司法哲学基石范畴:司法能动性之法哲理追问

    法哲学研究是凡人向着神性的飞升，是一项高尚的事业。——徐国栋

一、引言——法哲学下诞生的司法哲学

这是一个需要哲学思考的年代，也是一个善于哲学思维的年代。

哲学作为人们认识世界、改造世界的智识不断地支持着一切科学研究范式的演进，自然也一直引领着法学的研究进路，因应而生的法(律)哲学已有两千多年的历史。“哲学作为某门学科的后缀，表示有些像但又并不十分精确地像这门学科的东西。它是发现人类理性在那种学科中所采取的独特形式的努力。这种探究具有揭示性和批判性。所谓揭示性，就是通过某一学科的实例揭示人类理性的某个或某些一般特征。所谓批判性，就是依据什么是理性的思维、什么是理性的行动等基本的准则来检验自某一特定历史时刻确定的某一学科的规则系统。”[1]现代对话理论深刻指出，知识，特别是人文科学，并不是一个独白的个别行为，而是一个需要沟通的努力。法学在实现与哲学的正式沟通对话之时，哲学便不由自主地成为法学的后缀— 生成— 法哲学。（1）德国著名法哲学家考夫曼教授给法哲学提出了一个简约的定义，他认为，法律哲学“是在于它是法律的根本问题、法律的根本难题;对此以哲学方式反思、讨论，且可能的话，加以解答”[2]。可见，法哲学研究的内容是法律观念和现象的元问题或者根本问题，一般不研究法律的具象问题，特别是某一部门法的具象问题，并在时间和空间两个向度上充分展开:超越时间隧道，不只单一纯粹地研究某一国家或地区的某一时期的法律观念和现象，而是把人类社会对法治的真切追求过程中凸显的普遍性规律的揭示视为己任;超越空间距离，不只单一纯梓地研究某一国家或地区的法律观念和现象，而是放眼世界范围的人类社会对法治的不懈探索历程中遭遇的法律根本问题和疑难问题。法律人尤其是法学家们经过艰辛探究和开拓创新，在法哲学下/内，创立了西方法哲学、比较法哲学、宪法哲学、民法哲学、行政法哲学、商法哲学、刑法哲学、环境法哲学、程序法哲学、国际法哲学、人权哲学、知识产权哲学等部门法哲学或者亚部门法哲学。法学家们注重发表跨学科、交叉学科、边缘学科的研究成果，尤其是许多成型的、比较发达的部门法学科在与哲学的融合交映过程中，自身显示出非凡的哲学气质和不朽的理论魅力，指导着人类丰富而复杂的法律实践活动。司法哲学正是随着部门法学与部门法哲学、其他亚部门法哲学的发展而逐渐地形成。

(一)司法哲学与司法学的关系考

法律人视野中的司法学随着人类社会渴望对权力的制衡过程，近代资产阶级取得革命的胜利后，司法与立法、行政逐渐分立并被制度化、法律化，相应的司法权、立法权和行政权逐渐纳人了法学的研究视野。当它们自觉地成为法律和法学思想的主要研究领域的时候，相应的部门法学也就形成了。立法法学、行政法学首先得到重视和创设，司法学研究相对迟缓。同样，中国的“立法法学”、“行政法学”远比“司法学”为人们所钟情构建。中国的“立法法学”、“行政法学”作为独立的亚部门法学科已经被法学界普遍接受，而中国的“司法学”尚处于初创阶段。事实证明，由于深受大陆法系传统的影响，中国法学家们比较关注的是有立法系统依托背景的、相对应法学科的建设，而相对地忽视以比较零乱的法律文本为系统依托的法学科创建。司法本身被认为是实践部门的技术操作问题，可以归人其他部门法学科如理论法学、诉讼法学等加以研究，其观点具有明显的依附性和边缘性，缺乏的是鲜明的独立性和自主性特征;而作为法律共同体另一支重要力量的中国法官们，也因受成文法权威的影响缺乏足够的话语权，没有能力也没有愿望创立一个司法学学科。正是中国的法律人未能形成司法学部门法学科的自主、自觉、自为、自信的整体意识，所以很难实现司法学的理论化、体系化、科学化，更难获得诸如理论法学、刑法学、民法学、诉讼法学等学科地位。事实上，司法主体及其赖以存在的制度、组织有自己独特的特点，司法系统在独立的运行中产生了一系列独特的法律关系。司法主体及其法律关系逐渐从其他法律关系游离出来，并且以他者的存在为条件，因此自我与他者的差异性也随之彰显。事物差异性的客观存在决定着人们对事物的意识的觉醒一一相对独立的调整对象内在地要求相应的法学意识的整合—独立的亚部门法学科的智识体系的出现。因应着相对独立的调整对象，辅之以独特的调整方法便可以正式宜告部门科学的新生。司法学在其他学科日益分化分工的间隙中，逐渐地形成两个比较清晰的主要思想领地，包括现实意义上的司法现象— 司法制度、司法行为;理想意义上的司法观念— 司法理念、司法理论;两思想领地服从于土位的思想领地— 当前宪政下的司法与立法、行政的关系理论。目前，尽管司法学学科未获得学界的普遍认可和重视，但可喜的是已经有少数的思想者在行动，(2)提出初步的线条设想。(3)司法学还特别具有实践的品格，它通过直接的、生动的司法实践来进一步评判司法现象的正当性，进一步拷问司法观念的科学性。也正是由于司法学很鲜明的实践品格，司法学才越来越为司法改革者所关切。司法学法学工作者也越来越关注司法实践，进行理论的抽象与指引。那么，司法学科轮廓慢慢地清晰起来。本文无意对此展开详细论述，只是提出一个命题，期冀引起学界的重视。笔者深信，司法学的生成与发展必将为司法哲学命题的提出奠定可靠的逻辑基础。法律人对司法学的哲学化研究与司法学紧密关联的关系对象就是司法哲学。简单地说，司法哲学就是法律人对司法的现象和观念进行哲学化研究的智识活动。霍尔姆斯说过，“哲学化就是一般化”。可以说，司法哲学是司法学中的理论部分的一般化、抽象化，而且内化于司法学。两者的关系，就如同徐国栋教授在研究民法与民法哲学时所作的形象比喻:“尽管民法在法学学科体系中在整体上具有实践法学(相对于理论法学)的性质，相当于所谓的‘工科’，但在局部上它具有理论性很强的构成成分，这部分具有‘理科’的性质，民法哲学即属于这一部分。”他还进一步将民法哲学解释为“对民法的一种宏观观察和观察者建构的独特的价值体系”或“某个学者的独特的经历和学术背景决定的他对民法的某些基本问题的哲学化研究”，认为民法哲学“不解决具体的操作问题，但解决元问题或根本问题，或训练人们更好地解决问题的思维”[3]。这为研究部门法学与部门法哲学的基本关系提供了思考路径的参考。相比较而言，司法学的形成、发展与民法学不能同日而语，而是处于边缘化地位，相应的司法哲学也还没有被中国法学界正式提出并加以适当的、系统的、集中的论证。当然，已然的众多的司法哲学的研究成果，多折射出分散性、依附性的特点，未显系统化、理论化特征。而且多的是对外法域司法哲学的研究，少的是对当代中国司法哲学的探索，特别是不能形成可以解释或者影响司法实践的司法哲学的主要流派，未能对司法实践的时代要求进行最一般的哲学理论概括。其结果就是中国司法哲学未能“堂而皇之”地走出法学殿堂的深宫。而英美法系国家的大法官们、法学家对此研究执著不懈，大陆法系国家的大法官、法学家们也毫不逊色。在一定程度上说，近现代西方法哲学家的研究无不是以司法哲学的研究为落脚点和归宿。黑格尔、培根、哈特、丹宁、德沃金、霍姆斯、卡多佐、波斯纳等等，他们无不对司法进行深人的哲学思考。欧共体基础条约创设的“超国家机构”的欧洲法院秉承着独特的司法哲学——司法能动性，运用司法职能以适用和解释欧共体法促进欧共体的发展，欧盟的成立，乃至欧洲政治、经济、文化等一体化[4]。实践已经表明，两大法系国家的法律人深信:惟有真正能够专业地进行哲学思维，司法才能有自己的哲学品格，司法才会有自己理性的裁判。司法理论不能有哲学的贫困。面对经济、法律全球化的浪潮，中国法律人应当自觉响应变革时代的呼唤，思考如何构建中国当代司法哲学。虽然不需要也不可能要求每位法律人都是法哲学家，但是每位法律人都应该具有一点哲学思维能力，都应该自觉塑造自身的哲学品格。惟有合时代的哲学气度，司法才会有理性的方向。也惟有司法哲学的引领，司法才能回应中国转型社会对正义的新的诉求和期盼，才能回答变革社会中出现的新的重大法律难题，从而理性判断“疑案”、“难案”，理性推进司法改革。那么，紧接着追问的便是，什么是司法哲学的核心/基石范畴，其何以担此重任?此乃本文思考的逻辑起点和最终的落脚点。

(二)司法哲学的理论研究范式

哲学思考的最基本间题即世界是“什么”，以及进一步延伸的重要问题即世界是“如何”，前者体现为世界观，后者表现为方法论。它们在司法哲学中的映像便是:1.司法是“什么”?2.司法“如何”实现正义，以获得正当性?科学地回答这两个问题，可以说是基本证成了司法哲学命题。(4)然而在追问其真实意蕴之前，逻辑上有赖于司法哲学研究范式的端正，否则难以在科学的大厦找到司法哲学应有的位置。正如美国科学哲学家库恩所言，前科学和常规科学的区别在于该科学是否形成了从事该门学科研究的科学家共同接受的“范式”。(5)范式是作为一种对科学活动的整合与升华的某一学科的世界观，包括规律、方法、理论等的集合。它的表现形式往往是通过学科的“基石范畴”加以表征的。(6)“基石范畴不是对法律现象某一具体侧面、具体关系、具体过程的抽象。而是对法律现象总体的普遍联系、普遍本质、一般规律的最高抽象，在范畴体系中属于最高范畴或核心范畴。”[5]任何科学的理论体系都把对基石范畴的论证作为自身进人完美境界的象征，并自觉地把它视为科学研究的开端。马克思的政治经济学以“剩余价值”理论为基石范畴，当代中国法哲学以“权利”为墓石范畴。理论基石的存在，并不排斥其他非主流理论观点的争鸣与存在。因此，本文所试图揭示的中国司法哲学基石范畴——司法能动性的论据正是如此逻辑思维演进的一种努力。

司法哲学在空间向度上呈分层结构态样:宏观维度的司法哲学观、中观维度的司法哲学观、微观维度的司法哲学观;地域分布上有英美法系司法哲学观、大陆法系司法哲学观;同一法系或者不同法系国家之间的司法哲学观;不同的法学家、思想家、大法官也有着不同的司法哲学观。司法哲学在时间向度上又有国家不同时期的司法哲学观;法学家、思想家、大法官不同历史时期的司法哲学观。司法哲学观作为司法科学的高尚的智识活动，必然要接受科学辩证法的引领才会成为所谓的科学。这是法律人(主体)认识司法科学(对象)的求真过程的方法论要求。“自觉的辩证法理论贯穿的是近代启蒙理性的文化精神，是人成为主体，通过自己的能动活动来征服和改造世界的现实历史状况的哲学表达形式。” [6]马克思主义唯物辫证法中人的主观能动性理论与司法实践的紧密结合生成的司法能动性理念，横亘于近代司法活动的历史与现实。法律人唯有以司法能动性的辩证思维构造自己的司法哲学，才有可能成功地塑造着司法哲学的三位一体的空间和谐之美。本文认为，当代中国司法哲学最根本性的范畴——基石范畴应该是司法能动性，相应的司法哲学观就是能动主义司法哲学观，并且试图以世界各主要法域的司法哲学观为参照背景而进行的观察。

二、司法哲学基石范畴——司法能动性的法哲理追问

唯物辩证法告诉我们，世界是物质的，运动着的，物质决定意识，意识能动地反作用于物质;规律是客观的，人们在遵循客观规律，按客观规律办事同时，以意识的能动性科学利用、支配客观规律。在实践中，意识总是指挥着人们使用一种物质的物去作用于另一种物质的物，从而引起物质具体形态的变化，达致最优的值。这种隐形的力量就是人的主观能动性，是人类所特有的能动地反映世界和改造世界的作用和能力。它主要表现在:意识活动的合目的性——追求人类自由与正义的幸福;意识活动对客观世界的创造性——变革生产力和生产关系;意识活动对人体的生理过程和活动的影响性——引领人类自身走向科学的思维方式;意识活动对客观世界的改造性——推动人类社会文明的发展。法律人在司法过程中自觉的主观能动性缔造了司法能动性的科学理论地位，塑造了司法哲学的科学品性。

所谓司法能动性是法官(院)在司法过程中采取的一种灵活方法，秉承一定的法律价值，遵循一定的法律原则，创造性地适用法律，理性地作出判断，从而不断地推动社会政治、经济、法律、文化等的变革和发展。它既是司法哲学观。又是司法哲学的方法论。无论是作为法律人之一的法官，在维护法治、信仰法治、追求法治的行动过程中，还是作为现代国家权力制衡载体的法院，在捍卫法治、回应社会、推进变革过程中，都概莫能外地以一定的世界观和方法论为指引。实践证明，司法能动性历史地成为当代司法哲学的科学世界观和方法论，成为当代司法哲学的主流哲学思想。“特别是在现代社会，司法充分发挥了能动性，能动司法和积极影响社会政策乃是当今世界司法的热点问题。”[7]由于司法能动性具有了科学的品性，概括了世界观和方法论的精神内核，为司法哲学提供最根本、最基础的理论根据和生动的实践证明，从而自主地构成司法哲学的基石范畴。展开对司法能动性的法哲理追问，就可以进一步揭示其作为司法哲学基石范畴的理由和现实意义。(7)

本文认为，司法能动性的基本目标在于“纠纷得以解决，秩序得以构建，和谐得以体现”，最终使司法获得人们普遍认可的正当性。它在对目标的追求过程中凸显了客观性和运动性的法哲理特征:为主观世界的主体(法律人)科学认识客观世界对象(法律规则与判例、法律行动)提供了智识的支持和方法的选择，并且同构了法“真”、“善”、“美”和谐一体的美丽图景。它所呈现出的积极、开放、人文等等司法理性主义精神，与教条主义、机械主义、本本主义、概念主义等等保守主义法观念进行着长期的哲学上的斗争。也正是司法能动主义与保守主义的斗争，才不断地推动法的进步与发展，才不断地显示司法的力量。(8)

(一)司法能动性饱含着理性精神

理性乃驱使法律作为人类战胜自我的有力武器。理性不仅是西方哲学的经典性概念，也是西方法哲学的经典性概念，对于近现代人类文明法律制度的发展进步和现代化作出了不可磨灭的贡献。它包括认知上的理性和行为上的理性，前者表现为认知的能力，后者表现为思维的形式。认知上的理性具有透视片面、表象的能力，能够比较完整地把握事物的本质规定性。行为上的理性是在感性经验基础上，运用逻辑演绎、归纳推理、辩证等方法，去伪存真，控制欲望，抓住事物的内核规律性，从而获得了正确的思维形式。司法能动性使得人类的法律实践活动，高扬着理性精神的旗帜，以人类的正义为最终的目标追求，实现认知理性向行为理性的转化。正如有学者所指出的那样，“立法、司法、守法实际上是一种价值实践，而且在大多数情况下是一种理性的价值实践”[8]。

法律规则(判例)的理性“法律是人类最伟大的发明，别的一切发明使人类学会驾驭自然，而法律使人类学会驾驭自己。”人类为了生存和正义、和平秩序的构建，由于人的脆弱性，相互之间作出妥协和克制，走向合作;由于资源的稀缺而让渡了部分权利，并且经过一定的程序认可或者立法形成社会成员共同遵守的法律规则体系。正是有了人类的理性，人类才发现了法律规则，人类“理性所要求的是在一个强制制度中的自愿合作”[9]。正是有了人类的理性，人类才不断追求法律规则(判例)的完美，从而关注法律规则(判例)的立、改、废，使静止的法律理性走向动态的法律理性。理性法律的发明使得人类由权利的“私力救济”转变为寻求“公力救济”，也由野蛮走向文明。中国社会的变迁生成许多新权利的保护问题，立法的滞后使得权利难以得到救济，这就需要赋予法官一定的自由裁量权，并通过发挥司法能动性来弥补立法的不足。有学者已经明确指出，“司法能动主义已经成为了我国法制建设中的一道亮丽的风景”[10]。司法实践中，许多司法判决正在影响着公共政策的制定、修改。(9)

法律人司法行动的理性理性的法律要求法律人理性地遵守和执行法律。守法与执法的法律行动必须依托一定的法律方法而得以承载。人们关注法律规则的理性，却往往忽略了法律人法律方法的理性活动。法律方法虽是一个技术工具的形式问题，但也有着丰富的理性价值引领的内容问题，是一个问题的两个方面。而评判法律方法选择的科学与否，合法的目的性目标正义与否，符和法的理性精神与否，无不是以司法的能动性为基础。“法律人在法律运用的时候，必须实现机械的法律条文与具体的法律实践的有机结合。而法律人的主观能动性恰恰为此结合提供了天然的‘润滑剂’，使得法律人在法条与实践之间的目光往返更加的自如、顺畅。”[11]法律人“作为法律实践的主体往往会面对这样一种困境:一方面，人们往往从某种利益和需要出发，有条件、有目的地审视活动对象，对客观现实中的各种真实性作出现实选择，这个‘为我’的能动过程主要受利益驱动的影响;另一方面，这种利益追求的主观能动性又不能无限制地放大为主观随意性，把‘为我’变为‘唯我’，无视客观规律的制约”[12]。朱苏力教授说，“在法律没有规定的地方，一个理想的法官可能根据习惯的做法以及有关的政策性规定或原则以及多年的司法经验作出实践理性的判断，补充那些空白;在法律不明确的地方，他/她会以实践的智慧加以补充，使之丰富和细致;在法律有冲突的地方地方，选择他/她认为结果会更好或者更言之有理的法律;在法律的语言具有弹性、涵盖性、意义增生性的情况下(而这是不可避免的)，追求一种更为合理的法律解释"[13]。理性精神昭示着人们尊重客观规律，能动运用客观规律，不断推动人类社会的发展和正义、幸福的实现。也正是人类社会法律规则和法律人司法行动共存的理性精神，共同抑制着人的恶性，维系并发展着永恒的人类文明。因此，司法能动性饱含着的理性精神为司法哲学获得正当性的科学

理论地位提供了实质内涵的支持。

(二)司法能动性显现着灵活性

司法能动性以灵活的法律方法追求法律的真理性知识。它反对概念主义、形式主义、教条主义等僵化思想的束缚，以遵行理性精神为条件，选择科学的法律方法，回应转型社会的价值诉求，维护法治下秩序的和谐。法律语言的分析表明法律方法灵活性的必要。法律语言通常借助于一般词语来传递人们的行为标准。规则以一般词语所表达的行为方式在具体案件的适用中仍会发生不确定情势。法官面前不一定都是边际十分清楚，完全符合一般词语特征要求的事实;法律规则自己也不会自动适用。“无论是立法或者判例，无论他们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性;它们将具有人们称之为空缺结构的特征。”[14]语言的空缺结构留给法官予自由裁量解释权。人类社会的语言，在不同情况下被使用以满足指涉对象或行动的功能，其意义丰富繁杂，具有开放的性质。当法官在解释法律语言时，面临着多个选项:一般语词呈现多个意义。普通案件即事实清楚，证据充分，法律适用明确的案件，对于一般词语似乎没有解释的必要。但司法哲学的任务是解决难案、疑案，对于一般词语的解释作出合理选择，不仅是必要的，还是重要的。因为“不同的法律制度，或同一法律制度在不同时期，可能若明若暗地忽视或承认把一般规则适用于特殊情况时作出附加选择的需要。为法学理论所熟知的形式主义或概念主义的缺点在于这样一种对文字构成的规则的态度:它们都试图掩饰或贬低一般规则被规定下来之后作出这种选择的需要。它们这样做的方法之一是凝固规则的意义 ”[15]。语言的空缺结构，不仅需要法官语义解释的选择，通常还需要法之目的解释的选择。“法官对于法规目的的考虑，也就是他对于政治权利的考虑应如何捍卫。”[16]捍卫政治权利的过程体现着法官政治问题司法化的技巧，显示着解释方法的灵活性。从法律语言的分析看，其空缺结构内在需求法官进行灵活地解释。正是在此意义上说，法官自由裁量权构成司法能动性的核心内容。当法官行使自由裁量权时，貌似“自由”，其实得受到一定法律方法的程序制约，并非随心所欲。“哈贝马斯和阿利克西期望通过程序的设置来保证法官的自由裁量可以达到一个理性的结果。”[17]因此，司法能动性显现着的灵活性为司法哲学获得正当性的科学理论地位提供了方法论上的支持。

(三)司法能动性充满着创造性。

为着人类祟高的正义价值目标，法律人以方法的灵活性孕育着司法的创造性。司法的创造性主要在于创造性地适用法律，表现为司法理念与司法行动的创新。为了维护自由与公正，英国著名法官丹宁勋爵明确指出:“那些由19世纪的法官所确立的法律原则——尽管适合当时的社会状况——是不适合20世纪的社会需要和社会见解的，应当用现在的社会模型对他们进行改造，使之与人们今天的观点和需要相适应”[18]。他针对一些同行严守其前辈的惯例的保守之风多次强调;“如果我们不做任何前人没有做过的事情，我们就会永远呆在一个地方，法律将停止不前，而世界上其他事情将继续前进” [19]。他积极、大胆地参与英国战后的法律改革，作出重大贡献，成为英国战后法律改革史上划时代的司法能动主义人物。美国著名法官波斯纳指出，“从霍布斯到布莱克斯东到德沃金到法律经济学分析家，法官的实际角色和恰当角色究竟如何的问题一直占据了英美法理学舞台的中心:法官有什么激励和限制，在裁量与遵从之间以及在创造性和服从性之间他如何追求平衡，伟大司法判决的条件是什么，司法的智慧源自何方，如何避开越权能动和消极被动这对孪生的陷阱等等”[20]。他所说的司法能动性就是服从性之外的创造性。司法创造性依赖宪法原则、法律基本原则，而不是游离法原则的独立的活动。理想状态是法官应当服从法律不应当制造新的法律。但是无论成文法律，还是判例，都具有模糊性，尤其是对于新颖、奇怪的疑难案件缺乏清晰的可适用性。因此法官以司法能动性或明或暗地创设新的法律。无论你愿意或者不愿意，敢或者不敢承认.它已经作为一种客观事实存在于两大法系法官们的笔下，只是有量的差别。“美国上级的和最高的法院并不受制于其判例，即它们是可以改判的。…这使得美国联邦最高法院得以让宪法适应新的时代精神，甚至使之成为推动时代进步的动力。”[2l](10)当然，“当他们这样做时，他们的行为只应当是适当立法机关的代表，制定那种在他们看来一旦立法机关意识到这个问题也会制定的法律”[22]。中国法官作为司法者的基本定位遮蔽了法官发现法律甚至创造法律的现实。法官的天职乃服从法律，“以事实为根据，以法律为准绳”法官造法与成文法传统文化语境下的法治精神不协调。但是成文法的局限性给人民的权利的正当行使带来困难，新法律关系的诞生和权利的衍生摆在法官的面前。宪政下的权利保护原则、纠纷必须得到解决原则、程序的正当性原则等内在地要求法官积极司法，而不能简单地请示或者消极地等待立法。法官能动造法为法律的生成提供了丰富的信息源泉和经验的积累。个案的逐级请示实际也是造法的过程，只不过是一个悄然无声的隐讳过程。它融合了各级法院法官对法律规则、法律原则甚至法律政策的价值取向和解释方法选择。大多疑难案件则通常是法官以能动的司法哲学观去解构法律规则、法律原则，从而独立作出裁决。当然法官并不宣称在创造性地适用法律，而是表达了对法的正义理念的忠诚。从某种意义上说，“立法机关之立法权性质，已由过去的专属立法权转变为优先的立法权，而司法因而取得对立法机关制定法律之补充权”[23]“从法官在疑难个案中把握法律、解释法律，甚至超越法律条文制约的现实角度看，法官在为特定的当事人群体说法、造法，权力的性质具有创制的特征;而从法官说法的社会影响力和社会认同程度考察，法官充其量只是在为立法准备资料和经验。可见，同一种现象，从不同的视角切人，结论会是多么不同，这其中必定混杂有立法者对法官能动力量的主观期待。[24]尽管中国法官的造法现象还难以普遍得到社会的体认，但是司法过程的创造性质客观存在，不以人的意志为转移。因此，司法能动性充满着的创造性为司法哲学获得正当性的科学理论地位提供了发展动力的支持。

(四)司法能动性展示着回应性

法律作为人类的天才发明，是由于它反映着社会生活需要，是社会理性的结晶。社会生活、社会理性并非一成不变，而是永恒地运动着，反映并调整着社会生活的法治必然要顺势变革。因此，法律文化也随着它们的运动在悄悄地变化着。一旦新鲜的法律文化浸润着法律人的思想领域时，法律人也会悄悄地把它们塞进法律从而实现法律的变革。转型杜会的国家对社会、经济等领域的干预客观地引发法律射程的点和面的扩张。至此，法律在平稳的和平时期凸显的稳定性的特征与活跃的变革时期凸显的变动性(运动性)发生了剧烈的矛盾冲突，守法与变法发生了激烈的矛盾斗争性。事物的矛盾运动就转变为其内部的规定性的强势与弱势的暂时更迭。转型社会时期，法律内部的规定性就表现为变动性的强势地位。司法过程因应着法的变动性的需求，逐步地把内在性特征外化为回应社会的行动，在由最初的自为行为向着成熟的自觉行为演进之时便完成了司法的回应性特征的构筑。塞尔兹尼克对于法的研究的“深刻之处在于始终意识到人们把理想转化为制度并付诸实施的社会过程往往带来出乎意料的结果，因而对热烈的人文主义理想也投注着冷竣的现实主义眼光，力图从方法论上将价值追求和经验实证结合起来”[25]。司法过程就是将立法的价值追求和司法的经验实证完美结合的恰当的法律方法过程。法律正是以法律人的司法过程中法律方法的运用而在法律发展史长河中浩浩前进。法律方法基础的司法能动性也伴着司法过程展示回应性的面相美感。美国宪法以其长久之寿命著称于世，但其仍无例外地以司法能动性的司法哲学在发展变动着自己——影响推动着立法层面的宪法修正案通过和权利生成的宪法判例的确立为形式，回应着社会变革的客观需求。(11)转型社会的中国，社会正在经历着一场旷世的变革，一个个的司法能动性先行成果为一套套的法律的出台铺就了坚实的路基。“法律必须稳定，但又不静止不变。因此，所有法律思想都力图使有关对稳定性需要和对变化的需要方面这种相互冲突的要求协调起来。[26]可见，在法的稳定性中存在着的运动性辩证地要求司法过程的能动性精神，而司法能动性精神的回应性特征便是法的运动性的直接体现。因此，司法能动性展示着的回应性为司法哲学获得正当性的科学理论地位提供了哲学上指导思想的支持。

由上可见，司法能动性饱含着的理性精神作为一种客观存在，为立法一一法律规则(判例)、法律人的法律行动提供了一种唯物主义的哲学世界观。它引领人们理性地对待司法审判规律，而不是简单地盲从，消极被动。司法能动性显现着的灵活性、司法能动性充满着的创造性、司法能动性展示着的回应性为法律人提供了辩证的哲学方法论:把握法律方法中的灵活性，维护法的稳定性中的积极创造性，正视法的运动中必然的回应性。所以，司法能动性具有了哲学范畴的两个根本特征:客观性和运动性，因此，它所蕴涵的深刻法哲理揭示了其作为司法哲学的基石范畴的理论根据。司法能动性解决司法的两个根本问题:司法是“什么”——创造性地适用法律，理性地作出，相应的司法权就是——法律下的理性“判断权”;司法是“如何”——灵活地选择法律方法，积极回应社会变迁过程中的社会、经济、文化等的需求。其他司法哲学范畴如稳定性、被动性等，都难以全面解决司法哲学的世界观——“什么”的问题和方法论——“如何”的问题，难以全貌反映司法哲学的最本质规律。如法的稳定性不能面对法的运动性问题，司法的被动性不能解决司法回应社会变革的需求。

三、结论一转型社会的能动主义司法哲学观

司法能动主义的司法哲学观是社会转型、时代变革的诉求。本文提出的司法能动性所蕴含的法哲理，揭示了司法哲学的世界观和方法论，试图回答司法哲学的根本问题，并为解决司法的疑难问题提供了可靠的方法基础。与其他司法哲学的范畴相比较而言，司法能动性更为本质、更为基础，尤其是作为司法哲学的基石范畴的理论地位，已经为世界司法界的生动实践所证成。司法能动性与司法被动性等其他司法哲学范畴相互作用，共同存在，共同决定着司法权的科学规定性。转型社会的中国，司法实践部门不能没有自己本土化的司法哲学思考，法学界更不能没有自己系统化、理论化的司法哲学。更进一步的间题是，与司法能动性相适应的司法能动主义哲学观的现实外部条件如何可能?司法能动性的司法哲学观如何影响实践中的司法改革?(12)司法能动性如何把握在保持开放性时，进行适度的自我抑制?司法能动性如何与其他司法哲学范畴相互作用?这些都是应该继续探索的课题，限于本文主旨，不再展开。

参考文献;

[1]〔美〕麦克莱伦.教育哲学「M」.宋少云，陈平译.上海:三联书店，1988. 2一3.

[2]〔德〕考夫曼.法律哲学[M].刘幸义，等译.北京:法律出版社,2004.10.

[3]徐国栋.什么是民法哲学[J].华东政法学院学报，2004,(6):18一21.

[4]王千华，论欧洲法院的司法能动性[M].北京:北京大学出版社，2005.

[5]张文显论法学的范畴意识、范畴体系与基石范畴[J].法学研究，1991,(3) :5一7.

[6]李楠明.和谐思维与辨证法理论的创新[N].光明日报，2005 -08 -23.

[7]孔祥俊.司法理念与裁判方法[M].北京:法律出版社，2005.45.

[8][12]白建军.论法律的实证分析[J].中国法学，2000,(4):29一39.

[9][14][15]〔英〕哈特.法律的概念[M]张文显，等译.北京中国大百科全书出版杜，2003. 193;127;129.

[10]信春鹰.司法能动主义的时代已经到来了吗[A]信春鹰.公法(第3卷)[c]北京:法律出版社，2001.

[11]陈朝阳法律方法之基础:司法能动性[J].华东政法学院学报,2004,(5):l一9.

[13]苏力.送法下乡[M].北京:中国政法大学出版社，2003.6.

[16][22]〔美〕罗纳德·德沃金.认真对待权利[M].信春鹰，吴玉章译北京:中国大百科全书出版社，2002.147;116.

[17]梁迎修，法官自由裁量权[M].北京:中国法制出版社，2005.148.

[18][19]〔英〕丹宁勋爵.法律的界碑[M].刘庸安，张弘译.北京:法律出版社，2000_6. [2a]郭卫华找法与造法——法官适用法律的方法

[20]〔美〕波斯纳.超越法律[M].苏力译北京中国政法大学出版社，2001.126.

[21]林立法学方法论与德沃金[M].北京:中国政法大学出版社，2002. 262.

[23]梁慧星，民法学说判例与立法研究[M]北京:中国政法大学出版社，1993.9。

[24]郭卫华，找法与造法——法官适用法律的方法[M].北京:法律出版社，2005.197

[25]季卫东社会变革的法律模式(代译序)，转引自〔美〕诺内特·塞尔兹尼克.转变中的法律与社会:迈向回应型法[M]，张志铭译.北京:中国政法大学出版杜，2004。

[26]〔美〕罗斯科·庞德.法律史解释[M].曹玉堂，等译.北京:华夏出版社，1989.1.

注释：

(1)“法哲学一词最早由C. W.莱布尼茨于1667年在《法学研究和讲授的新方法》一书中使用。（徐国栋.什么是民法哲学[J]华东政法学院学报，,2004, (6):18 -21.）

(2)吉林大学理论法学研究中心的立法学与司法学研究所“在国内率先创立了司法学研究方向”，浙江大学，北京理工大学近来也开始招收司法学方向硕士生。国内大学的法学院少以司法学作专门研究方向。

(3)谢如程先生在(论法治的实践理性)(中国法制出版社，2004.)一书中初步提出了构建司法学的尝试。

(4)厦门大学法学院李琦教授在2004年11月28日由中国宪法学研究会、中国人民大学法学院、浙江大学法学院联合举办的“宪法学的基础范畴与方法圃桌会议提交“宪法哲学:追问宪法的正当性”一文，后发表于《厦门大学学报(哲社版)》2005年第2期。文章提出，宪法哲学必须解决宪法学元问题——“宪法是什么”，从而使宪法学呈现出哲学面相。但是其没有首先概括、抽象出宪法哲学的基本研究范畴。有了基本研究范畴才可能确立科学的研究范式，才可能将理论系统化。

(5)中国法学界关于法学研究范式的朦胧意识肇始于20世纪80年代后期，经过10多年的探索，形成了多元化、多层次的法学研究范式，如权利本位研究范式、本土化研究范式等。当代西方法哲学出现了经济研究范式、制度分析范式、后现代主义分析范式等。

(6)法学范畴根据其对法的现象和观念的抽象广度、深度，一般可分为普通范畴、基本范畴和基石（核心）范畴。

(7)根据马克思主义的观点，哲学范畴的根本特征有二一是客观性一一唯物主义的体现;二是运动性一一辩证法的体现。(陈兴良.刑法哲学[M].北京:中国政法大学出版社,1992,11.)

(8)以美国为主导的全球化浪潮波及全世界是一个客观存在的事实。其司法哲学也一样深刻地影响着世界的司法，包括大陆法系国家的司法。因此，本文也关往了美国的司法能动主义司法哲学观，借鉴其合理的理论基础和现实基础。美国司法能动与司法克制(保守)主要是围绕着司法审查与宪法的关系展开的存在争议，但是，在美国司法史上，司法能动主义总体占了上风。(〔美〕克里斯托弗·沃尔夫.司法能动主义[M].北京:中国政法大学出版社，2004.4.)

(9)如北京市海淀区人民法院于1997年3月巧日判决北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备设备用具厂连带赔偿贾国宇10万元残疾赔偿金等。杨立新教授等评论说，“贾国宇是不幸的。然而相比同时期和比她更早遭受同样甚至更严重伤害的受害者来说贾国宇又是幸运的— 法院判其获得了10万元带有精神赔偿意义的残疾赔偿金。这在当时我国法院办理的同类案件中还是首例。虽然《民法通则》第120条规定了精神损害赔偿制度，但是并没有建立人身伤害的抚慰金赔偿制度.因而不能发挥精神损害赔偿制度的全部功能。《消法》规定消费者若在消费中遭受人身捅害，有权请求精神损害赔偿，为消费者的权益提供了法律武器。如今，最高人民法院已经制定了司法解释，把赔偿残疾赔偿金和死亡赌偿金等精神损害赔偿制度扩大适用到一切人身伤害领城”。这就是一次司法能动主义的实践海淀区人民法院作出了创造性的判决，符合法最高理性即正义价值，收到好的社会效果和法律效果— 影响了最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释的制定。(杨立新，朱呈义，张国宏."3. 15”十周年十大维权经典案件[EB/OL]中国民商法法律网.判解研究、案例探讨，,2005一11-26/2006一O1一20)

(10)美国由联邦最高法院负责违宪审查，并非出于规定而是司法能动主义实践的结果。它的政治哲学基础是三权分立，直接渊源则是1803年马伯里诉麦迪逊案( Merbury、Madison)判例所开创的违宪司法审查历史的先河。

(11)1953年一1969年美国沃伦法院是司法能动主义司法哲学最鼎盛的时期。它在制度上启动了根本的宪法变革沃伦法院扩大了平等保护的范围，强化了对育论和新闻自由的保障，改变了在立法机关中不平等分配议席的做法，刑事案件中的被告人获得了更广泛的宪法保护——创立了著名的“米兰达规则”，确认了宪法惫义上的隐私权等。这些无不是沃伦法院对当时美国高涨的民权运动、民主文化的新发展、社会政治的变化——麦卡锡主义等的积极回应，展现了沃伦法院司法能动主义司法哲学改变并创造历史”的功绩。

(12)2005年10月27日最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要》，如何推进司法改革应该有理论的先导整体推进，配套改革。缺乏理念的支津，没有民众的体认，司法改革将举步维艰。

作者简介:陈朝阳(1970一)男，福建南安人，江西财经大学法学院教授，法学硕士。