司法腐败的概念、根源及其治理

日期：2006-11-14 点击：作者：喻中来源：《法治论丛》2006年第4期

一、问题的提出:什么是司法腐败

近年来，有关司法腐败的话题，既是大众传媒追逐的热点，也是专业学者关注的焦点。但是，有一个基础性的问题始终没有得到认真的对14-什么叫做司法腐败?或者说，司法腐败的实质是什么?在回答这个问题之前，不妨首先回顾一个“法院监督法官”的事例。2002年，重庆忠县法院为了加强对法官的“8小时之外”的监督，曾经把全院法官的家属发动起来，与她们分别签订责任书，要求她们对法官丈夫进行“人盯人式的防守”，8小时之外再加周末，丈夫外出要先行盘问，干什么，跟何人在一起，吃饭谁付账，在什么地方吃饭，而且，还要定期向法院汇报法官丈夫的行踪。对于那些表现好的法官家属，法院还要授予荣誉称号外加奖金;表现不好的，则要负连带责任。这项旨在监督法官的改革方案实施半年之后，忠县法院的有关负责人向媒体表示，“成效显然很大”。2003年，重庆市高级法院还作出决定:在全市法院系统推广“忠县经验”。①

然而，对于这项防止司法腐败、监督法官行为的措施，有学者却提出了反对意见，他认为，法院动员法官的妻子来监督丈夫，动机虽然良好，但是，“走过头了”。②

一个直辖市的高级法院有意推广的一项监督法官的制度，却并不为学界人士看好，这说明，在怎样监督法官、怎样防止司法腐败的问题上，实务界与理论界还存在着较大的分歧。这种分歧的关节点，显然不在于法官及其腐败是否应当受到监督，我相信，无论是法律家还是法学家，对此都会做出肯定的回答。在我看来，造成这种歧见的根源之一，是双方关于监督对象、监督目标的理解不同，更具体地说，就是关于司法腐败的理解不同。因为，监督法官的核心目标就是要消除司法腐败，然而，到底什么是司法腐败呢?

在忠县法院的改革者看来，监督法官应当从四个方面着手:“一要管住法官们的‘嘴’:法院干警不得参与可能影响司法公正的宴请，不该吃的不吃。二要管住法官们的‘手’:干警不得接受当事人的馈赠，以法院名义或自己的职务影响，要求当事人或其单位为自己及亲友牟利，不该拿的不拿。三要管住法官们的’腿’:不得参加有可能影响司法公正的游玩，不得参与黄、赌、毒活动和涉足色情场所，不该去的不去;四要管住法官们的不良嗜好:工作间歇严禁饮酒，任何场所严禁酗酒，公共场所严禁猜令划拳…”。③根据这些具体措施，可以发现，忠县法院(甚至包括重庆市高级法院)理解的司法腐败主要表现为:法官接受可能影响司法公正的宴请;接受当事人的馈赠;参与可能影响司法公正的游玩，参与黄、赌、毒，涉足色情场所;以及酗酒、在公共场所“猜令划拳”之类的不良嗜好，等等。换言之，司法腐败源于、并具体表现为法官们的“嘴乱吃”、“手乱拿”、“腿乱走”以及各种“不良嗜好”。如此界定的司法腐败，基本上吻合了社会公众想象中的司法腐败。但是，在反对这项监督措施的学者看来，司法腐败确实需要采取措施加以解决，不过，“司法的清廉之路在于走向正确的制度建设。司法官员选任上的高标准，法官群体由于其同质性而带来的所有成员分享同样的职业伦理准则，以及由此产生的同事之间的约束与监督，司法独立所给予一个法官的尊荣和自重，独立与责任之间的紧密结合，法官的高薪以养廉，法官与所在社区之间的适度距离等等。”④按照这种思路，司法腐败主要源于司法官员的选任标准过低，法官群体没有共享一套相同的职业伦理，法官之间缺少相互监督，法官不独立，法官薪金太少，以及法官与所在社区之间没有适当的距离，等等。这种观点确认存在司法腐败的现象，虽然没有对司法腐败进行定义，但却指出了司法腐败发生的根源。

还有一种观点则认为，虽然全社会都对“司法腐败”痛加鞭挞，但是，“司法腐败”却是一个虚假的命题。因为，司法系统受制于行政系统，实质上还是党政系统的一个延伸或组成部分，它没有完全的行为能力，不应该为自己的行为负完全责任。比如，近年发生的轰动全国的“司法腐败”个案，都是党政领导或政府亲自设计和直接干预的结果。法官队伍来源混杂，也非法院本意。“总而言之，所谓‘司法腐败’，实际上根本不是司法腐败，而是行政管理腐败在法院的延续，是行政管理腐败的一个组成部分。只要有行政管理腐败，‘司法腐败’就不可避免。所以，要从根本上解决所谓‘司法腐败’问题，要想真正实现司法公正，就必须对既有司法体制进行改革，努力实现法院独立，使之真正能够扮演社会公断者的角色。”⑤这种观点，把社会公众所说的“司法腐败”归结于行政管理的腐败，认为人们所谓的“司法腐败”问题，都是源于法官、法院的不独立，法官、法院不应完全承担“司法腐败”的责任。

二、司法腐败是司法权力运行过程中的腐败

上述观点所代表的两种立场都失之偏颇。一方面，从实务界的立场来看，司法腐败的问题主要出自并表现为法官个体的行为不端。这种判断把司法腐败与法官作为个体的私人生活完全混同起来，把法官私人生活领域中的吃饭、喝酒、娱乐之类的活动本身，都视为司法腐败本身，从而模糊了司法活动与私人活动之间的界限。法官在公共场所“猜令划拳”之类的行为固然有不妥之处，但这种行为与司法腐败之间却并没有直接的因果联系，甚至也不必然导致司法腐败;这种行为的性质，是法官作为社会个体在日常礼仪方面的修养问题。把这样一些行为作为司法腐败问题来加以监督，实际上是回避了“司法”本身的“腐败”问题。另一方面，从理论界的立场来看，司法腐败似乎主要是体制原因造成的，是法院、法官置身于其中的制度环境造成了社会公众痛加鞭挞的司法腐败。这种解释相对理性一些，也触及到了更深层次的制度问题。但是，这种论断却包含着为司法腐败辩护或开脱的倾向。试想，如果把社会公众不满的司法腐败问题，都归咎于体制问题，归咎于“身不由己”甚至“被逼为娟”，那么，在体制尚未彻底改变(什么叫彻底改变?有绝对理想的最优体制吗?)之前，体现在法官、法院身上的司法腐败与司法不公，是否就是必然的?可见，这种学理上的解释虽然为司法腐败找到了一些根源，但它试图消解或淡化司法腐败问题的倾向，却是有待商榷、值得反省的。

本文以为，要澄清司法腐败的概念，并进一步为消除司法腐败现象提供理论准备，有必要区分三个相互关联的问题:司法人员的个人行为、司法机构的外部环境、司法权力的运作行为。其中，司法人员的个人行为，主要是指与司法权力无关的司法人员之私人行为。必须注意到，法官在“8小时之内”是司法权力的具体行使者，但在“8小时之外”，则是一个普通的社会个体。法官在私人空间里的个人行为，只要没有危害社会，就不应当受到法律与制度的追究。这就是说，法官在私人空间里，也应当享有普通公众的正当权利，这些权利既包括一切合法的娱乐，也包括某种个人偏好，即使某些个人偏好(比如独身，甚至同性恋)与通行的社会意识不一致，也不应当纳人到司法腐败的范围。至于司法机构的外部环境，主要是指司法机构所置身于其中的制度环境或政治系统，更具体地说，是指司法机构与政党组织、代议机构、行政机构之间的相互关系。这种相互关系，必然会对司法机构以及司法人员产生一定的影响，甚至会成为司法腐败与司法不公的重要根源，但是，我们仍需看到，这依然是两个不同的问题:其他机构对司法机构及其人员的影响甚至操纵是一回事;通过司法机构、司法人员表现出来的司法腐败则是另一回事。打个比方吧，在一起抢劫案中，抢劫者直接实施的抢劫行为是一回事，教唆甚至威胁利诱他人抢劫则是另一回事，这两回事即使有些关联，我们也不能把抢劫者的责任全部转嫁给教唆者。这就是说，司法腐败虽然事出有因，但是，把司法腐败与政治系统、外部环境存在的问题煮成一锅、混为一谈，这不利于深人细致地揭示司法腐败的本来面目，甚至可能遮蔽司法腐败自身的问题。

与司法人员的个人行为、司法机构的外部环境不同的是，司法腐败的本质是司法权力运作过程的腐败，它代表了权力腐败的一种类型。对于司法腐败的这种界定，我们还可以从以下几个方面来解释。

首先，司法腐败发生在司法权力的运行过程、运作行为之中。诸如立案、庭审、取证、判决、裁定等等，都属于司法权力的运行过程或运作行为，在这个过程中发生的腐败，即为本文所理解的司法腐败;如果不符合这个条件，则不属于司法腐败。比如，某法官为了职务上的晋升，向法院院长行贿1万元，在这样的事例中，无论是法官的行贿还是法院院长的受贿，都不是司法腐败，虽然它发生在法院，而且发生在两个法官之间，但它属于其他类型的权力腐败，而不是我们这里讨论的司法腐败，理由很简单:这是上下级之间的贿赂行为，与“司法行为”、“司法过程”、“司法权力”没有必然的联系。

其次，司法腐败的基本形式，是司法权力与金钱(或其他利益)之间的交易。比如，某刑事被告人依法应当判处5年有期徒刑，但是，司法人员接受了被告人的巨额贿赂，结果仅仅被判处了1年有期徒刑，这就是司法腐败的典型方式。分而言之，司法腐败中的钱权交易主要有两种类型:一是司法人员凭借司法自由裁量权，与当事人进行钱权交易。二是司法人员在自由裁量权之外，以直接违法的方式与当事人进行钱权交易。实践中的司法腐败大多表现为第一种类型，因为它有司法自由裁量权作为掩护，比较隐蔽，腐败者需要承担的“风险”较小。当然，在钱权交易这种基本形式之外，司法腐败还存在着其他的方式，比如，为了迎合某种势力，或者是为了不触犯某种利益，应当受理的案件却不予受理，⑥这样的“司法不作为”，其实也是一种间接的交易，可以视为钱权交易的一种延伸。

再次，司法腐败的主体，既可能是法官，但也可能是法庭或法院。在司法权力由法官个人直接行使的情况下，行使权力的法官(一个或数个)是司法腐败的主体。比如，法官在接受贿赂之后，作出了有利于行贿者的判决或裁定，就属于典型的“法官腐败”。但是，司法腐败也可以表现为“法院腐败”，比如，司法机构以司法权力作为交易的筹码，为整个司法机构谋取非法利益。⑦如果说前一种司法腐败追求的是个体利益，那么后一种情况追求的则是司法机构的团体利益。

三、司法腐败的根源探析

关于司法腐败根源的探讨，近年来已经积累了不少的研究文献。⑧但在本文看来，当代中国司法腐败的根源，可以分别顺着两种不同的提问方式来剖析。

第一种提问方式是:司法权力为什么不能免于腐败?对于这个问题，我们可以从三个方面来回答。

首先，在文化层面上，中国缺乏独特的司法伦理。在传统中国，司法伦理与行政伦理合二为一，共享相同的理念与准则。有行政官员兼理司法的习惯，一直延续了数千年。这样的古老传统，构成了当代司法必须面对的文化背景。经历了19世纪末期的现代转型之后，特别是20世纪中叶以来，虽然在正式制度中设立了单独的司法机构，但是，“为国家的中心工作服务”，既是政治国家的基本要求，也是司法机构的自我定位。⑨这就意味着，直到今天，在司法领域内也没有孕育出相对独立的价值目标与伦理准则。近年来，虽有论者在努力提倡“法院文化”，⑩但是，这些纸面文字还较少进人司法人员的心理世界与情感世界，也没有能够为一种相对独立的司法伦理提供积极有效的支撑。一种独特的司法伦理的缺失，将导致司法权力与其他权力之间的趋同性:在其他权力领域内滋生蔓延的腐败，同样也会在司法权力的运行过程中发生，因为，司法权力领域并没有自己独特的抵御腐败的“伦理盾牌”或“文化防火墙”。

其次，在制度层面上，在司法权力与其他权力之间，只有管辖事务的不同，没有权力属性上的严格区分。近年来，有不少学者都探讨过司法权的本质或性质，诸如判断性、被动性、中立性、终极性等等，都被确认为司法权的本质属性。〔11〕学者们试图通过这样的方式，把司法权力与其他权力从性质上加以区分，并希望以此为基础，为司法权的公正行使提供新的理论基础。但是，这种学理上的论断与制度现实差距太大，学者们想象的司法权并不是现实中的司法权:在“送法下乡”、“为经济建设保驾护航”的要求下，司法机构常常以主动者的形象出现;在“与违法犯罪行为作斗争”的激励下，〔12〕司法权力常常不能站在中立的立场上。在“再审”、“申诉”、“错案追究”等活动中，“两审终审制”被严重削弱;在“重调解”、“重执行”的要求下，司法权也远远不是一种判断性的权力了…… ，通过这些方面可以看到，实践中的司法权力并不能格守被动性、中立性.、终级性、判断性的立场，在权力属性上并不异于其他类型的权力，因此，其他权力形态中可能发生的腐败，在司法权力的运行过程中也同样可能发生，因为它们遵循的是同一种权力逻辑。

再次，在技术层面上，司法权的运作技术也没有实现真正的专业化。在20世纪80年代以前，司法权的运作，几乎没有任何专业性可言，司法机构与公安机构、军事机构一样，都被视为“专政机构”，这里所谓的“专政机构”，其实就是暴力机器。在那种强调“斗争”的时代背景之下，司法权的专业化自然无从谈起。20世纪90年代以来，随着社会分工的发展，利益多元化的问题日益突出，利益冲突越来越多，也越来越复杂。如何技术化、高效性地解决各种层出不穷的利益冲突问题，已经摆在了司法机构的面前。也许正是由于这个缘故，近年来，司法专门化、技术化的问题才进人了法律界、法学界的视野。当前，经由多方努力，有关司法专业化的理论探索，虽然已经积累了不少研究成果。〔13〕在一些层级较高的法院，司法专业化也有了较大进展。但是，在数量庞大的基层法院，司法专业化的程度仍然不高。这种现状意味着:在多数情况下，司法权的行使仍然没有什么技术含量。由此产生的后果就是，司法权力的掌握者除了普通的权力，还缺少专业化的技术与知识(或曰“硬功夫”、“看法本领”)，因此，司法权力的行使者也就无法通过专业化的技术知识与其他社会主体进行交易，最终就只能“出售”手中掌握的司法权力了。

第二种提问方式是:司法权力为什么会陷人腐败?对于这个问题，我们可以从两个方面来回答。

一方面，从司法机构与司法人员的经济状况来看，司法权力面临着“创收”的压力与任务。按照当前普遍存在的“吃饭财政”状况，各个地方的公共财政在分配的过程中，只好对所有的国家机构一视同仁，对于司法机构并没有什么特别的优待。然而，如果仅仅依靠正规渠道的财政拨款，那么，这些财政资金大概只能够保证各类公务人员的人头经费(基本工资)，换言之，仅仅依靠财政拨款是远远不能满足各个机构的正常运转的。因此，在实践中，几乎所有的国家机构都承担着筹集财政预算外资金的非正式义务(正是因为这个缘故，国家正税之外的各种“收费”才层出不穷)。在行政权力体系，一般都有各种各样的“行政收费”项目，相比之下，司法机构唯一能收取的费用就是“诉讼费”，这几乎成了司法机构最主要的(甚至是唯一的)预算外资金来源。然而，在那些经济相对落后、诉讼标的普遍较小的广大地区，以收取“诉讼费”的方式为法院增加的预算外资金就相当有限。因此，在广大的欠发达地区，司法机构的财政状况都比较窘迫。〔14〕在生存的压力下，一些法院开始走上了钱权交易的筹资之路; 〔15〕流风之下，一些法官也借机通过自己掌握的司法权力来谋求物质利益。可见，司法腐败其实也可以在某个侧面上揭示出一个地方的公共财政状况。西方有学者曾经指出，个体权利的实现程度依赖于国家税收，〔１16〕按照这个道理，莫非司法腐败也要依赖于税收的增长才能免除么?

另一方面，普遍存在的司法自由裁量权，已经技术性地降低了钱权交易的风险。在一项有关司法权的研究中，我论证了这样一个命题:司法权的本质就在于服从法律与创造法律的统一。〔17〕如果这个判断可以成立，那么，司法权力就包含着“创造法律”的巨大空间。比如，在刑事审判中，针对某个特定的被告人，法官既可以判三年有期徒刑，也可以判七年有期徒刑，他可以在“三年至七年”之间自由选择，这种选择的空间，就是典型的司法自由裁量权。在民事诉讼、经济诉讼甚至在案件执行的过程中，类似的自由裁量权几乎无处不在。司法自由裁量权当然有它的积极意义，比如，它有助于充分发挥司法权的创造性。但是，这种自由裁量权也为司法腐败留下了较大的空间，因为，司法权的行使者通过这种自由裁量权来寻租，风险将会大大降低。也许正是因为这个原因，有论者已经建议取消刑法中的某些“可以”情节. 〔18〕因为这些“可以”情节的实质，就是向司法者授予了自由裁量的权力。

四、通过“司法瘦身”治理司法腐败

要治理社会各界普遍关注的司法腐败问题，当然有待于法官个人素养的提高，以及其他各种外部条件的改善。但是，从司法自身的角度来看，更有针对性的应对方案，还在于进一步加强对于司法权力的制约与监督，依照上文的界定，就是要加强对于立案、庭审、取证、判决等一系列司法环节的监督。按照现行的正式制度，对这些司法环节的监督主要是由检察人员出庭支持公诉(事中监督)、民事行政检察监督(事后监督)等方式来实施的。然而，多年来，即使检察监督一直持续存在，社会公众抱怨颇多的司法腐败现象，依然没有得到根本性的遏制。因此，有必要在现有的检察监督机制之外，另行探索监督司法权力的良善策略。

要实现对于司法权力的有效监督，必须首先奠定一个基础性的前提要件，那就是要针对监督的对象，即司法权力本身，做出更严格、更清晰的界定，从而真正弄清楚:有待于监督的司法权力到底是指什么。因为，在监督对象还不够明确的情况下，无的放矢，甚至游谈无根，既不可能深化相关的理论，也不可能有效地推进监督机制的完善。

值得注意的是，在当前的法律实践中，司法权力的边界并不清晰。一方面，在法院之外，与法院并列设置的检察机构也经常被现行制度确认为司法机构，并把检察机构行使的权力也称为司法权力。在一些比较陈旧的文献资料中，甚至公安机构行使的权力，也被纳人到司法权力的范围，〔19〕这就使司法权力的含义过于泛化，并使司法权力与其他权力类型之间，缺少一个明确的边界。另一方面，在法院之内，司法权行使者的范围问题也没有得到认真的对待。在社会公众的潜意识里，凡是“法院里的人’行使的权力都是司法权，或至少是，凡具有法官资格的人都可以行使司法权，由此造成了这样的后果:不仅执行司法判决或司法裁定的行为被当作司法权力的运作行为，甚至连政工后勤、法制宣传之类的活动，都被视为司法活动的组成部分。

面对这种范围不清、边界模糊、类别庞杂的“司法权力”，要制定出一套卓有成效的监督机制，当然会“难于上青天”。司法腐败现象在当代的盛行，这不能不说是一个重要的源头。

要想有效地监督真正的司法权力，有效地防止真正的司法腐败，那就必须严格地甄别司法权力的确切身份，从制度上把那些不属于司法权的权力形态从司法权的范围中排除出去。为此，我愿意在此提出一个大胆的建议:把司法权力严格限定在“法院、法官行使的审判权力”这个范围之内，换言之，只有法院、法官在审理案件与判决案件的过程中行使的权力，才能被视为严格意义上的司法权力。因为，按照学界既有的研究成果，只有这种审判权力才符合司法权力的基本特征:判断性、终极性、中立性、被动性，等等。按照这个标准来衡量，检察机构、公安机构行使的权力都不属于司法权力，因为，检察机构的侦查、批捕、起诉、监督等方面的活动，都不具有判断性、终极性、中立性、被动性;公安机关即使在刑事侦查领域中的活动，也不具有这几个方面的特征。此外，法院内部的政工、后勤、执行机构的权力也不属于司法权力的范围，因为，法院的政工、后勤不属于司法业务活动。执行活动在本质上属于行政活动，它也不具备司法权力的特征。甚至法官主持的民事调解活动，也应当放到司法权的范围之外，因为，即使是法官主持的民事调解，本质上也是督促争议双方相互妥协，自行和解，从而使争议(纠纷)归于消失。这样的调解活动不仅可以由法官来主持，甚至也可以由任何一个富有某种权威的人士来主持(比如乡间的老人、村长、族长等等)。如果把法院、法官主持的调解活动也视为严格的司法活动，实际上同样会使司法权力的边界趋于模糊。

按照上述构想，当司法权力的范围受到严格限定之后，司法权力享有者作为一个群体，也将随之缩小。这实际上是一个司法“瘦身”方案。按照这个方案，将有助于造就一个精英化、同性质的法官团队，他们的主体地位也将得到进一步的突显与提升。由于数量减少、质量提高，社会和国家就可以给他们以高出普通公务人员的薪金报酬，他们的职业尊严得到了保证，物质生活上也没有后顾之忧。在这种情况下，他们自我约束的能力将大大增强，发生在他们身上的以钱权交易为主的司法腐败，将会受到整个职业共同体的普遍排斥。如果参照西方的经验，这既可能是走出司法腐败的必要前提，〔20〕甚至也可以说是基本保证。

仅仅依靠这种“瘦身”方案，当然不足以彻底消除司法腐败，因此，还必须建立起其他的配套措施，比如，改革现行的司法体制，减少过多的地方干预;培育独特的司法伦理，铸造司法的内在精神，等等。对此，其他论者多有阐述，这里不再重复。

注:

①③ 曹勇.忠县法院的“夫人革命”[N].南方周末，2003-06-12.

②④ 贺卫方.监督到家了【N】，南方周末，2003一06一19.

⑤ 炎白.真的是“司法腐败”吗?[J].比较法研究，2002,(2)。封三.

⑥ 2005年4月，有关媒体曾披露过一起“不予受理’的典型案例，参见段宏庆.“不予受理”[J].财经，2005(7).

⑦ 喻中.送法下乡、案件制作与司法语境【A】.中国农村研究(2003年卷)[C].北京:中国社会科学出版社.2005.

⑧ 在中国知网(CNKI )的检索系统中，通过检索“篇名”中包含了“司法腐败”字样的论文，发现讨论这个问题的文章共有150篇(截止到2005年)。

⑨ 喻中.论中国最高法院实际承担的政治功能— 以最高人民法院历年“工作报告”为素材【A】.清华法学(第7辑).北京:清华大学出版社，2006.

⑩肖扬、隋明善.法院文化研究!M]。北京:人民法院出版社。2002.

〔11〕孙笑侠.司法权的本质是判断权— 司法权与行政权的十大区别【J】.法学，1998,(8).

〔12〕《法官法》第30条第(5)款规定:法官“勇于同违法犯罪行为作斗争，事迹突出的”，应当给予奖励。