对于中国古代法的基本特征,人们的概括五花八门,然而“伦理法”的概括在近期获得了普遍的认同。本人赞同伦理法的概括,但认为现有的理论解说存在如下问题尚需解决:其一,将“伦理”与“道德”作截然的划分,将“伦理”视为中国古代的,“道德”视为西方的、现代的,并以之作为“伦理法”的理论前提,是否有伦理学的基础;其二,在法律的道德性是法律的内在规定性的理论前提下,“伦理法”的概括是否足以构成对其他法律文化类型的区别;其三,伦理法着重从法律的精神和法律规范的内容出发界定传统法律的特征,并以之与其他法律文化样式相区别,是否论据充分。本文的目的就是通过深入的学理分析,综合考察各家观点,力图科学地界定“伦理法”的内涵。
一、“伦理法”观点之梳理
“伦理法”观点之形成是有渊源的,从分析手段和方法上看主要着眼于中国古代法的精神和法律规范的基本内容。瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》中所称“中国法律之儒家化”、
建国前,
他首先阐明,“伦理”是我国固有的范畴,与由古希腊的“伊苏”(Ethics)一词演化而来的“伦理”截然不同。前者实指古代宗法社会中以血缘家族为基础的人伦尊卑等级秩序,亦称“伦常”,即人伦之常道。后者则主要指风俗、习尚,而不是家族人伦秩序。[2](P132-133)儒家伦理法包括三个层面的含义:“第一,儒家伦理法是把宗法家族伦理作为大经大法的法文化体系;因此,第二,在这个体系中,宗法家族伦理被视为法的渊源、法的最高价值,伦理凌驾于法律之上,伦理价值代替法律价值,伦理评价统率法律评价,立法、司法悉以伦理为转移,由伦理决定其弃取;并且,第三,在现实的社会生活和政治生活中,以伦理代替法律,伦理与法律之间没有明确的界限,宗法伦理道德被直接赋予法的性质,具有法的效力,从而形成法律伦理化和伦理法律化的双向强化运动”[2](P134)。
“伦理法”作为一种法文化品格,必然有其制度上的表现,因此
可以说
从法的精神和内容角度对中国法的传统作一言以蔽之的概括,促使人们特别注重法律与儒家伦理的关系,但不论是“法律之儒家化”也好,“伦理法”也好,这些说法,措词不同, 强调的重心或有差异,但显而易见,实质却是大同小异。不过是对“礼法结合,德主刑辅” 或“外儒内法,霸王道杂之”的古人之言的现代注解罢了。
二、“伦理法”的理论困境
(一)“伦理”范畴与“道德”范畴的关系
伦理与道德的关系,即使在伦理学上,人们的观点也不一致。如有主张伦理与道德内涵一致的。
尽管在伦理学上,人们对于“伦理”与“道德”的关系有不同认识,但我们找不到一种观 点是认为中国的古代传统道德是“伦理”而西方的道德是“道德”这样截然的划分。即使上 文提到的,有人认为“伦理”是中国特殊的道德,但他也不认为中国古代的传统道德就等同 于“伦理”。因此,对于中西道德的区别这样一个问题,伦理学者也主要不是从“伦理”与 “道德”的概念上进行界分,而是从道德的不同内容上进行界分。
反观“伦理法”的概括,却把伦理与道德做了严格的界分,并以之作为理论的基础。如对伦理法介绍最为详尽的
(二)法律的道德性
法律与道德的相互关系,是法学史上的永恒话题。从法律的角度看,“法律和道德不仅分享同一套词汇,以至于既有法律上的也有道德上的义务、责任与权利;而且,所有国内法律制度都体现着特定的和基本的道德要求的宗旨。不得杀人和不得滥用暴力是法律禁令和道德禁令相一致的最明显的例证。还有一种观念,即正义的观念,它似乎要把这两个领域统一起来:正义既是适合于法律的善,又是诸善中最具法律性质的善。我们思考和谈论‘依照法律的正义’,也思考和谈论法律的正义和非正义。”[7](P8)企图把“法律实证主义、自然法理论及历史法学这三个传统法学派结合为一体的”[8](P11)统一法理学的代表人物博登海默也指出“法律与道德代表着不同的规范性命令,其控制范围在部分上是重叠的。道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的,而法律中也有些部门几乎是不受道德判断影响的。但是,存在着一个具有实质性的法律规范制度,其目的是保证和加强对道德规则的遵守,而这些道德规则乃是一个社会的健全所必不可少的。”[9](P368)事实上,“法学关于法律与道德的关系,总是指特定的法律与特定的道德的关系,譬如资产阶级法与资产阶级道德的关系,社会主义法与共产主义道德的关系,和社会主义法与剥削阶级道德的关系。如果是这样地看问题,就不存在不体现统治阶级道德的法律。事实上,法律必然与统治阶级道德相一致,即使个别法规偶然违背统治阶级道德,但从总体上看法和统治阶级道德总是一致的。”[10](P404)
法律的道德性是法律的一般本性,因此,中国古代法也必然是道德性的。中国古代的道德是以儒家为代表的人伦道德。“仁”是儒家道德的最高原则。“礼”是儒家道德的规范形式。“仁”与“礼”作为道德范畴,在儒家是被泛化而适用于社会各领域的。而儒学发展至宋明,仁、礼同于天理。天理的社会内容又被解释为三纲五常,理、礼、法合一于人伦道德。法律的道德性,在中国古代特殊化为法律的人伦道德性。
庞德曾论述了法律与道德关系的动态发展历程。他认为,法和道德是随着社会的发展而发展的,因此它们的关系也不是一成不变的。不同时期有不同的关系。他把法律的发展分为前期或萌芽时期、严格法时期、衡平法时期和成熟法时期等几个阶段。他认为在第一个阶段,即萌芽时期,法与道德浑然一体,这表现在古希腊“法律”一词“最初只解作伦理的风俗,宗教的仪式,人类概观中的律例,以致社会制裁的全体”。在第二个阶段,即严格法时期,如古罗马和英国中世纪,由于“国家和政治结合的作用明确出现,法律亦就从其他社会规范中明确地分化”,因而法律与道德截然对立。在第三阶段,即衡平法或自然法时期,由于利益之被忽略,以及伦理习惯之被漠视,促使来自外界的道德观念大量混入。因此,一个时期道德侵吞法律,而哲学、法学把法律条规视为道德的一种,并把法学附属于伦理学。而随后的一个时期,即法律的成熟时期,法律和道德重新分离,但不像第二阶段那样截然分开,而是既分离又联系,而且在法律运作的不同阶段有不同的联系。如在立法中道德是法律的基础,立法者依据心中对某种事物的道德判断进行立法;在司法中法与道德彻底分离,但又有四个接触点,即司法造法、司法的自由裁量、法律解释和法律适用(裁决)。因为这些活动都离不开人们心目中的道德观念。[11](P172-173)
法律与道德的关系史揭示了“道德法”是早期法律发展的不成熟的形态,是人类社会法律发展的共同的早期阶段,而不仅仅是某一个或某几个国家法律的特点。“道德法”不仅表现在法律的精神、内容与道德的一致,而且表现在法律运行过程中的非独立状态。“法律作为一种独立的体系所需要的法律原则的独立、司法制度的专门化、法律程序的完备、法律部门的体系化、法律家阶层的职业化、法学教育的发达都远远没有达到,没有人试图将当时的法律和法律制度组成一种独特的结构。也就是说,法律实施的全过程都是为了实现道德的或宗教的目的,法律只是手段。”因此,对于中国古代法的特殊性这一问题,仅仅从儒家伦理的特殊性出发界定法律的特征,在逻辑上是存在缺陷的。即使从某一社会道德的特殊性出发来界定法律的特殊性,从而与其他社会或时代的法律相区别,它也仅仅在下面的意义上才是合理的,即对应道德的差异来发现法律的差异。如果以本社会道德的特殊性来界定本社会法律的特性,如称自己是“伦理法”,却不以相同的前提来界定其他社会法律的特性,并由此展开比较则无法真正的解决问题。当我们作出“伦理法”的概括时,必须意识到它有着世界性的普遍背景。
“伦理法”的概括显然没有意识到法律与道德的混沌不分,是法律发展早期的普遍现象,而一厢情愿地把她作为中国古代法的特色来对待。
(三)法律的文化特质
依
就第二点而论,仅仅关注法律精神的“伦理法”的概括,无法完成与其他法律文化形态相区别的任务。只有从法系角度出发,才有可能作出全面的回答。
“法系”是一个包容了法律文化的静态与动态状态的更为宽泛的概念。法系的研究是通过对古往今来的人类法律实践活动进行地域的和历史的划分,通过横向、纵向的比较,探讨人类法律实践活动的规律性并预见其未来的发展方向。因此,法系是一个天然的比较法学的概念。
但是应以何种标准划分法系,“比较法学家们意见并不一致。不过,为此目的而经常采用的标准是:法律制度的历史背景和发展,法律渊源的理论和层次,特定法律制度中的法律家的操作方法,该法律制度所运用的具有特色的法律概念、该制度中的法律机构以及制度内所采用的法律分类。”[13](P3)亦即“民族、语言、历史、传统、文化、地理、宗教、社会制度、意识形态(包括哲学、正义观念)、实体法以及法律技术和法律风格等”[14](P64)都是界分法系的因素,它们应是综合为用的,任何依单一因素所界分的法系都不可能是全面的。
由于法国著名比较法学家勒内·达维德在《当代主要法律体系》一书中过于拘泥于法律体系和文化类型的密切关系,注意这些类别之间在伦理上存在的巨大差异,受到勒内·罗迪埃等的批评,认为“这就可能把比较法变成比较文化的研究。……到头来,既不是法律规范的比较,也不是文化的最高原则的比较。这样的研究并不是没有意义的,但是这可能和法律科学与法律技术关系不大。”[15](P26-27)这种批评是有道理的,推而广之,仅仅从文化的精神层面研究中国古代法律也是有缺陷的。
三、“伦理法”的科学内涵
“伦理法”之所以面临上述困境,我认为并不是该范畴本身存在着无法克服的缺陷,而在于人们对其加以论证的理论思路。首先,“伦理法”的理论前提不在于“伦理”与“道德”概念本身的截然分野,而在于中西伦理的品质差异;其次,“伦理法”的法文化的特性不在于法与伦理的紧密联系,而在于其联系的长久性、稳定性和封闭性;再次,“伦理法”不仅仅表现为法以儒家伦理为最高原则,以及“《唐律》一准乎礼,以为出入”的规范表现,而且表现为在法律确定的前提下,法律运行过程中伦理标准取代法律标准的普遍性和不可逆转性。
如果我们能够改变思路,便会赋予“伦理法”以科学的内涵。
(一)“伦理法”之概括应该基于中国古代社会特殊的宗法历史背景
尽管在伦理学上,伦理与道德通常不作明显的界分,但伦理毕竟在词源上是中国固有的概念,古人对伦理的解释本身便赋予了它宗法血缘社会所固有的宗法血缘的内涵,因此,“伦理法”尽管在普遍意义上意指“道德法”,但具有明显的中国文化的特色,反映了中国特殊的法律传统。对于中西伦理的区别,中国近代思想家严复在《论世变之亟》中指出:“其与伦理也,中国最重三纲,而西人首明平等;中国亲亲,而西人尚贤;中国以孝治天下,而西人以公治天下;中国尊主,而西人隆民;中国贵一道而同风,而西人喜党居而州处;中国多忌讳,而西人众讥评。”[3](P85)现代伦理学者在研究中国古代伦理思想时认为,中国古典伦理思想具有以下几个基本特征:第一,强烈的现世主义和人文主义精神。第二,鲜明的家族主义和群体主义意识。第三,浓厚的情感主义和经验主义倾向。第四,突出的重义轻利和崇道扬善品格。[3](86-91)正是这种伦理的特殊品格,决定了法的特殊发展走向。
(二)“伦理法”之概括应该基于古代中国独特的法律渊源体系
在伦理法的渊源体系中既有正式的法律渊源,也有非正式但起着极为重要作用的法律渊源,后者突出了伦理法的特性。
前者主要指各朝各代正式制定的律、令、格、式等由国家正式制定的法律规范形式,后者主要指家法族规、儒家经典,称它们为准法律规范毫不过分。
在封建社会,各王朝为了借助家族的力量进行统治,国家的司法权下移,家族承担了重要的执法角色。从唐代以来迅速发展起来的家法族规是一个非常明显的例证。“家法族规虽非国家的有关立法者或立法机构所订立,但它们从问世以来几乎一直得到上自朝廷下至地方官府的支持和提倡。”[16](P161)就纠纷的处理而言,“众多的家法族规都明文规定,家内族内发生的争端应先在家中、族内处理,对于径自告官者就要予以惩罚。有些地方官府也公开认同这一先告程序。”[16](P189)这就意味着家法族规是伦理法体系中非正式的法律渊源。
伦理法是以儒家思想为根本指导的,而儒家思想对法律的影响,在很大程度上是通过它的载体即儒家经典对法律长期、全面的渗透来实现的。儒家经典主要指被后世合称为“十三经的十三种主要典籍,这些典籍在漫长的时间内,对中国古代文化发挥着指导和统领的作用。这些经典经过“引经决狱”、“引经注律”、“纳礼入律”等阶段实现了对法律的全面渗透。在司法实践中,执法官常常引用儒家伦理思想的总体精神,去指导具体案件的定罪量刑。特别是那些事实清楚,却不好定性的案子,其断案依据,不少是比照儒家经典浓厚的伦理观念提出的。儒家经典在法律实践领域中发挥了具体调整法律关系的作用。
(三)“伦理法”之概括应该基于中国古代特殊的法律推理和法律教育方式
推理是从已知的判断推导未知的判断的活动。在以制定法为主的法律体系中,制定法是一切法律推理的基本前提。但在中国古代的司法实践中,儒家经典却往往是推理的基本前提。在古代中国人看来,司法审判并不都是为了判断是非、求得公正、伸张权利,有时不过是为了化冤解仇,求得人与人之间的和谐安宁而已。在这中间,与其说国法重要,倒不如说伦常、人情更重要[17](P94-95)。为了达到这种权衡,即使引经的做法有牵强附会之嫌,也不顾惜。目的不过是天理、国法、人情融于一体,以达到司法审判的最高境界。在礼与法矛盾的情况下,可以以礼破法。这便是古代法律推理的重要特点。
“伦理法”模糊了法律与道德的界限,并且道德在价值层面上高于法律,因此,对于执行法律的法官来说,懂得道德或礼所包含的“法意”比记住法条和墨守法条更重要。法律教育无法真正开展,法律知识的获得具有明显的经验性。
(四)“伦理法”之概括应该基于特殊的法律机构的制度设计
中国古代,司法权附属于行政权,行政与司法合一。首先,皇权凌驾于一切权力之上。在某种程度上,可以说皇帝是最高的法官,最终的裁判者。皇帝既可以通过“三复奏”、“五复奏”制度,将判处死刑的权力集中到自己手中,还可以不经司法机构直接断狱,并且有权改变司法机构的裁决。此外,皇帝可以通过大赦、恤刑等手段赦免犯人。虽然皇帝干预司法,形成对司法的监督,有利于杜绝或减少冤狱,但另一方面,皇帝对司法的干预也不可避免地破坏了司法活动的正常运行。而“地方法律设施的特点有二:一是中央对地方司法的控制日趋严格;二是行政长官一般也兼任司法长官,行政与司法是合一的。”[18](P442)按照三权分立理论,行政与司法的合一,便会形成行政机关的专制,民主的前提是司法的独立。伦理法不需要如此,因为它本身就是为专制服务的。
(五)“伦理法”之概括应该基于“以刑为主”的法律体系和“诸法合体”的法典体例
正如
诸法合体是古代中外各民族法律编撰的共同特征。例如罗马《十二铜表法》就是如此。而古代中国经过秦汉魏晋,至唐代制定《永徽律》,“诸法合体,民刑不分”的体例臻于定型。唐以后,无论是《宋刑统》还是《大明律》、《大清律例》都沿袭了纳诸法于一典的编撰体例。历经二千五百余年而不改,其保守性为世所罕有。直至清末修律,引进西方法律,才打破了这一的传统。
(六)伦理法之概括应该基于中国古代独特的法律意识
法律与伦理的紧密结合使中国古人过着遵循“礼”的生活而不是遵循“法”的生活,“法”仅仅被视为保障“礼”实现的手段,因此,任何违法的人同时就是违礼的人,“违法”本身首先是一个道德的评价其次才是一个法律评价。在古代中国人的秩序观中,“礼”是以“修身”为基础的,“违礼”当然也需要首先通过“身修”来改变被破坏的社会关系。总之,按照这一逻辑,法律的问题在中国古人的观念中就是一个道德的问题,法律意识其实就是道德意识,对普通人而言,守德才能守法,对执政者而言,“为政”必须“以德”。
综上所述,“伦理法”是指中国古代特殊的历史背景下产生并与儒家的道德观紧密相连的、世界早期“道德法”的基本形态之一。它在立法、执法、守法、法律意识等方面都严重依附于道德,形成了具有特色的法典体例、法律机构体系、法律技术手段、法律教育类型以及法律意识形式,既表现出了法律相对于道德的明显的非独立状态,又因这种联系的血缘性、紧密性、长期性和稳定性而与其他的“道德法”形态相区别。
【参考文献】
[1]瞿同祖.中国法律之儒家化[A].中国法律与中国社会[C].北京:中华书局,1981.
[2]俞荣根.儒家法思想通论[M].南宁:广西人民出版社,1992.
[3]魏英敏.新伦理学教程[M].北京:北京大学出版社,1993.
[4]赵汀阳.论可能生活[M].上海:三联书店,1994.
[5]余锦波.伦理与道德[A].价值与社会[C].北京:中国社会科学出版社,1997.
[6]范忠信.中华法系的亲伦精神——以西方法系的市民精神为参照系来认识[J].南京大学法律评论,1999,(春季号).
[7][英]哈特.法律的概念[M].北京:中国大百科全书出版社,1996.
[8][美]伯尔曼.论实证法、自然法和历史法三个法理学派的一体化趋势[J].法学译丛,1989,(5).
[9][美]博登海默.法理学—法哲学及其方法[M].北京:华夏出版社,1987.
[10]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京:法律出版社,1996.
[11]严存生.近现代西方法与道德关系之争[J].比较法研究,2000,(2).
[12][美]J.P.蒂洛.伦理学[M].北京:北京大学出版社,1985.
[13][美]格伦顿.比较法律传统[M].中国政法大学出版社,1993.
[14]沈宗灵.比较法研究[M].北京:北京大学出版社,1998.
[15][法]勒内.罗迪埃.比较法导论[M].上海译文出版社,1989.
[16]费成康.中国的家法族规[M].上海:上海社会科学院出版社,1998.
[17]高浣月.清代刑名幕友研究[M].北京:中国政法大学出版社,2000.
[18]武树臣.中国传统法律文化[M].北京:北京大学出版社,1994.
[19]张晋藩.中国法律的传统与近代转型[M].北京:法律出版社,1997.