人权法治全球化法理分析

日期：2006-11-11 点击：作者：汪习根，涂少彬来源：《法学论坛》2006年第4期

在当今世界全球化的浪潮下，人权的保护日益凸显为全球性的问题。人权的保护在全球化的背景下成为问题，其原因主要在于人权与主权在法理上的混乱关系以及国际国内各种因素对人权的消极影响。人权法治全球化就是在人权问题日趋全球化的浪潮下，①国际社会通过对国内的人权与主权关系的协调，对国际强权的法律控制，将人权问题纳人全球法治的法律体系中，达到人权全球保护的法治目标与状态。②人权法治全球化的思路是国际社会既要解决人权与主权关系的迷思，又要寻求一条人权与主权关系均衡发展并且遏制强权及其霸权话语的战略出路。③

一、人权高于主权——理性的异化

国内论者对人权与主权关系的论断多是针对西方的“人权高于主权”的话语进行政治上的批判，“霸权主义”与“强权政治”是批判“人权高于主权”的强势话语，对于“人权高于主权”这一自然法学的结论则鲜有真正的逻辑分析，更缺乏解构与拨正。因而，即使是政治上的强势话语也因缺乏逻辑的力量而显得难以服人。本文试图以逻辑理路为切人，对人权与主权的关系进行深人的辨析，并对人权法治全球化的逻辑与人权全球法治的构造进行初步的阐述。

(一)人权高于主权的逻辑理路

西方近代有关主权的历史与话语可分为两个阶段。第一阶段是君主主权绝对阶段。这一阶段是封建君主代表正在形成的民族国家从基督教会强权那里夺过超国家的权力，④并形成民族国家，主权此时处于最高位阶。这一阶段各新兴民族国家的君主为了和强大的基督教会以及国内的封建诸侯势力相对抗，和新兴的资产阶级结盟。此时资产阶级的敌人不是主权而是基督教会的强权和国内的割据势力，因而资产阶级法学家的主权话语倾向于为绝对的主权辩护，其代表人物有马基雅弗利、布丹和霍布斯。马基雅弗利认为，统治者置身于道德之外，“衡量统治者的政治标准只有一个:即他所从事的增强、扩大和保持国家权力的政治手段是否成功。”〔1〕布丹则强调君主主权应该受到理性的限制，而自然法根植于人类的理性之中，所以主权应该受到自然法的限制;⑤霍布斯则在布丹强调主权的绝对性、永恒性和不受法律约束性的基础上对主权的绝对性加以发展。霍布斯强调主权者不服从任何权威，他主张剥夺人民的任何政治权利，以至言论自由和信仰自由的权利。[1]由此可见，在此阶段，人权的位阶是低于主权的。第二阶段是主权对人权的相对阶段。随着欧洲民族国家的稳固，基督教会强权和封建诸侯对欧洲民族国家的威胁下降，绝对的主权和自然法学所宣称的人权之间的冲突使得自然法学关于主权的话语发生了变化。这一时期自然法学的论述宣称，公民为了人权而反抗代表主权的君主权力具有正当性与合法性，其代表人物有洛克、弥尔顿和卢梭。虽然此时的自然法学在具体理论设定上有所不同，但其经典的逻辑理路是这样的:自然状态、自然权利一战争状态~人类理性~人们

释出自然权利并订立社会契约~主权形成一保护人权。由此逻辑理路可以推出，人权(在自然状态下则表现为自然权利)是主权的前提和基础，是主权的出发点和归宿。这一逻辑理路正是二战后西方强权新干涉主义的法理依据。

由上述分析可见，西方近代的人权与主权位阶的变化实际上是与基督教强权、君主主权与人权之间的力量消长相对应的。进而，我们认为，人权与主权的二元关系实际上是以三元关系为参照的，因此分析二者之间的关系必须把强权一元还原到三元关系中，才可能得出合乎逻辑的结论，这在下文将要论述。

(二)人权主权关系的逻辑割裂

“人权高于主权”是二战后西方新干涉主义的法理依据。但是，即使承认自然法学的独断逻辑，也会发现它内含着割裂的判断。

1.新干涉主义割裂了强权、主权和人权三元关系的历史发展逻辑。在国内君主主权绝对的时期，正是欧洲存在基督教会强权的时期。相比较而言，这一时期，主权不仅不是人权的压制者，反而是人权的保护者，因为对人权进行压制的主要力量是基督教会强权，主权绝对的主要原因正是因为有此一强权的存在。⑥而二战后的西方强权比之基督教会强权，在对主权的控制程度和地域范围上更是有过之而无不及。如果循着自然法学的逻辑，主权的位阶不仅不应低于人权，反而应该为了反对强权对现代国家集体人权的压制而高于人权。显然，这一结论是有问题的，它有悖现代法治精神，但是也凸现了新干涉主义逻辑的悖谬论。主权与人权分别是国际法和国内法的基本范畴，强权则不是，但是，强权的存在是定位人权与主权关系不可缺少的一元，阁视强权的存在则会扭曲人权与主权的逻辑关系。

2.新干涉主义割裂了主权定位的双重逻辑结构。强权、人权与主权的三元关系可以分为两重结构。第一重为人权与主权，此为国内结构。就自然法学的逻辑来看，人权是主权的前提和基础，是主权的出发点和归宿，因而可以近似得出“人权高于主权”的结论。第二重为强权与主权，此为国际结构。对国际而言，主权的相对性主要是二战之后的事情。⑦也就是说，就强权与主权之间的这一重结构而言，强权高于主权没有法律依据，存在的只是国家实力搏弈的结果，这便进人了国际政治的范畴。但强权通过国内法结构中的人权与主权的关系论述，来切人强权的裁判者地位，从而在实践上得出“强权高于主权”的结果。可见，割裂主权定位的双重逻辑结构，必然会得出悖谬的结论。

(三)普遍理性是协调而非独断

人权法治全球化以国际法为法律框架。人类有史以来总是试图以武力来解决分歧，基于对战祸的厌恶而对使用武力加以理性限制的努力几乎和前者的历史一样久远。这一加诸“理性于现实之上”的努力构成了18世纪启蒙思想和“理性时代”的一个核心特征。[2]国际法是国际社会的理性体现，然而，“国际政治给国际法带来时隐时现的局限性”，[3]这势必也给人权法治全球化带来局限性。国际社会中的强权企图通过“理性论述”的霸权话语使自己对主权的任意干预具有合理与合法的依据，进而使国际法的局限性合理化，企图使国际法完全服务于强权的利益，这给人权法治全球化蒙上阴影。因此，强权在非法侵犯主权时不仅在实际利益上有所收获，而且在道义与法律上也占优势，这实际上是对国际法与国际正义的嘲弄。那么，问题出现在哪里呢?如果仅仅循着强权的逻辑是找不到症结之所在的，问题存在于强权的独断元话语之上— 即理性到底是什么?

理性的内涵是一个见仁见智的问题，而“理性的作用是作为创造者、统一者与协调者”。[4] “人权高于主权”就自然法学某些派别的内部封闭逻辑来看是没有什么问题的，⑧但是，如果我们承认理性是创造者、统一者与协调者，我们就不得不承认，“人权高于主权”是独断，是对理性的异化。

1.主权是一个近现代概念，但是主权赖以存在的属性先于主权的观念而存在。主权是不经上级、同级或下级的同意，集体地或分别地具有为公民制定法律的权力，主权是包括宣战堆和、委任官吏、行使法院终审职能、准许豁免、铸造货币和征税等权力，[1]这些权力在国家主权观念出现之前就已经存在。实际上，民族国家的主权属性是先于主权观念而存在的。主权属性与主权观念的对应、近现代国家的诞生、人权观念的出现并普及等近现代法学意义上的现象并不是在世界上某一时空突然出现并被接受为共识的，而是一个逐渐和各国的经济、政治、社会和文化的发展而普及开来的。“主权高于人权”不过是基于人类文明发源地之一的欧洲的个性话语，以此为普遍理性则是对“理性”解释权的独断。布丹在他1576年发表的《国家六论》里提出的主权观念，只是用来解释基督教会强权统治下的欧洲民族国家的需要。对于存在于同一时期的世界上的其他民族国家，并没有予以定性，那些拥有主权属性的国家能称之为主权国家吗?这些国家的最高权力与臣民的法律关系是怎样的?这些都不是主权与人权的观念所能嵌入的。虽然在主权观念出现之前，世界上的民族国家的主权属性与近代国家的主权属性是存在大部分交集的，但是，只是欧洲文明产生了“主权”概念并作为一个嵌入话语来定性这种世界上的各文化域都存在的拥有主权属性的国家的。个性的话语被定性为普遍的理性，这是对理性的独断与扭曲。

2.在主权属性与主权观念的对应、近现代国家的诞生、人权观念的出现并普及是一个逐渐和各国的经济、政治、社会和文化的发展而普及开来的国际社会里，理性的作用在于协调各种差异，“理性不是通过抹杀差异或者私下里有选择性的操纵某些立场，而是通过在多人之间寻求一种协调的结合”。闭产生于特定文化域的法律文化不能抹杀不同文化域的法律文化个性，不能周顾法律文化发展的多样性与时空阶段性而施之以傲慢的态度。理性应该是法律文化的普遍性与相对性之间的协调者，以理性的名义来进行人权与主权关系的独断实际上是对理性的阉割。⑨由以上对“人权高于主权”的论断进行还原分析，就可以发现以理性的名义来进行独断实际上是对理性的异化。

二、人权主权辩证——理性的归位

自然法学的独断是对理性的异化，人权与主权的关系只有经过具体的分析与辩证，才能够厘清其理路，进而在全球各种不同的语境中进行协调，并使其拥有广泛的共识。

(一)人权主权的关系定位

人权与主权关系的辩证离不开对人权所处的背景关系进行还原分析，从其背景关系进行定位，从而准确地把握人权与主权的关系。人权关系可以从不同的角度来进行理解。从法学的角度来看，人权有广义与狭义之分。广义的人权是人类相互之间冲突与协调的产物，是一切人对一切人的主张，其相对方包括政府和政府以外的其他社会组织或个人;狭义的人权是个人向政府主张的权利，是个人对抗政府的手段，所以，其相对方是政府。[5]可以看出，在法学的意义上对人权所做的定义，它是一种二元关系。就广义来看，人权关系是权利主体与所有相对方的关系;就狭义来看，人权关系是个人与政府的关系。但是，如果从法社会学的意义上来分析，也就是这里的还原意义上的分析，人权关系是一种三元关系。⑩对人权的三元关系进行研究，有利于更清楚地对人权关系进行分析辩证。

人权暗含着一种社会关系，一个人不可能对自己主张人权，因而，单个的原子式的个人的存在不可能存在人权关系。人权及其对象与义务仅存在于集体之中，这种集体最为常态的存在方式就是社群。仅从法律层面来看，人权涉及二者之间的关系，但是，如果没有拥有共同感情、意识与价值观的社群对某项被冠之为“人权”之称的权利的“一般性”或“一般化”的观念化的态度，这项权利便很难存在。[4]，即使它有法律上的概念的存在，也难以得到尊重，甚至是悖逆社群自己的“权利需要”的实际内容的。也就是说，关于人权的规范不仅仅是规范人权关系具体参与者的行为，还规范社群的每个个体。这种规范内化于人权关系参与者的每个个体之中，形成一个共识，进而被塑造为“态度”，在这种态度的保障之下，法律上的人权关系才得以形成。[4)(22-29)在各种社群中，无论是普遍性的人权还是相对性的人权，都是在这种社群的背景中得以创生与存在的。穆斯林小女孩在穆斯林国家头裹纱巾上学不成为人权问题，然而，在近代西方人权发源地的欧洲便成为人权问题，就可以证明这一点。⑧可以看出，某项被冠之为“人权”之称的权利是否是人权，涉及三方关系。一方是人权关系中的权利享有者，一方是人权关系中的义务承担者，第三方是泛指隐藏在这种关系中最为重要的间接的一方即对人权关系持一般态度的人权规范被内化其中的参与者，也就是社群中的一般的人。对第三方关系的还原，有助于正确理解人权与主权之间的关系。“人权高于主权”的论断将人权与主权对立起来，将个体与集体对立起来，正是基于对人权关系的二元分析，这样把人权关系建立在错误的定位之上必然得出不正确的结论。在人权所处的三元关系中，也就是人权关系的一般参与者、人权的享有者和人权义务的承担者的关系中，人权关系一般参与者的存在与态度决定了人权的存在及其性质。欧洲的人权的存在与性质无不与欧洲社群的感情、意识与价值观等因素相关，从人类学与法社会学的意义上来讲，欧洲的人权是超脱不了欧洲人的社会文化属性与特征的;同样，穆斯林的人权与持穆斯林文化观的一般的社群参与者直接相关，当然，这并不否认人权具有普遍性。因而，人权一集体(社群为其一般表现形态)一主权三者之间，集体是人权与主权关系的衔接者、协调者与塑造者。集体包含着大大小小的各种类型的集体，其中包括民族以及建立在民族基础上的国家;主权总是集体的主权，当然，这里的最大也是最重要的集体就是拥有特定法律人格的拟制主体即建立在一定民族基础之上的国家，国家是最大的政治社群。因而，我们可以看到，人权与主权之间并不是如自然法学论述断定的那种径渭分明的断裂且相互冲突的关

系，而是一种以集体为中介的连续、协调与或成一体的关系。。这种关系是人权法治全球化的一个理论支点。

(二)强权善意自觉不可靠

在“人权高于主权”的独断论述中，隐含了人权问题的判断者与救济者，即是“人权高于主权”的判断者以及在出现所谓主权践踏人权时超越主权对人权进行救济的救济者。在拥有感情、意识与价值观最大交集的社群中，这个判断者与救济者容易设立并展开人权救济的司法运作。。但在全球性的视域内，各类社群之间的感情、意识与价值观相错甚至相对立，而且其政治制度、经济制度、文化制度、社会发展水平和利益需求等因素复杂的纠缠、错位、断裂、对立、冲突，使得全球视域内的“人权高于主权”的判断者与人权的救济者难以设立，而这个判断者与救济者就事实上由强权来操控。即使在以国际法为基础的联合国内设立相关的人权组织，也因为人权组织内部的分歧以及人权组织并没有类似国内法上的司法组织的裁判权与执行权，使得这个判断者与救济者事实上为强权所垄断。“人权高于主权”的独断使得主权国家内部出现人权问题时，强权得以拆除主权的藩篱，使强权所理解的主权被拆除的国家的原子式的个人得以暴露在强权的统治之下。

由于强权所理解的人权是原子式的个人的人权，不存在集体的人权，而又因“主权高于人权”，且强权又自认为是人权是否得到尊重的判断者与救济者，所以，沿着强权的逻辑，必然得出“强权高于主权”的这一实质结论，这显然违背了国际法的主权国家平等的原则。当强权解除主权的藩篱对人权施以救济时，那么被救济者的人权保障就依赖于强权的善意自觉了。但是，正如个体的非理性一样，作为强权的集体非理性一样会对人权造成侵害。强权之上更无强权，没有制约的强权与国内的绝对权力一样，也是要无限扩张的，仅仅依据强权的国内法根本不足以对强权自身构成制约。。强权对解除主权过程中与解除主权后的国家的人权的侵犯，在阿富汗和伊拉克都有表现。无论在军事行动中，还是在非军事行动中，被解除了国家主权的人权几乎完全是寄寓在强权的意志之中的，鲜有法律上的保障。退一步来讲，即使在强权比较严格的自我控制中，也很难说没有主权能保有人权，因为人权极其重要的内容就在于人格尊严之保有，国际人权标准也“是以人的尊严的特定本质观念为基础的”，[6]一个主权遭到侵犯并被解除而人权需要侵人者来救济的集体，人的尊严很难说受到了尊重，因而很难说人权受到了保障。

(三)人权主权关系的辩证

人权与主权关系的辩证可从三个方面人手。

1.主权与主权滥用的区隔。当今世界大多数国家都有相关的人权保护的法律制度，而主权的存在也是世界上所有国家存在的事实。人权与主权关系的另一个长期被模糊的事实是，对主权与主权滥用的不加区隔，造成因主权的滥用而对主权的否定，使得强权一旦对所谓滥用主权的国家有重大的利益企图时，对主权的否定也就师出有名了，从而引起国际的“人道主义干涉”。干预往往需要被证明为一种“义务”甚至是一种“权利”。实施干预的唯一的或主要的原因很少是出于道德的考虑。如果大国为了自身的利益进行干预，而这种干预正巧符合道德原则，进行人道主义干预是可能的，如果这两种因素不巧合，人道主义干预则鲜有可能。因此，任何人道主义干预原则都不可能始终如一地得到实行。[7]

从上文可以推出，对主权与主权滥用进行模糊的动因实际上在于强权的利益需要，而不是出于逻辑或道义上的原因。主权的滥用不等于主权，主权的存在对人权的保有与救济是必不可少的。就国际人权的实践来看，国际上的动辄对其他国家进行人权指责的大国都存在人权问题，也存在主权的滥用问题，但是没有哪个国家会援引“人权高于主权”而否定自己的主权并欢迎人道主义干预。而且，被强权断定的侵犯人权的国家的主权被推翻后，仍然企图通过选举建立起主权国家，但是“武装侵略和笼罩着暴力的选举很难作为民主生活的基础”，[8l人权也难以得到保障。

2.主权与人权的连续、协调与或成一体的关系。除了大规模的毁灭人类的犯罪和严重侵犯人类良知的犯罪，特别是从经济、社会与文化的角度来看，主权与人权是处于连续、协调与或成一体的关系之中的。像波黑、卢旺达等二战之后发生的种族大屠杀事件不足以改变主权与人权之间的连续、协调与或成一体的主流关系。卜发展中国家面临的人权问题的解决方式决不是对主权的弱化与否定，而是要谋求主权与人权之间的均衡与协调。人权与主权对立冲突的关系是自然法学的独断论述，它掩盖了人权问题的真正症结并模糊了人权与主权的真正关系。强权为了继续宰制发展中国家，为世界制定游戏规则，从而谋求既得强势地位的巩固，有两手策略来谋求发展中国家主权的弱化，从而使强权得以侵犯主权进而使主权被侵犯的国家的人权直接面对强权的国内法:一是通过现代法学的大叙事来使人权与主权的关系对立起来，从而为弱化甚至否定发展中国家的主权寻求逻辑上的支持;二是不认同乃至否认发展权，而代之以西式“民主”来嵌人发展中国家，从而达到分裂发展中国家的目的，使发展中国家至少分为互相对立的两派。而因为贫穷，发展中国家的人民不能给出足够多的利益给政治上的各派，国家内部的各派势力势必会为了政治上的利益而依赖强权国家，进而服从与服务于强权国家制定的国际法律规则，以便借得强权国家的支持而获得在国内权力斗争中的优势地位。[9]

3.主权对人权的保护与促进。主权与人权不仅存在连续、协调与或成一体的关系，主权对人权还具有巨大的促进与保护的功能。就消极方面来看，如果没有主权的保护，公民的人权保护将处于法律缺失的空间之中;如果主权弱化，法治社会难以维持，进而使人权得不到有力的保障。在1959年印度德里国际法治会议的宣言中称，需要有一个有效的政府来维持法律秩序，没有法律秩序人权不可能有保障。就积极方面来看，集体人权(包括国家、民族的生存权与发展权)与第一代、第二代人权(即公民与政治权和经济、社会和文化权)的促进与实现都离不开主权的积极作为。。生存权与发展权是集体人权，没有强大的主权是不可能实现的，这两项集体人权，不管强权国家如何进行政治与法律上的话语催眠、，历史已经证明，没有主权，生存发展皆为不可能;主权弱化，社群的尊严也难以保有。进而言之，没有主权的积极作为与“战略安排”，[10]发展中国家的生存权、发展权与经济、社会、文化权乃至第一代人权便难以实现，从而使得人们对第一代人权的占有与消费长期的不能充分有效地实现而徒为少数精英把玩的奢侈品，并沦为强权宰制发展中国家的工具。

三、人权全球法治——理性的彰显

“全球社会只能治理，而不能实行统治……法治是建立和维护全球秩序的最可靠保障。” [11]人权法治全球化则是一种全球化下的人权法治的目标与状态，而人权全球法治则是实现这种目标与状态的途径和实施方式。人权全球保护与促进的理性化在于人权保护的法治化，人权保护的法治化是人权法治全球化的国际战略。人权全球法治是一种智识上的战略资源，对这种资源的开发不仅可以使国际人权保护达到正义、有序与有效的目的，而且可以有效抑制强权国家借人权行强权的战略话语。

(一)人权全球法治的理性依归

1.人权全球化需要理性。人权全球化的理性关键在于解决人权法治全球化与强权的战略利益的冲突与对决。依靠强权的战略利益与人权保护的竟合来驱动人权保护的机制必然会导致人权国际保护的缺位或失效。在这种机制下，当强权的利益与人权保护相竟合时，强权就会利用其在国际关系中的优势地位，发现甚至制造主权国家的人权问题，进而制造更大的人权灾难;如果强权的利益和人权的保护交集较小甚至没有时，人权问题就得不到应有的关注，强权就会放任人权灾难的发生。这一论断可以从两个相反的实例中得到证实。卢旺达的人权灾难就和这种机制的无效性有直接关系，而在科索沃的“人道主义干涉”的有效性即在于科索沃的人权问题和强权的利益直接相关。[12〕以人权的国际保护和强权的战略利益相关联来驱动的人权保护机制是一种随机的投机机制，这种机制实际上造成人权国际保护的强权治理化而非国际法治化，它类似于国内的人治，而人权全球化需要人权全球化的法治，人权法治全球化是国际人权保护的理性化的要求与表现。

2.人权法治全球化的要义。(1)对强权的控制。对强权的控制包括对强权国家直接违反国际法的权力以及强权国家在国际组织中延伸的权力的控制，这是人权法治全球化的精髓与要义所在。一如国内法上的权力具有主动性、强制性、腐蚀性与扩张性并可能对国内法上的人权造成极大的威胁，国际上的强权也总是趋向谋求国际法上的国家权利之外的权力并对其他国家的人权和主权造成极大的威胁，尽管这种权力无国际法上的依据;又如国内法不可能绝对的自治于国内政治一样，国际法更是不可能自治于国际政治，强权的这种权力是国际政治中不可回避的事实。强权的这种国际法之外的权力一样具有主动性、强制性、腐蚀性与扩张性，它是人权法治全球化的最大现实威胁。国内法上的权力控制的支点有权力、权利与法律，但从人民主权的原理来看其根本的支点可归结为权利，因为权力与法律是衍生于权利的。在国际上，对国际强权的非法权力的约束在于国际法上的主体的权利主要是国家的权利，这种权利— 国家主权— 是国际法与国际组织的权力的最终来源，也是约束国际强权的根本支点。对以国际法为依据的国家主权的保护与对强权的非法权力的控制正是人权法治全球化的一体两面。对于强权国家在国际组织中的权力的控制，一方面要加强对国际组织的成立、职能范围及其运行机制的国际民主协商，使国际组织能够代表更为广泛和充分参与的国际权利的意志，另一方面要从国际法上限定国际组织的权力范围并确定其运行机制，如此可保国际强权在国际组织里的非法权力受制无虞。(2)对主权国家的治理。正如国内法治要通过对权力的控制来保障权利，同时防止权利的滥用。人权法治全球化的基础在于对主权国家的治理，主权国家内部的人权问题得到了解决，国际人权问题也就失去了其存在的国内基础。不过，人权法治全球化的论述与“人权高于主权”的论述在对待主权国家内部的人权问题上有以下基本不同:首先，人权法治全球化强调主权国家内部的人权问题产生根源的消除。人权法治全球化认为主权国家尤其是发展中国家内部的人权问题在于其发展权的国际国内主张、促进与发展的不足造成的;[13] “人权高于主权”的论述则一味强调政治权的发展不足造成人权问题。其次，人权法治全球化的论述强调区隔主权与主权的滥用。主权国家内部的经济、社会、文化权利的发展不足，民族与种族问题、历史与文化问题、传统与宗教问题等所导致的主权滥用都不足以导致“人权高于主权”逻辑必然，正如国内法上的权利滥用并不必然导致“权力高于权利”乃至对所有法律上的权利的取缔。人权法治全球化强调的是通过发展权的主张、促进与发展来解决主权滥用的根源，从而从根本上消饵人权问题。再次，人权法治全球化强调人权问题解决的过程而不仅仅是结果。人权问题的来源根深蒂固，它也是人类难以达到永恒的圆满与幸福的原因之一，是人类为了自身的尊严与终极价值而奋斗的动力，因而它远不是人类可以一时解决的问题。人权法治全球化强调人权问题解决的过程性，“主权高于人权”的论述却掩盖了人权问题的根源与解决途径。⑩最后，人权法治全球化强调解决人权问题的途径是人权与主权的均衡与协调。以发展权为重心与基础，通过发展来对人权代际冲突进行整合并试图缓解甚至解决产生人权问题的根源，在这一过程中，人权与主权的均衡与协调不可或缺。人权共识的形成、人权占有与消费条件的创造、人权法律的制定都必须建立在人权与主权之间的连续、协调与或成一体的关系之上。(3)以国际法为依据。人权法治全球化一方面在于加强国际间的沟通与协调的理性，加强发展权的话语地位，进而对强权的霸权话语构成制约并为发展中国家的发展赢得权利，从而从根本上改善人权占有与消费的条件;另一方面，对于违反国际法的大规模的侵犯人权的行为，国际社会应以国际法为依据，通过联合国的组织及其权力运作来进行人权保护。

3.人权法治全球化的优点:(1)避免作为法律问题的人权问题变为政治问题。从根本上来说，人权问题和政治问题是不可分割的，但是，作为法律问题的人权的法治化，可以避免使人权问题成为强权进行战略扩张的一张政治王牌。人权法治全球化对强权的遏制本身就可以避免更多的人权问题。(2)避免人权国际救济的缺位。人权法治全球化是对现行事实上的强权对国际人权问题随机救济方式不足的有效克服。如前文所述，在强权的随机救济方式下，只有当强权的战略利益和要保护的国家或地区的人权问题相竟合时才会发生人权救济，这种事后的救济往往是以人权问题发生地的人权灾难为代价的，这种灾难往往是无法补救的。(3)避免进行人权救济时产生更大的人道主义灾难。现行的人权救济往往是超越国际法的。这种建立在强权超越国家法的基础上的人权救济往往因为寄寓着强权的战略利益，因而人权问题实际上变成了强权和主权国家之间的战略冲突问题。在这种情况下，往往导致违反国际法的战争，并在事实上造成了更大规模的人权灾难。人权法治全球化则是在联合国的国际法的框架内，采取合法的手段促进人权并进行救济，这样可以避免造成更大的人权问题。

(二)人权全球法治的构造

人权全球法治的构造是人权法治全球化具体操作的依据，其内容包括人权全球法治的主体、客体、对象、内容与渊源等要素及其相互之间的关系。

1.人权全球法治的主体分为三个层次:第一个层次是作为联合国成员国的主权国家和正在争取独立的民族解放组织，这是本源性主体。因为从法理上讲，联合国的成立及其内部机构的权力设定与运行最终源于主权国家的授权，国际人权法的法律效力也是源于主权国家的同意以及由此形成习惯法而生成对非成员国的拘束力。而主权国家和正在争取独立的民族解放组织在人权全球法治中的身份与地位是双重的。主权国家和正在争取独立的民族解放组织是以整体作为人权全球法治的主体的，具体的每个个体则是人权全球法治的对象。基于一国之内，对人权的侵害往往来自于主权国家，[6](316)在集合体中是人权全球法治的主体的主权国家同它作为个体的人权全球法治的对象并不矛盾。在国内法上，主权国家当然是法治的主体，但在人权法治全球化的视域中，对人权的侵害一般被归结到主权国家身上。第二个层次是执行性主体。执行性主体又分为实质性执行主体与一般性执行主体:前者即联合国安理会，后者是联合国中的人权保护监督机制中的具体组织。安理会在人权全球法治中的职能之一是负责具体的对大规模的威胁人权的情势进行判断以及采取具体的强制行动对人权进行救济。与人权问题的强权救济方式相比较，安理会对人权问题的判断代替强权对人权问题的判断，安理会授权的人权救济行动代替没有安理会授权的强权行动，前者是合法的，且不易造成更大的人权灾难，后者非法且经常造成更大的人权灾难。鉴于安理会在国际和平与安全中的重要地位，其在人权全球法治中的地位是崇高且无可代替的，因而其主体资格具有实质意义。而一般性执行主体是联合国的人权保护监督机制中的具体组织，包括联合国大会、联合国经济及社会理事会、联合国人权委员会、联合国促进和保护人权小组委员会、联合国妇女地位委员会、联合国人权事务高级专员以及联

合国人权专家机制下的独立专家、特别报告员和工作组。值得注意的是，以上联合国人权保护监督机制中的组织的法律地位与具体作用是不同的，其人权国际执行权能是相对有限的，而且有些组织的活动效率与活动性质是有争议的。但是，无可否认，这些组织在人权全球法治的过程中发挥着影响巨大的作用。第三个层次为司法性主体。包括前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭以及国际刑事法院，其中前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭是临时性法庭。在人权全球化的今天，尽管司法性主体在目前人权全球法治中的作用有限，但是，相对于既有的以强权利益为依归的国际人权的政治化救济机制，提供一种以国家间协调意志为依归的国际人权司法救济机制是人权史上的巨大进步，而国际刑事法院也是“对未来一代的礼赠，是在通向普遍的人权与法治的进程中跨出的一大步”。[14]综上所述，以上三层次的主体构成完整的人权全球法治的主体。

2．人权全球法治的客体与对象。首先将人权全球法治的客体和对象做一下简要的区隔。人权全球法治的客体是人权全球法治治理的内容，它回答人权全球法治治理对象是什么的问题;而人权全球法治的对象则是客体的承载者，它回答人权全球法治指向谁的问题。根据人权的狭义定义以及区域性人权救济的法律制度与实践，公民之间的权利侵害行为不是人权全球法治的客体，这种权利侵害的救济从启动到终结都是由国内的司法机关来完成的。人权全球法治的治理内容则是各主权国家的行为，主权国家的行为包括立法行为、行政行为和司法行为。人权全球法治的对象是人权全球法治的责任归结对象与承担者，在主权国家内部，国家的行为若侵害了人权，在穷尽国内的法律程序仍然得不到救济的情况下，则由主权国家来承担人权侵害的责任。

3.人权全球法治的内容。人权全球法治的内容是动态的，在不同的历史时期和国际法律与政治条件下，人权全球法治的内容是不同的。在当今的国际法律与政治条件下，人权全球法治的内容是以三代人权为中心的国际人权公约的内容。(1)公民权利和政治权利，其内容包括生命权、免受酷刑权、人身自由与安全权及被羁押者享有尊重其人格尊严的待遇的权利、公正审判权、思想、良心、宗教或信仰自由权、主张与发表自由权、和平集会与结社自由权;(2)经济、社会和文化权利，其内容包括工作权、受教育权、享受适当生活水准权;特殊主体的权利，包括少数者和土著民族的人权、妇女的人权、儿童的人权;(3)人民与民族的自决权和发展权。有的人权著作将发展权纳人经济、社会和文化权利的范畴，我们认为不妥，因为发展权与民族自决权是和经济、社会和文化权利并列的第三代人权，这在国际社会的大部分国家中取得了共识，把发展权列人第二代人权的范畴正是发达国家抹杀发展权的重要性的一种手段。

4.人权全球法治的渊源。人权全球法治的渊源指的是人权全球法治的形式渊源，也就是人权法治的国际法渊源。人权全球法治的渊源按照域际可以分为全球性和区域性两种类型。全球性的法律渊源是指全球主要国家以及大多数国家参加的国际人权公约;区域性的法律渊源虽然是某一国际区域的法律制度，但是其意义和影响是全球性的，一些区域性的国际人权法律渊源尤其是发达国家间的人权法律渊源对国际人权法律渊源的影响是巨大的。

[注释&参考文献]

① 国内学者黄文艺认为，“法律国际化是法律全球化的起始阶段”，将国际化与全球化予以区隔。参见黄文艺:《法律国际化与法律全球化辨析》，载(法学》2002年第12期，本文采取这种见解。相应地，人权国际化只不过是人权全球化的起始阶段，它是法律全球化的具体内容之一。当今世界，人权保护的区域性法律框架(除亚洲外)以及全球性法律框架已基本建构起来，人权已经发展到一个全新的阶段，即全球化阶段。

②“化”在这里是一个后缀词，“加在名词或形容词之后构成动词，表示转变成某种性质或状态”，参见《现代汉语词典》，商务印书馆2002年版，第543页。

③在论及对人权法治全球化造成阻碍的因素中，一般是将霸权与强权一并提及，本文对强权作泛化理解，即包括阻碍人权法治全球化的霸权与强权。

④西欧在13世纪初教皇英诺森三世在位时，教会权力达到顶峰，完全控制了世俗王权，教皇的权力处于王权之上，西欧大多数国家的国王都受教皇的摆布。参见何勤华、李秀清主编:《外国

法制史》，复旦大学出版社2002年版，第105页。虽然联合国并没有超越主权国家的权力，但是中吐tfa教皇的地位也被与联合国秘书长的地位相提并论，可见称教会为强权是适宜的。参见「以〕马丁·范·克雷韦尔德:《新中世纪时代》，载《全球化:时代的标识— 国外著名学者、政要论全球化》，中国现代国际关系研究所全球化研究中心编译，时事出版社2003年版，第7页。

⑤布丹一方面将主权界定为绝对的、不受限制的权力，另一方面又对之加以限制，这一矛盾为人所垢病。参见〔英〕约翰·霍夫曼:《主权》，陆彬译，吉林人民出版社2005年版，第44页。

⑥布丹的主权理论本质上是现代性的，主权的概念在15,16世纪以前是鲜为人知的，但是这并不意味着在人类的早期发展阶段就不存在国家主权了，甚至在主权概念本身形成之前也是如此。参见〔英〕约翰·霍夫曼:《主权》，陆彬译，吉林人民出版社2005年版，第39页。

⑦18世纪中期至第一次世界大战这段期间被形容为“绝对”主权概念时代。参见陈弘毅:《法理学的世界》，中国政法大学出版社2003年版，第10页。

⑧之所以以“内部封闭逻辑”来限定，一是因为近代自然法学内部对主权绝对性的理解有差异，二是即使可以依据近代自然法学某些派别推出的“人权高于主权”的结论，也是在设定其元话语以及逻辑天然为真的前提下得出的，但是没有什么元话语和逻辑拥有逃避任何拷问的特权。

⑨哈贝马斯把真理的标准建立在人类的理性的基础上，不过这种理性与启蒙理性(自然法学是启蒙理性的具体内容表现之一)不同，哈氏的理性不是主体的，而是相互主体性的，真理不是存在于孤独的个人心中，而是存在于人与人之间的互动、交往和对话之中。参见陈弘毅:《法理学的世界》，中国政法大学出版社2003年版，第10页。笔者认为，独断的人权与主权之间的关系正是自然法学的主体理性的产物，它妨碍了不同文化之间的人权对话，是对沟通(交往)理性的阉割。

⑩“权利关系并非一种二元关系，而是一种真正的三元关系。”参见[美」贝思·J.辛格:《可操作的权利》，邵强林、林艳译，上海人民出版社2005年版，第27页。虽然人权与权利内涵不同，但是它在所包含的关系上是相同的。

⑧在英国、法国、德国、比利时等西欧国家，穆斯林戴头巾上学和工作经常遭到拒绝。参见:http://www. irib. con//worldservice/chinese/zhuanti/x(2005年6月12日访);法国甚至针对穆斯林专门立法(《头巾法》)禁止宗教标志人校，详见，http: //www. epochtimes.com/gb/4/9/n648422.htm(2005年6月12日访)。

⑩就社群主义的角度来看，自然法学关于人权与主权之间的二元对立不是必然的，最大的政治社群— 国家— 的人权对外延伸与拓展即为主权，从这个角度来讲，“主权是最大的人权”(参见徐显明主编:《国际人权法》，法律出版社2004年版，第50页)是成立的;而主权又可能被异化滥用，造成人权与主权之间的对立，因而，人权与主权之间只存在一种或成一体的关系。

⑩如欧洲人权法院的设立，一方面说明了欧洲各主体就人权问题存在最大限度的共识;另一方面，也说明了欧洲有走向一个形成区域主权的理想和趋势。参见华玉刚、李明芹:《<马斯特里赫特条约>的国际法意义》，载《山东法学》,1996年第2期。

⑩西方法谚有云:“任何人都不能充当自己案件的法官。”美国在阿富汗和伊拉克的虐囚及其他的侵犯人权的事件中，用自己的国内法来审理国际人权案件，这根本就违反了现代法学上的权力制约基本原理，也违反了《国际刑事法院罗马规约》。虽然美国没有参加该规约，不承担相应的责任，但是美军的虐囚及其他侵犯人权的事件完全符合该规约关于战争罪定义的规定。而美国以国内法来做自我约束，根本不足以遏制虐囚以及其他的侵犯人权事件的再次发生，这也就导致前有“英格兰虐囚案”的判决墨迹未干，后又有连绵不断的虐囚及其他的侵犯人权的事件发生。

⑩法学上传统将权利权分为积极权利和消极权利，积极权利要求国家积极作为方能保障，消极权利要求国家不干涉即可保障。学界一般认为，以自由权为中心的第一代人权即公民和政治权利属于消极权利，只要国家不干涉即可实现。事实上，无论是积极权利还是消极权利，都需要国家的积极作为并付出成本方能保障。参见「美〕史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R-桑斯坦:《权利的成本— 为什么自由依赖于税》，毕竞悦译，北京大学出版社2004年版，第26一30页。这说明人权的保有与救济离不开主权。

⑩联合国人权委员会就美国执行死刑的间题进行调查，尽管影响有限，但还是引起了美国的强烈不满。参见〔美〕理查德·福尔克:《寻求主权与人权的调和》，美国驻华大使馆网站。http: //www. usen」一，assy一china. org. cn/press/release/2000/c/humanrights0823.thnd(2005年2月8日访)。

⑥“话语关系是战争性质的关系”。参见〔英〕巴特·穆尔一吉尔伯特:《后殖民主义理论— 语境·实践·政治》，陈仲丹译，南京大学出版社2001年版，第177页。以后现代主义法学的观点来看，正是“人权高于主权”的话语大叙事将主权与人权对立起来并使之处于霸权地位，它压制、排斥、遮蔽其他弱势主体的关于人权与主权关系的话语小叙事，从而压制了弱势主体的自我表达机会与主张，进而形成了关于人权问题产生根源与解决途径的扭曲假象，使人权问题的解决更加困难。.1994年卢旺达的种族大屠杀完全可以被由来自西方国家的人员组成的联合国维和部队来阻止，但是英美两国担心各自国家的维和人员伤亡会对国内“民意产生消极影响”，因而在最需要联合国维和部队的时候，在英美两国主导下，联合国撤回维和部队，只象征性地留下270个士兵，致使二战后最大的种族灭绝事件发生，导致100万人丧生。参见〔美」科斯塔斯·杜兹纳:《人权的终结》，郭春发译，江苏人民出版社2002年版，第140一141页。

⑩作为联合国成员国的主权国家与正在争取独立的民族解放组织的人权全球法治中的身份与地位类似于个人在宪政国家中的身份与地位。作为整体出现的人，即人民，宪法将其确认为国家主权的所有者;作为个体出现的人，即公民，宪法赋予其宪法权利的享有者和宪法义务的承担者的身份，是相对于国家的被统治者。参见周叶中主编:《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2001年版，第139页。

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