法律职业中的性别问题研究

本文所讲的法律职业是从宽泛的角度去界定的,不仅包括从事司法实务的法律工作者,也包括从事法学理论研究的学者。当然,为了论证的需要,本文更多的是以律师和法官为例,这不仅因为律师和法官在法律职业中的典型代表性,更主要的是,在这两种职业中,女性的缺席更为严峻!

一、女性与法律职业的分离及其传统解释

在法律职业队伍中,女性究竟占有多大比例,古今中外,虽具体比例有所差异,但“极低”总是不争的事实。英国在1919年就颁布了《反就业歧视法》,强调了妇女成为律师的权利,但是,直到1923年,才被允许出现了历史上第一位女律师( solicitor) ,她的名字叫CarrieMorrison。虽然以后逐年有所增加,但提高得非常缓慢,到1997年,成为barrister的女性也只有2272人,只占24%。到1998年,成为solicitor的女性也只有23700人,不到33%。[ 1 ]49即使在律师职业十分发达的美国,女律师也只占很小的一部分。而且几乎总是局限于办公室的工作,并不直接从事诉讼。[ 2 ]487律师是一种相对自由的职业,其性别比例与性别结构尚且如此,在官方严格控制的法官职业和检察官职业队伍当中,女性所占的人数比例与职业位置就更可想而知。

在法律职业共同体中,性别结构表现为女性总体人数偏少,并且职称头衔越高,女性所占比例就越低,形成一个以男性为顶端、女性为底层的金字塔形的结构。法律职业中的女性人数偏少,职位偏低的现象可称之为“女性与法律职业分离”。这种分离现象直接导致了在法律职业中女性的收入与晋升明显低于男性,以致于女性的感受和意见在法律中未能充分表达和被充分代表。正如人们所抱怨的一样,在法律职业中“我们很少或者根本没有听到女性的声音,特别是女法官的声音,也没有看到她们的身影,我们感到仿佛置身于清一色的军队、兄弟会或其他男性的组织之中。”[ 3 ]110这种“女性与法律职业的分离”与女性接受高等教育的人数和专业直接相关。一般来说,女性接受高等教育的人数总是远远低于男性,并且,其选择的专业往往集中于语言、文学、艺术等领域,而政治、经济和法律等职业一向被视为男人的世界,女性很少涉入。而且女性在这一职业中地位不高、收入偏少等因素也反过来制约了女性在这一职业中的成就动机和奋斗精神,从而最终影响了女性在法律领域中的参与和在法律职业共同体中的地位。

女性与法律职业的分离,或者说女性在法律职业中的缺席,传统解释最有影响的是生物决定论。生物决定论认为法律职业中的性别结构是由于女性生理上的先天劣势所导致的。生物决定论认为男女先天存在着截然不同的生物基因。一般来说,男性气质中包含积极、主动、进攻、坚强、权力、客观、理性、抽象等特征,而女性气质中则含有被动、消极、退缩、柔弱、情感、直觉、主观等特征。这种对立和差别的生理特征决定了男性和女性不同的角色分工和职业地位。比如男人被认为比女人更富于进取心、更容易做出客观判断,因而适合各项社会公共活动并成为其中的开拓者、组织者和领导者;而女人被认为更富于同情心、更容易受情绪左右而无法理性地思考和判断,因而适合于个人情感活动,她们更加关注具体的家庭、孩子、自己的身体感受等属于私人世界的东西,从而成为男人世界的附属品。[ 4 ]45 - 46因此,公共领域与私人领域关于性别的职业分工在此也就具有了生物学上的依据。

上世纪60年代美国著名神经生理学家R. Sperry和他的助手通过对“裂脑人”的研究,发现人的脑半球的不对称现象,亦称大脑单侧化现象。其中左脑活动与语言能力、理性的、线性的逻辑思维能力相关联,右脑活动与情绪、直觉、音乐能力等相联系。这一发现使R. Sperry获得了诺贝尔生理学医学奖,其理论也被一些科学家用来解释两性认识能力与智力能力上的差异。1968年心理学家Jerre Levy认为大脑单侧化程度越高,视空能力越强。由于女性在大脑两半球都具有语言能力,大脑单侧化程度低于男性,语言的双偶功能干扰了右脑的视空功能,因而,女性的视空能力低于男性。但是,也有不同的解释。1972年心理学家Anthony Buffery和Jeffrey Gray就认为大脑单侧性程度越高,视空能力越差。由于男性的语言和视空功能都是双偶性的,而女性则为单侧性,因此,女性的视空能力弱于男性。两者的解释尽管矛盾,但都认为女性的视空能力比男人差。[ 4 ]48

生物决定论认为,女性因视空能力差而导致其不具有较强的逻辑思维能力。因而女性思维总是表现为形象性、主观性、情感性、直觉性,总之,其思维的特征总体倾向于非理性。而法律是理性的,严密的、抽象的、客观的、中立的。一个法律人必须摆脱主观情感的干扰,保持理性的头脑和客观的立场,一个法律人必须以抽象的概念为思维的起点,运用判断与逻辑推理的能力,作出独立的结论。法律职业思维的上述特点与女性立足于经验与直觉、情感与主观的思维气质相互排斥,其结果是女性被排斥出了法律的领域。法律职业与性别无关,但与性别的思维相联系,因此,女性与法律职业的分离不是法律的不公,而是造物主的疏忽。生物决定论假以科学为旗帜,为性别与法律职业的分离找到了“科学”的依据,于是,在这种科学理论的掩盖下,女性挑战法律职业就是反科学、反理性,尊重科学就是承认女性与法律职业分离的合理性与现实性。于是,女性与法律职业的分离就不再是一个需要纠正的法律问题,而是一个无法更改的生物性的事实问题。

对于女性与法律职业分离的生物决定论,从一开始,其“科学性”就遭到人们的普遍质疑。“除了我们已知的男女两性之间生物性的生殖器不同外,我们在短期内将无法弄清他们之间是否生来就存在着重大的差异。内分泌学和遗传学不能提供确定精神感情差异的确凿证据。”[ 5 ]37神经生理家R. Sperry获得诺贝尔奖的发现,只是表明大脑结构与思维能力相关,但并没有发现男女大脑结构的不同。华盛顿大学医学院的一项研究表明,男女两性在组织语言时使用的都是大脑的额叶前部的皮质层。[ 6 ]18至于大脑单侧化及男女视空能力的关系,本身也是一个不确定的、有争议的结论。即使Jerre Levy和Anthony Buffery、Jeffrey Gray都认为女性视空能力低于男性,但他们的所谓“科学解释”也是相互矛盾的,这更说明了其结论的不可靠性。女权主义者认为,“人类行为上的性别差异主要是由社会环境和生活经验造

就的,自然科学并不能提供造成这些生物决定性因素的充足证据。那种认为两性的基因和荷尔蒙的差异导致大脑结构和生理功能的区别,从而决定男女性别角色和行为分工上的差异的生物还原主义,已被证明是简单化的、片面的结论。”[ 4 ]52事实上,所谓生物决定论本身就是建立在性别偏见的基础上,并以科学的面目而被人们所接受,这反过来进一步地强化了女性与法律职业的分离。因此,与其说生物学为性别分工提供了依据,还不如说是文化中的性别偏见解释了这种生物性的基础。从其方法论讲,生物决定论只是解释性的,而不是证成性的,并且颠倒了因果关系,其思维过程本身就与其严谨的“男性思维”不符而坠入以主观、感知为特征的“女性思维”之中。

与生物决定论不同,性别偏爱论则将女性与法律职业分离的原因归咎为女性自身的选择,女性倾向选择传统岗位,而不是非传统岗位。正如雇主们所辩护的“那不是我们的错,我们并不排斥女人做男人的工作。问题在于,妇女不来申请这些工作———她们就是不感兴趣。她们在成长过程中想的就是做女人的工作,我们不能强迫她们做她们不想做的工作。”[ 7 ]193 - 194根据这种解释,女性与法律职业的分离,法律本身并不存在歧视,法律唯一的过错就是尊重了早就存在的妇女自身的就业偏好。女性的兴趣是在独立于并且优先于工作社会的私人领域中形成的。与生物决定论不同,性别偏好论没有将女性的就业兴趣归结为生物原因,而认为是社会造成的。“妇女在开始工作或者是寻找工作之前,就已形成了对传统的或非传统的工作的固定的看法;她们的工作偏好则是构成进入劳动力市场的起预定作用的输入元。”[ 7 ]195因为“人类的选择永远不会在真空中形成,人们的工作意愿不可避免地由历史上可供工作机会所决定,同样也受他们已有的工作经历的影响。”[ 7 ]198“妇女的工作志向和身份是由其工作世界中的歧视经历集体地、历史地形成的。”[ 7 ]203性别偏爱论在解释性别就业偏爱的原因与女权主义的性别建构论不谋而合。即:女性气质和女性就业偏爱与女人身体并不具有直接的生物联系,而是社会造就的。因此,所谓女人思维方面的特点以及就业偏爱方面的倾向,如果有,也是后天由男权文化的系统而历史规制的结果,其本身就是在男子专权的社会要求下,不断演绎、不断训练的产物。但是,与女权主义的性别建构论不同的是,性别偏爱论将法律建构与社会建构分离,认为“法律在构建———或改变———导致性别隔离的原动力上几乎毫无作为。”[ 7 ]195性别偏爱论在强调女性就业的“前工作市场”的原因时,非但不能改变女性与法律职业的关系,相反进一步强化了妇女工作偏爱的看法,促使妇女以此作为职业选择的导向,进一步将女性从法律职业中剥离。性别偏爱论从“前工作市场”的假定出发,在法律职业之前已经安置了一个身份已被形成和固定的女性主体。其结果是使人们深信法律职业中的性别结构是法律之外的社会原因造成的,法律职业本身的平等性与开放性并没有拒绝女性,因此,女性要进入法律职业或者是女性改变其偏好或者是改变社会对女性的塑造,而不是改变法律。最终,性别偏爱论与生物决定论的结果一样,都通过拒绝接受法律改革,以改变女性与法律职业分离,而使这一“分离”合法化了。

二、法律职业是如何建构为男性的

女性思维是否具有感性、直觉与主观的思维特征,这里存而不论。这里需要讨论的是即便是女性具有感性、直觉与主观思维特征,为什么与法律思维是对立的? 或者说,法律思维为什么就一定是理性、抽象与严谨的男性思维? 生物决定论和妇女偏爱论在女性与法律分离这一问题上都将原因归为妇女自身或者法律之外的原因,却没有注意到(或者是有意的视而不见)法律的主动远离。事实上,正是所谓“科学”的法律理论的男性建构为这一分离提供了合法性与正当性。

西方法学理论对法律本质的认识,派别林立,观点纷呈,其中“暴力论”与“理性论”在将法律建构成男性职业的过程中起了非常重要的作用。暴力论认为法律是一种命令,是统治阶级的暴力工具;理性论则认为法律是理性思维的结果,具有理性的特征。无论是“暴力论”还是“理性论”均将女性排除于法律职业的领域之外。

将法律视为一种命令,这一观点始于奥斯丁。奥斯丁说“我们所说的准确意义上的法,是一种命令。”一个命令的表达是“如果一方不服从另外一方所提出的意愿,那么,前者可能会遭受后者施加的不利后果。”“这一不利后果就可以被称作’制裁’,或者叫作‘强制服从’( enforcement of obedience) 。也可以这样认为,命令或者义务,是以制裁作为后盾的,是以不断发生不利后果的可能性作为强制实施条件的。”[ 8 ]17 - 20正因为这种强制性,奥斯丁眼里的法律与强盗的命令也就有了联系,“一个强盗进了一家银行。他持枪对着银行职员咆哮道:‘把所有钱都拿出来交给我,否则我就一枪毙了你。’按照奥斯丁的法律命令说,强盗对银行职员所说的话,是不是一种法律?”[ 9 ]118如果是,那么法律也就带有了暴力的基因。尽管哈特已经注意到了法律命令与强盗命令的不同,强调了法律命令的普遍性[ 10 ]27 ,但这并没有改变法律的暴力属性。只不过,法律的暴力与强盗暴力的区别在于前者是一种普遍的命令,而后者是一个具体的命令而已。就这两种暴力的共性而言,都是强权者针对弱者所施加的痛苦与威胁。奥斯丁说,法律来源于“优势者”对“劣势者”的约束或强制。“在一定程度上,主权者个人或群体,是其下属或公民的优势者;主人是奴隶或仆人的优势者;而父亲,则是孩子的优势者。简单来说,无论是谁,只要可以强迫别人服从其要求,那么,他对别人来说就是一个优势者。因为,他有能力使别人对即将发生的不利后果产生恐惧,从而,使别人成为某种程度上的劣势者。”于是,由于法律的这种强权建构,男女不平等的实际现状又获得了法律的强有力支持。

正因为法律的“暴力性”,而使诉讼程序演变为战场拼杀的疆域。对抗制程序就鲜明地反映了这一特点。“对抗制的模式以其对‘热情辩护’和‘胜诉’的强调, 鼓励了法庭上一种‘雄武的职业伦理’。”[ 2 ]479威吓和进攻成为律师操纵别人和主导战事的主要谋略,而法官的角色相当于体育活动的裁判者。诉讼的运作折射出竞技格斗的“雄性”的英武,“胜诉”、“败诉”的法律职业话语透露出战场的硝烟与残酷。“对于讼士们而言,在法庭上的胜绩,获得损害赔偿的数额,都是他们的工作有男子气的诠释———律师在庭审或和解之后通常问别人的第一个问题是‘谁胜诉了?’或者‘赔偿多吗?’———没有‘大胜’的律师被描绘为‘没有进球’或者‘草包’、‘软蛋’。失利总与不够男人相联系,这一事实让人想到,竞争和取胜是某人刚猛之气的证明。”[ 2 ]486正如美国一位律师所言“诉讼就是一场格斗,律师就是一名角斗士,他的目标就是铲除对手。”[ 2 ]483于是在大众文化中,法律职业者往往被塑造成坚韧不拔、勇猛顽强的形象。“暴力和好战的男性形象———毁灭、摧毁、撕碎、杀戮、埋葬———被不断用于形容律师与其法律上的听众之间的关系。”[ 2 ]485在我国,法律是“刀把子”的思维一直挥之不去,人民法院在过去是无产阶级“专政”的工具,在今天是社会主义市场经济“保驾护航”的利剑,法律的暴力更是得到了极大的张扬。法院中的许多设施如警车、镣铐与警服都成了张扬暴力的道具,而法官职业的形象也以身高和外形作为就业的格式化要求,黑脸包公的威严与不屈成为法官形象的艺术写照。于是,无论在西方还是东方,法律领域都被构建成了合法施展暴力的场地;于是,在“战争让女人走开”的伦理关怀下,法律领域谢绝了女性的进入,女性也在这种信息的反复灌输下主动远离了法律却还怀揣着感恩的心情。

法律的“暴力论”在今天法治化进程中不断受到质疑,因为“暴力论”在导致法律职业男性化的同时,也会助长政治统治的专横与武断,成为政治独裁者的帮凶。基于历史的教训,“暴力论”逐渐为有识之士所摒弃,法律领域中的暴力因素也不断得以剔除,对抗制的诉讼程序也开始接纳调解、仲裁、谈判与和解的非诉讼程序。在我国,以张扬武力为职业的军人也在法律职业的专业化要求下逐渐淡出,法袍也代替了警服。随着法律“暴力论”的声音的逐渐衰微,“理性论”渐渐成为强势理论而受到学术界的肯定。“理性论给法律进化以定向,它是常新的法律与社会耦合、法律自我更新、以法律改造社会的精神动力。”[ 11 ]312

理性具有多重含义,具体来讲,法律中体现的理性可分为三个层次:一是认识理性,即科学地认识外部世界和人际关系的能力;二是实践理性,即合理处理人际关系的能力,不是如兽类那样只能把同类当作客体供自己使用、剥夺、统治;三是技术理性,亦即使自己的创造物科学、有效、实用的能力。对法律来说,它体现了专门的技术。[ 11 ]312 - 313理性论提倡对他人的尊重与自我欲望的约束,这对于拟制专制与暴力具有积极的意义。但是,理性论在给法律注入道德性的同时,也将法律的理性虚构为严谨抽象的逻辑推理,认为只要运用人的抽象的( in abstracto)推理能力,便能够建构出普遍有效的和完善的法律制度及其所有的细节。[ 12 ]454并在假想的女性思维与法律思维相冲突的判断下,维持职业水准就被证明为排除

女性进入法律职业的最好理由。[ 1 ]49

理性论在认识论上认为法学理论符合科学的理论标准:第一,法学理论具有抽象性。法学理论“旨在阐释法律实践的主要特点和基本结构而不是法律实践的某一方面或具体部分。”第二,法学理论具有一般性。法学理论“追求的是能预测法律的经验模式之原则与机制,不管这个模式发生在今天或过去,不管法律牵涉的地区与社会为何。”第三,法学理论具有客观性。“就其本质而言,客观性是一个沟通问题,正如你我试图在我们的主观经验中找到共同点一样。”而法律理论正是在沟通中寻求一种共识。第四,法学理论具有可检验性。法学以现行法律规范、法律原则以及法律体系为依据,用以判断相关结论与其他规范、法律目的等是否相符,或是否符合人之常情。第五,法学理论具有开放性。正由于法学理论上述特质决定了法律理论的科学性。强调法学理论的科学性对于拒斥强权意志的“律学”,推动法学理论的发展具有重要的意义。但是,由于“科学被假定为理性的、严密的、非个人的、非情感的和竞争性的,而女性被认为具有相反的特质,成为科学家就意味着成为男性化的,因此,科学领域中的女性在同一时刻面临着相互排斥的矛盾选择:成为一个真正的女人就是非科学的,成为一个真正的科学家就是成为非女性的,她们不得不在这两个世界框架和双重角色身份中作出调停。”因为,“科学主义的话语往往结合着统治者的专制,使科学主义沦为一种霸权话语甚至于作为一种价值独断的工具。”[ 13 ]34 - 51于是,科学的法律理论最终也将女性“科学”地挡在了法学研究的大门外面。

理性论在强调法律理论科学性的同时,强调法律推理是严谨的逻辑推理,其极端者更是虚构了审判三段论的神话。理性论认为,司法审判中判决的得出依赖于严格的演绎推理,其推理形式就是三段论。三段论推理的步骤可以表述为:第一,在初看了一个事实后,识别出一个大前提;第二,用大前提的语言表述一个小前提;第三,推出结论。举个例子予以说明。大前提:所有的人都会死;小前提:苏格拉底是人;结　论:苏格拉底也会死。[ 14 ]52 - 53三段论是一种必然性的推理,即结论是从前提中必然推出来的。其有效推理的公理依据在于:凡对一类事物有所肯定,则对该类事物中的每一事物也有所肯定;凡对一类事物有所否定,则对该类事物中的每一事物也有所否定。[ 15 ]130由于三段论推理的有效性与严密性,而被学者顶礼膜拜,奉为圭臬。在法的推理和议论中,许多学者坚持认为,法律家通过其角色活动体现出来的最基本的思维形式,迄今为止仍然是逻辑演绎。因为现代法典主要是由一定的行为构成要件和一定的法律效果联系起来的假设命题而构成的,这就促使法律的适用按照形式逻辑三段论的格式进行———法律的规则为大前提,法庭认定的事实为小前提,推理的结论便是判决。[ 16 ]335审判判决的获得是通过严格的三段论的演绎推理而获得的,法律实证主义者更是认为,“法官的作用就是对于法律进行逻辑操作,法官是一部一切按照法律条文含义适用法律的机器。”因为,只有这样才能防止司法擅断,保证法律适用的普遍性。[ 17 ]184

三段论是一种典型的抽象思维,它依赖于思维者严格而系统的逻辑训练。理性论对审判过程中运用三段论不适当的强化,其结果是将建立在经验与价值权衡的不确定性思维从严密的逻辑推理中予以排除。而女性思维是情感性、经验性、直觉性的,无论这种女性思维是生物决定的,还是后天塑造的,女性思维作为一种事实存在与法律的理性运作思维格格不入,甚至冲突。法治与男性思维天然合一,而女性思维只能导致人治。

理性论是建立在认识论与性别两分法对应的假设上,将男性气质与科学认识的理性相统一,而将女性气质与科学认识的理性相排斥。认为男性思维具有严谨性、抽象性和规范性,而女性思维的特点是感性的、具体的和浪漫的。女性思维特征使其对于语言、舞蹈及时装设计之类的职业情有独钟,而对于抽象的理性分析缺乏热情。[ 19 ]这种不对称的二元结构在西方哲学史上有悠久的历史。早在亚里斯多德那里,男人就被视为具有理性能力而成为完整的人,女人则被视为缺乏理性能力而成为有缺陷的人。也就是说,理性及与之对等的男性气质是优等的,非理性及与之对等的女性气质是劣等的。在笛卡儿那里,对于“清晰明白的”知识的追求必须建立在理智与情感、心灵与物质的分离和对立基础上,必须在精神世界中抛却情感的、感官的、想象的、冲动的等被认为与女性相联系的特征,这样就导致与理性的意识形

态相联系的“理性”的极化发展。[ 4 ]110这种理论假以科学的名义伪装了其隐藏的性别歧视,将女性排除出法律领域之外。“这种歧视一方面反映了公私领域划分的观点,同时也反映出男性力图维护在社会上占统治地位的行业思想”[ 17 ]1127 ,以及其优势地位中所具有的“个人的利益”[ 8 ]31。而女性在男人塑造的法律“科学”的神话面前也逐渐毁灭了进入法律领域的信心,女性主动后却的结果又反过来支持了女性不适合从事法律职业的判断,并进一步强化了女性与法律职业的分离。于是,尽管理性论者一再声称法律的中立性和客观性,但却在其法律“科学”的旗帜下制造了性别权力的分配和性别等级的格局。这种理性论与暴力论相比,因为其借用了“科学”的名义,因而更具有隐蔽性和欺骗性。如果说,暴力论是以暴力和权势将女性强行驱赶出法律领地,那么,理性论就是以阴谋与诡计巧妙地将女性从法律领域中诱骗出。

三、女性与法律的亲和

在麦考密克那里,“正当化过程”是依照一定的法律准则和程序进行充分的讨论辩驳后做出决定的过程。[ 16 ]340因此,法院的判决与其说是司法推论的结果,勿宁说是复数参加者合意的结果。拒绝女性进入法律职业,无异于否认女性作为合意的主体,而将女性处置于法律适用的对象,并将男性的价值强加给女性。现代民主制度中,女性已经在宪法层面上被赋予了参与政治决策合意的权利,却在诉讼判决的合意过程中却遭到了排挤。其排挤的理由之一“暴力论”在法治社会的今天,虽然从观念的层面上已变得臭名昭著,但在司法实践中仍然没有彻底根除这一理论的暴力基因。从法院的道具到对抗制的程序,一直弥漫着强制与暴力的信息。然而女性具有天然的去暴力的特性。因为,研究发现“妇女可能更适合于非正式终结侵权行为的纠纷解决程序。”[ 2 ]671“女人为做母亲而接受的训练和做母亲的经历决定她们寻求非武力的解决冲突的手段。她相信维持儿童生命的工作和哺育儿童的工作给予妇女拒绝战争的独特动机以及维护和平、以非暴力形式抵抗压迫的独特实践。”[ 20 ]204因而,妇女更适合剔除司法程序中的残存的暴力因素,将解决纠纷的司法程序改造为对话的,而不是对抗的,是理解的,而非压制的诉讼程序。“男性倾向于逆境氛围,女性则倾向于在合作氛围中茁壮成长。”[ 21 ] 1013因此,“女性的声音在法律职业中的不断加强,可能将对抗制变为一种更为合作、少有争斗、讼争双方的交流体系,在这一体系中,问题是在相互之间具有共识的情况下解决的,结论不是外人命令的,更不是胜利者强加给失败者的。”[ 2 ] 487 - 488因此,非正式纠纷解决程序的展开,契合了女性的特点或者说是得益于女性的加盟。

排挤女性进入法律领域的另一个理由为“理性论”。虽然,三段论理论一直受到理论界的质疑,但关于法律是科学与理性的观点却一直根深蒂固。理性论以女性思维是感性的而非科学的和非理性的为借口,将女性与法律进行隔离。本文以下展开的的论证将表明,女性思维即使是感性的,与法律职业也并不对立。博登海默研究就发现,理性并不是绝对可靠的。由于人和事物的关系往往是复杂的和模糊不清的,而且人们还会根据不同观点对它们进行评价,所以在多数情形中,人之理性根本不可能在解决人类社会生活所呈现出的疑难情形方面发现一个而且是唯一的一个终极正确的答案———如同人类集体生活的其他领域一样,立法和司法这两个过程亦是如此。仅凭靠理性,立法者或法官并不总是能够在两个或两个以上可以用来解决某个问题的方法中作出一个确然的和完全令人信服的选择。[ 12 ]454理性法律论辩理论也像普遍实践论辩理论一样具有非确定性。这些非确定性尽管不一定导致论辩理论作为正确标准的无用性,但他们确实也意味着:有关某个裁判(决定)是否正确的判断总是具有临时的性质,也就是说,它总是可以被反驳的。[ 22 ]361这种理性思维的不足往往依赖于感性思维的弥补。

如果说男性思维只是理性,而非感性,那么,法律职业过分男性化,就会使法律推理堕入程式化、工具性、甚至沦为功利主义的泥淖,其追求的正义也至多是形式正义;与理性思维相对,感性思维以其经验的、具体的特点关注个体的命运。女性以其孕育生命的体验因而更加尊重人的生命;女性以其受压迫的历史体验因而对抽象的平等与正义始终抱有警觉,也就因而女性更加注重个人的需要,而不是形式化的程序。正因为如此,有人认为母亲们实行的是关怀伦理,而不是公正伦理。[ 20 ]205女性关怀伦理在法律推理中是通过实际推理法来展开的。女权主义实际推理法认为,法律问题的解决依赖于对具体问题的实际的考察和反应,而不是在相互对立和矛盾的观点中进行静止选择的推理方式。[ 17 ]1107“实际推论者认为,一种新案件的具体情况要求对规则有新的解释和应用,这种新的解释和应用不仅不是、也不可能是、且不应该是事先确定的———实际推论者发现,在履行规则中减少对事件偶然性的考虑以致有争议都可事先确定这一点,不合需要,也不切实际。”[ 23 ]228正如女权主义学者尼古拉- 拉瑟所批判的,传统法律推理方法强调法律的效率与公正,否定道德选择与关怀伦理在法律推理中的重要作用。[ 24 ]309

女性们所持有的关怀伦理正是男性抽象的公正伦理的补充,有助于防止规则的僵化所导致的实质上的不公平。法律推理中大量运用实际推论法的例子在民事审判中举不胜举,民法中的诚实信用原则的应用及合同履行中的情势变更原则的贯彻均与实际推论方法有关。诚实信用原则的模糊性必须要求结合一个具体的事实进行认定,抽象的规则并不具有直接演绎的能力;合同履行中的合同基础是否落空也必须在具体的个案中才能考量出是否发生情势变更的情形。在对将自己的财产处分给“第三者”的遗嘱是否有效的问题上,法律推理也涉及到利益衡量的问题。在这一点上,男人的判断始终无法代替女性角色的情感体验。①3“对一个男人是合理的事情,对于妇女可能完全不同。”[ 2 ]671妇女独特的道德语言强调对他人、责任、爱护和义务的关切,以与抽象的男性道德相区分。女性思维以其特有的敏锐性与经验性在法律推理的时空中自由驰骋,弥补理性思维的不足,发挥着男性思维不可替代的作用。

当然,实际推理并不而且不能排斥规则,相反它离不开规则,规则代表着过去智慧的积累,它们要和新的联系的事实相融合。规则提供要通过法律所要达到的合理的目的和结果的路标;规则防止专断的倾向并使制度保持连续性和稳定性,以防止偏见和热情的扰乱;规则是必要的, 因为我们不总是好的法官。然而,规则总为新的事实和联系产生的新观点和见解留有余地,女权主义法学只是认为,案件的特殊环境可以支配规则的运用,规则的解释和运用不仅不是而且不应该是预先确定的。女权主义法学并不反对严格的演绎推理法,对于女权主义来说,实际推理和询问妇女问题使她们比其他非女权主义者寻找更多的与案件的解决有关的或本质的事实,例如,那些有关特殊法律规则和法律判决反映了谁的利益,以及谁的利益需要更密切的关注等方面的事实,在女权主义者看来是与妇女权利极其相关的事实。同样,女权主义实际推理也不是男性理性的另一极端,相反,女权主义赋予理性以新的含义。女权主义理性承认人类经验的多样性,承认把相互冲突和竞争的要求考虑在内这种方式的价值性,它力图揭示由道德和政治选择决定的偏见性以及这种偏见性在政权实践中的意义运用和作用。女权主义力图综合感情和智力因素,力图给予人类经验更多的价值。因此,实际推理方法对于通过揭示各种暗含的偏见给妇女带来的不利,具有男性思维不可替代的意义。[ 17 ]1108 - 1110从上面分析,我们发现,女性思维与法律思维并不冲突,甚至契合,以女性思维非理性因而不适应法律职业,如果不是无知,就是有意,其潜意识的是男权主义的私隐在作祟,试图以此维护男性在法律职业中的垄断地位,将女性置于法律的屈从处境。

时至今日,尽管法律理论上的神话不断受到人们的质疑,但在实践中,法律院校的招生以及法律部门的就业依然顽固地将女性与法律职业进行隔离。以民主自由自居的美国, 1925年,哥伦比亚大学法学院还在为拒收女生寻找理由, [ 21 ]1014哈佛法学院直到上世纪50年代才招女生,直到1981年才任命了第一位女性联邦最高法院大法官。[ 25 ]224因此,在撩开法律面纱的同时,还必须在现实的层面上清除女性与法律职业的蕃蓠。1990年,一位试图进入弗吉尼亚军事学院的女中学生将诉状提交美国司法部部长,受这一事件的推动,合众国状告弗吉尼亚州和弗吉尼亚军事学院,指控该学院只收男生不收女生的政策,违反了美国第十四修正案平等保护条款。联邦地区法院判决吉尼亚军事学院胜诉,被第四巡回法院撤销。军事法院基于两性体能上的事实而作出区别尚不为法律所承认,那么,法律职业基于假想的女性思维与法律思维的对立而抛弃女性就更没有道理。对于性别归类的官方举措,美国最高法院一再确认,“当法律或官方政策仅仅因性别而不给妇女充分的公民待遇,即不给妇女平等的机会以其个人天赋和才能去追求、实现并参与、贡献社会,则无论联邦法院还是州政府的行为,均与平等保护原则不符。”法院在处理因差别待遇或剥夺机会而寻求司法救济的案件时,必须确定州政府所提供的理由是否“极具说服力”。“任何州法公然或秘密在公众就业方面使男性优先于女性,必须有极具说服力的理由。”“极具说服力”的证明责任很苛刻。州必须证明,“至少, (受质疑的)分类效力于‘政府的重大目标,所采用的歧视措施与这些目标的实现有实质性关系’”。证明必须真实,且不得为了应诉而事后假设或杜撰,亦不可关于男性与女性不同的天赋、才能或偏爱的过于宽泛的表述。[ 21 ]1107 - 1010将这些司法审查条件适用于我国法律职业的进入,也许对缓解我国法律职业与性别的紧张关系具有更现实的意义。①

除了法律职业进入中的性别歧视外,法律职业的敌对环境,也是严重制约女性进入法律职业的因素。在白领职业包括法律职业,许多男性,包括许多专业精英,为守卫着他们的传统领地,严防女性的入侵,于是从公开的性骚忧,到歧视性的工作安排与工作表现评价,到日复一日地给妇女传递她们是“不同的”、“不合适的”的信息进行个人干扰,并以男性至上的标准来评价和要求妇女。这种性骚扰和非传统工作的“男性化”之间关系的研究,清楚地表明了为什么这么多的妇女不愿意去应征这样的工作。妇女的理解是,在男性化工作描述的象征意义后面,一定有一种真实的力量:男人有能力对女性进行骚扰与虐待。而法律却在公正与中立的名义下,远离了她们并抛弃了她们,任由她们自己孤独地去应付敌对的工作环境。于是,尽管法律没有直接拒绝她们加入法律职业,也由于妇女受骚扰、受排斥的集体历史体验,使她们主动地远离了法律职业。因此,建构一种宽容的职业文化,也是女性亲近法律职业的现实要措,而这本身已不完全是一个法律问题,还是一个文化的问题。

除了法律职业本身存在的问题,传统的法律教学法也是排斥女性进入法律职业的壁垒。传统法律教学法与法律“理性论”具有直接的渊源关系,是法律“理性论”直接指导下的教学实践。正如学者所批判的,传统法律教学法是彻底的等级制,“它训练学生拒斥对作为主观体验的社会现实的分析,而是要求他们将一系列抽象的规则内在化。传统的法律教育深深地墨守法律的古老观念,这种墨守的特征是等级制、对抗性、直线性和理性,在这一范式里,理性的同义词是规则,而理性人的理想是作出判决的基本参照系。”[ 2 ]673尽管正式的法律强化了传统思想的等级制和理性的支配地位,但是,调解制度通过支持对话与合作不但地质疑蕴含在法律和法律传授之中的“客观认识论”②33的权威,于是一种新的教学法出现了。这种新的教学法在调解过程中强调女性对责任和正义的关注,以区别于男性教学法。[ 2 ]673女性关注事实甚于法规的注释与说教。因为,“事实负载着理论,理论负载着价值,价值负载着故事。因此事实在故事中才有意义。”[ 4 ]132这种叙事式的教学法,在改变传统法律教学的呆板与僵化程式的同时,也代表了对支撑这个社会的法律运作的思维的挑战,有利于根除男性思维对法律与法律职业的主宰。

女性也是法律的建筑师! 我们只有在放弃那个在法律“以前”就已经固定的对女性的虚构的同时,也放弃在女性“之前”就已经固定的对法律的虚构,女性也许会为法律职业所接受。[ 7 ]237并在这一基础上彻底清除女性与法律分离的障碍,法律走近女性的时代才能真正来临。而女性与法律的融合,在动摇男性对法律资源垄断的同时,也在性别平等的法律建构中融入了女性的因素。因此,随着女性在公共领域中法律力量的加强,私人领域中平等也就更多能反映女性的诉求。

但是,需要警惕的是,单纯的靠增加女性加入法律职业的人数并不能促使女性与法律真正融合。因为,“法律职业———是男性统治的,而这不仅是由于其中的人,也是由其结构所造成的。”[ 26 ]316在传统法律结构没有发生变化前,女性的加入并不能改变法律,相反是法律改变了女性,因而,“女法官”、“女律师”也就成了一个矛盾的概念。法官不可能是女的,女的也不可能为法官。法律职业对女性的接受,只是因为那个生理上的女人已经具有了男性的性别特征。女的只有在“不爱红装爱武装”,以男性标准来打扮自己时,才被男人统治的法律世界所接受。法律接受的不是妇女而是改变了性别特征的妇女。在法律理论与文化不作结构性改革之前,法律职业对女性的开放仅仅意味着法律将一个生理上的女性塑造成了一个具有男性特征的法律人。于是一个成功的女法律人在法律职业中就面临这样一个矛盾:“一个女人如何能做一个拼命证明他的雄性特征的讼士,同时仍不失为一个女人。”[ 2 ]480因此,如果不对男权文化塑造的法律结构进行“去男性化”的改革,即使有再多的女法官、女律师乃至女政治家的出现, “在男性世界里做事就要抹去女性痕迹”[ 26 ]317的压力同样可以迫使女性在法律职业中以男性标准来改变自己,“妇女仅仅可以在使自己变得像男子的情况下参与政治。”[ 27 ]147而这显然无助于实现女性与法律的真正融合。虽然妇女已经从事法律职业有一段时间,但是并没有对这一法律文化产生冲击, [ 26 ]311这个事实就恰如其分地说明了这一点。因此,法律职业的“去性别化”也许更为根本,也更为艰巨。而这,虽然表现为法律问题,但显然已经不仅仅是一个法律的问题,还是一个文化的问题。

①我国2004年发生这样一个案例:一个男子与妻子感情不合分居四年之久,互不来往。四年来一直与一位女性生活在一起并有一小孩,双方感情很好。该男子临死之前,留下遗嘱,将其全部财产处分给了这位女性。后来,该女子与其妻子为遗产发生诉讼,围绕法律与道德的关系引起了人们不小的争议。

②其实这不仅是对法律职业,对其他就业中的性别歧视也有很重要的现实意义。

③“客观认识论是法的法。当它最忠实地坚持其关于公正的最高理想时,它确保法律最大限度地强化现存的权力分配———这样的法律不仅反映了一个男人统治女人的社会,而且它还以男性的方式来统治。这种统治形式在其关于法为何物的观念中结合了科学知识与国家控制,它将客观制度转化为审判规程。”[美]博西格诺等著《法律之门》,邓子滨译,华夏出版社2002年1月第1版,第673页。

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作者简介:周安平(1965 - ) ,男,江西安福人,南京大学法学院教授,法学博士。研究方向:法律职业与性别问题。