认到这句话的深刻内涵及其现实针对性。从现实情况看，行政机关一旦经由法律获得了行政权力，行政权的单方性、扩张性、规制性和强制性很容易使行政权的拥有者凭借其手中的权力为所欲为，那么，为了有效防止人民的公仆异化为人民的主人、公权力暗渡陈仓成为私权力，就非常有必要对行政权力的行使予以控制。鉴于本文主要讨论的是从主体路径来讨论法律对行政权的控制，因此，我们在上文讨论了法律应当如何明确我国行政权行使主体之后，接下来将要探讨法律应当确认哪些主体可以制约和控制行政权的行使。

监督和制约行政权力并非只是西方的理论和经验，我国自古至今就一直没有中断过这种实践。值得指出的是，就对行政权进行监督和制约的主体而言，我国的监督主体数量超过了任何一个国家，具体有如权力机关、监察机关、上级行政机关、审判机关、检察机关、政协、民主党派、其他社会团体、人民群众、新闻媒体等等。其中，有些监督主体的监督权力很大、制约力度很强，足以直接改变行政权行使主体的权力行使方式，如上级行政机关、权力机关、行政监察机关、审判机关等。从这些监督主体的情况看，既有产生行政权的权力机关，有行使行政领导权的上级行政机关和专门的行政监察机关，又有行使司法审查权的审判机关和行使法律监督权的检察机关，还有参政议政的政协和其他社会团体、人民群众以及新闻监督等。应当说，主体的覆盖范围不可谓不广，对行政权的监督和制约不可谓不周延，制度设计不可谓不认真。但是，实际效果却差强人意。这可以从各地频频发生的行政权滥用事例中管窥一斑。就目前中国的总体状况而言，这些监督主体对行政权行使的监督和制约问题主要有：权力机关的监督明显不到位，行政系统内部的监督不够公正，司法机关监督缩手缩脚，民主监督缺乏政治自觉和应有的作为，新闻舆论监督力量偏弱，等等。如何切实加强对行政权行使的监督，固然有许多需要做的事情，但是，从法律上明确监督主体及其职权、责任，可能是一个重要的，但却一直为我们所忽视的问题。解决好这个问题，至少可以从主体源头上明确到底谁有权来进行监督，给我们提供一个重新认识监督不力问题的视角，即怠于行使监督职权的监督主体也应当按照权责一致原则承担其应有的法律责任。③

第一，权力机关 众所周知，人民代表大会及其常委会作为国家及地方权力机关，负责产生并监督同级行政机关。从宪法和组织法的规定看，其监督最为权威，不仅可以通过立法敦促政府依法行政来进行事前监督，而且还有权撤销、改变政府不适当的行政法规、行政规章、决定和命令，罢免政府组成人员，实行事中、事后监督。但实际情况却具颇有讽刺意味。不仅至今我们还没有如愿为人大及其常委会制定一部监督法，而且，监督工作一直是人大工作中的薄弱环节，突出表现为监督机构不健全、监督措施不得力、监督意愿也不强烈，最终导致监督效果不理想。客观地说，权力机关这种监督不力与执政党的现有领导方式不无关系，而且，诚如上文所述，执政党事实上也在行使着具体的行政权力，作为执政党领导下的国家权力机关也确实面临着监督制度的缺失和监督方式的尴尬；但对于行政机关监督的不力，权力机关无论如何都应当承担起应有的责任来。当前，我们固然需要依据宪法和组织法来落实人大的实际监督地位，通过制定一部符合宪政建设需要的《监督法》来规范其监督权的有效行使，同时还可以健全其内设监督机构以有针对性地监督行政权，但是，另外一个同样不可忽视的问题就是，作为对行政权具有最高权威的监督主体，权力机关必须要切实履行起应有的监督职责，要将其拥有的监督职能视为其法律义务，如果不履行法律义务就应当带头承担相应的法律责任，因为这是权责一致的起码要求。笔者认为，这是当前我们讨论权力机关监督不力时所普遍忽视的问题，也应当是切实改变当前人大监督不力现状的一个突破口。

第二，行政机关 行政系统内部监督，既有基于领导权的上级行政机关的监督，也有基于专门监督职权的行政监察和审计监督。由于这些监督都是在行政系统内部进行，而上述监督主体与被监督对象具有特殊的关系，即要么是行政领导与被领导关系，要么是共同隶属于同一个政府，因此，基于行政系统内部利益的同构化，这种监督可能就天然地具有了不公开性和非独立性，导致其监督效果经不起追问；特别是那些需要上下级共同承担责任或者影响政府形象的违法行政问题，往往是难以得到规范的救济。客观地说，行政系统内部确实存在监督制度如何健全的问题，比如突出的行政监察机关被执政党纪检机关内化、审计机关不能独立行使职权问题等，但笔者所关注的是，那些具有监督职权的主体应当在现实面前如何避免“ 缺位”的问题。“缺权”只有在不“缺位”的情形下才有讨论意义，监督主体所担心的“缺威”也只能在不“缺位”的前提下才有可能消失。

第三，司法机关 我国检察机关是法律监督机关，但其对行政机关的法律监督职权一直缺乏理论解读和疏于实践，这可能是个需要认真反思的课题。我们在此只是将视角定格于审判机关，特别是指法院的行政审判职能。司法独立是近来国人普遍关注的热点，直接缘由就是法院受制于行政机关的事务太多、程度太深，行政审判对行政权的监督效果实际上少有可圈可点之处，导致当初《行政诉讼法》出台时的豪情万丈落到如今的谨慎乐观。虽然在当今中国奉行司法独立确实需要勇气和不菲的成本，但这是建设法治国家所必须容忍的制度代价。当然，问题的另一个方面就是，目前的这种制度现状也不能成为法院疏于监督的盾牌；相反，最高法院应当积极探究现有体制下的审判机制，比如设立巡回法院和提高审判机关级别等，以有效抵销来自行政机关的现实压力，切实履行其监督职责。

第四，其他主体 与上述几个监督主体不同的是，民主党派、其他社会团体、人民群众和新闻媒体的监督是间接的、不具有实质性的监督职权，但是，这种社会监督决不是可有可无的。因为，强调对行政权实施有效监督是民主政治的要求，民主政治离不开社会力量的广泛参与，而且在我国，这还是人民当家作主的内在体现。当然，社会力量对行政权行使的监督确实有别于上述监督主体，缺少有效的监督权、缺乏制度化、欠缺程序保障等等，因此，至少在目前还不能按照权责一致原则来苛求，然而也不能就此完全抹煞社会力量的监督作用。目前，社会监督不尽如人意的原因主要有：人民群众缺乏政治自觉、害怕打击报复、对其他有权监督主体不信任等；各民主党派和其他社会团体不具有相应的国家权力，出于对缺乏约束力的监督效果的担忧而不愿意监督；舆论监督囿于现行国家新闻宣传政策和缺失独立性，因而新闻监督效力难以充分发挥。但是，在建设法治国家的进程中，随着民主政治进程的不断加快，社会监督主体监督意识的提高，社会监督的作用不容低估。

注释：

①本部分内容得益于与武汉大学法学院宪法学博士生汪自成的探讨。

②《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（法释［2000］8 号）第20条第3款规定：“法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。”

① 本部分内容受武汉大学法学院宪法学博士生汪自成的启发，特此说明并致谢。

参考文献：

［1］〔法〕孟德斯鸠. 论法的精神［M］. 张雁深译. 北京：商务印书馆，1959. 184.

［2］王学辉，宋玉波等. 行政权研究［M］. 北京：中国检察出版社，2002. 109 - 110.

［3］马克思恩格斯选集（第一卷）［M］. 北京：人民出版社，1995. 674.

［4］孙笑侠. 法律对行政的控制———现代行政法的法理解释［M］. 济南：山东人民出版社，1999. 3 - 4.

［5］杨解君. 行政主体及其类型的理论界定与探索［J］.法学评论，1999，（5）：32 - 34；薛刚凌. 行政主体之再思考［J］. 中国法学，2001，（2）：32 - 35.

作者简介：骆小春（1969 - ），男，湖北蕲春人，南京工业大学法学院副教授，法学硕士。