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试论民族法制现代化的路径选择

日期：2006-11-01 点击：作者：向　开黄修卓来源：《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2006年第5期

法制现代化是一种思潮, 这种现代化, 不是指法制的某个环节或某个法律部门的现代化, 而是包括整个中国法制体系。作为整个中国法制体系的重要组成部分的民族法制也应适应整体的要求, 乃至提升整体的现代化水平。

一、民族法制现代化的属性诉求

“民族法制现代化, 简单地说就是民族法制建设与市场经济被引入社会主义的制度架构的同步发展, 以及与现代化的理性的法制在中国的历史性重构的同步发展。”[ 1 ] 民族法制建设由于自身的特质性, 其与非民族法制相较有着迥异的特征或属性, 这种特征或属性是民族法制建设特别是其现代化所要坚守的原则和立场, 否则, 民族法制现代化的价值取向可能会发生偏移, 乃至背道而驰。笔者认为, 在民族法制现代化过程中, 需坚定如下属性诉求。

1. 民族性。民族法制现代化应该坚持本土化这一客观要求, 从一定程度上说其本土化过程亦即民族化过程。从对象上看, 民族地区的法制建设要调整民族与民族之间、国家与民族地区之间, 自治机关与少数民族之间的政治、经济、文化关系[ 2 ]; 从内容上看, 民族地区的法制建设要用法律的手段, 建立、巩固和发展平等、团结、互助、和谐的社会主义民族关系①。从目的来看, 民族法制建设和现代化就是实现各民族在政治、经济和文化等方面的真实平等和共

同繁荣, 实现民族团结、社会稳定和国家安全。因此,民族性是民族法制建设和现代化的本质属性诉求和应有之义。

2. 时代性。民族法制现代化就是紧跟法律发展的理论前沿和法律实际, 在本土化和扬弃传统的基础上, 承继和发扬传统法制彰显出来的严谨科学态度, 借用和改造西方现代法学理论成果, 以法律的形式合理性和价值合理性为逻辑起点, 强化民族立法的科学性和现实性, 积极推进民族法制的现代化转型, 充分适应民族地区的市场经济发展要求和西部大开发的现实需要。

3. 可行性。由于历史和自身的原因, 少数民族在经济发展水平、风俗习惯、宗教信仰和价值取向等方面有其明显的民族性特征, 相对于非民族地区境况要复杂、情况要特殊, 如在民族立法过程中, 切忌法律条款触犯少数民族的价值信仰体系, 否则可能引发民族矛盾、损害民族团结和危及国家安全。在民族执法和司法过程中, 执法和司法人员除应具备普通法学素养之外, 对民族的全面理性认知和民族法制观念都是不可或缺的。因此, 在民族立法、执法和司法的过程中要充分考虑到其复杂性和特殊性。

4. 权威性。权威性是法律的应然属性, 民族法律更亦如此。只有法律权威的保证, 法律才能真正实现, 民族平等、团结和共同繁荣的意愿诉求才能得到充分满足。普通法律权威的树立有国家强制力作保障, 但对于民族法律而言, 同时也需其它一些环节配套, 如, 民族法制的民族性、时代性和可行性的充分满足, 执法和司法的公正公平, 法律监察机制的完善都是民族法制权威树立的不可或缺的必要条件。

二、民族法制现代化的路径选择

法制现代化是人类法律文明的成长与跃进过程, 这种历史性的跃进, 肯定会导致整个法律文明价值体系的巨大创新。这场深刻的法律创新, 其“本质性意义就在于它是一个从人治社会向现代法治社会的转变过程, 是人治型的价值规范体系向法治型的价值规范体系的变革过程。”[ 3 ]在这个变革过程中, 必然会伴随着两种体系之间的碰撞与冲突、调适与转化, 亦即法制现代化历史进路, 就可表征为“价值规范冲突与转化”的模型与范式。民族法制现代化也同样不缺乏这种代表着多方利益的多种相异路径之间的争斗, 多元路径的和谐共处以至合力, 是民族法制现代化的最佳预期。在充分满足民族法制的属性诉求的前提下, 当下中国的民族法制建设和现代化可以从如下几个维度予以构建。

1. 构筑民族法制现代化的社会根基。当下, 要培育法制现代化的社会根基, 就需大力推进经济模式和社会结构的转型, 促进多元化的异质社会的形成,尤其是促进廓括在各类不同阶层内的社会个体权利、各种不同性质的组织特别是民间组织的权利、纸质和电子以及网络等公共媒介权利、下层行政机关某种程度上的自治权利、民族区域自治中的民族自治权利等在内的多元社会权利的生成和发展, 并对国家权力形成分解与制衡之势, 促使权利保障和权力制约的社会条件的形成, 从而使影响包括民族法制在内的法制现代化的主要阻碍因素即权力消蚀权利的破坏力最小化乃至消逝。这种社会根基的生成与夯实, 从经济模式、社会结构和法治理念等维度,可以为民族法制现代化提供深厚的生存土壤和广阔的发展空间, 使民族法制走上一条健康有序的现代化之路。

2. 完善法制的形式合理性, 提升民族法制现代化的水准。马克斯·韦伯在《经济与社会》中对人类的合理性行为进行分类, 他从理想类型学的方法论出发, 把合理性行为分为两类, 即工具合理性(形式合理性) 和价值合理性(实质合理性) , 认为, 形式合理性是关于不同事实之间的因果关系判断, 主要被归之于手段和程序的可计算性, 因而是一种客观的合理性; 而价值合理性是关于不同价值之间的逻辑关系判断, 主要被归之于目的和后果的价值, 因而是一种主观的合理性, 是一种非理性的因素[ 4 ]。因此韦伯认为法律现代化过程实际上是法律的理性化过程, 而其理性化往往表现为法律的形式化。韦伯的观点为民族法制现代化提供了践行方向, 亦即把重点放在法律的形式化上。民族法制的形式化就是对民族法律权威的原则的确证, 就是对每一项法律实践在法定程序意义上的规制, 就是对权力的各个具体形态的法制容规, 就是对包括少数民族在内的社会主体在法律基础上的自由最大化的践行。而民族法制的价值合理性主要体现在保障少数民族权益、促进民族地区经济发展和实现各民族之间的真实平等, 这些已经十分确切地成为以前和当下民族立法等法制建设中的价值追求, 无需赘言。

但同时也存在一定的缺撼, 其集中体现在民族法律的形式合理性上。

其一, 完备的民族法制体系的缺失。民族法律体系中目前最为紧缺的是两类法律: 一是民族区域自治法的配套法律, 二是散居少数民族的权益保护法的问题[ 5 ]。与新修订的《民族区域自治法》(以下简称《自治法》) 相配套的法律大多尚未出台①, 很大程度上增加了《自治法》的现实操作难度。国务院有关职能部门没有及时跟进新修订的《自治法》, 而进行对有关行政规章、具体措施和办法的修订与制定。5 个自治区的自治条例因中央与民族自治地方之间的事

权划分未明而难以出台, 还有大部分州、县级的自治地方的自治条例与单行条例仍有待于补充和完善。《散居少数民族的权益保障法》的“难产”, 使占少数民族总人口25% 的散居少数民族暂时无法与自治地方的民族在权益保障方面享受同等待遇。另外, 在经济和教育两个关键领域, 少数民族的意愿诉求仍无法真正满足, 相关单行法律的出台能够大大缓解少数民族在这些方面的法律需求的紧张程度。从一定意义上说, 民族法制体系不完善, 势必会影响民族法律的形式合理性的完善和价值合理性的实现。同时在一定程度上会影响其在民族平等、民族团结、各民族共同繁荣和社会稳定等价值诉求的真正实现。

其二, 民族立法技术实然性缺陷。立法技术是法律形式化运动中的一个重要维度, 关乎法律价值合理性的实现程度和立法效益预期的有效程度。立法技术指的是制定和变动规范性法文件活动中所遵循的方法和操作技巧的总称, 其中, 法的结构营造技术和法的语言表述技术在立法技术中占据重要地位。[ 6 ]在民族立法特别是民族自治地方立法中, 立法技术的不成熟凸显无遗。民族自治地方立法特别是自治条例大多照搬《自治法》的总体架构技术, 自治地方特色缺席。在具体法律规范构造中, 缺失违反法律的成本负担和法律救济的相关条款。法律语言表

达政策化和原则化, 使法律的具体践行失去量化标准, 影响法律预测功能的实现。

其三, 民族法律监督机制的缺位。严密有效的法律监督机制是民族法制不可或缺的保障因素, 也是当下我国民族法制建设和现代化最为薄弱的环节,是民族法制形式化运动的应然要求。完善立法、执法、司法、监察等民族法制运行体系是民族法制的程序理性或正义诉求的当然要求, 任一环节的缺失或缺陷将带给民族法制运行体系一定程度上的缺损和程序的非正义以及法制形式化运动的障碍。但以《自治法》为主干的民族法律在贯彻实施过程中总是遭遇这样或那样的阻碍, 比如, 有些民族地区慑于上级机关的权力地位, 即使上级机关损害了少数民族的应得合法利益, 也不敢拿起相关法律武器施行法律救济。这是由民族法律的执法机制的不作为特别是监督机制的缺位造成的, 缺少法律的最后一道屏障,法律规则惯有的对社会主体的行为预测功能实质上处于缺失状态。

消解这些民族法制形式化过程中存在的缺憾,就须有的放矢, 探求解决途径。笔者在此提出几条建议以抛砖引玉。

其一, 构建完善的民族法制体系。新修订的《自治法》仍旧继承了1984 的《自治法》的一些特点, 如,条款规定比较原则、无罚则, 法律责任或不明确、或不具体, 操作不易, 约束力度不够, 这在一定程度上削弱了《自治法》的权威。而相较其它基本法完备的配套法规与实施细则, 更加凸显出了《自治法》的配套法规与实施细则的缺失状态。在国务院已出台了实施《自治法》的规定的情况下, 国务院有关部门应当在职权范围内依本规定为实施《自治法》分别制定行政规章、具体措施和办法, 以便使其真正落实。由于各级民族自治地方的民族性特征, 应出台与自治民族或自治地方相适应的自治条例、单行条例、变通条例和补充条例。聚居的自治民族的权益应受重视,散居少数民族的权益也不容忽视, 尽快使《散居少数民族的权益保障法》面世, 这不仅对散居少数民族大有裨益, 而且在一定程度上能填补整个民族法制体系中的空白, 提升民族法制体系的完备性。尽快出台《少数民族教育法》和《少数民族经济法》, 以满足少

数民族在这两个关键领域的法律诉求。

其二, 提升民族立法技术水准。召集了解民族自治地区特色的法律专家, 深入民族自治地方广泛调研, 对民族法律特别是自治条例和单行条例进行及时的修订, 使立法技术更加契合民族性。增设奖惩条款和法律救济条款, 规避法律虚设。提升民族法律语言表述专业化程度, 使政策和原则法律化, 而不是法律政策化与原则化, 增强民族法律的可操作性。

其三, 创制严密有效的民族法律监督机制。当下民族法律的监督机制应有如下几个点和面: (1)“应逐步建立健全民族法律法规的监督体系, 即包括权力机关监督、司法监督、行政执法监督、群众监督和舆论监督等制度在内的一整套完备的监督体系。”[ 7 ](2) 赋予各监督主体的监督权力和权利, 履行各自的监督义务。积极发挥各级人大及常委会、司法机关、行政机关对民族法制的落实执行情况的监督, 其监督在监督体系中应发挥其主导作用。政府对各民族群众和新闻媒介的监督应设立沟通渠道, 同时群众和媒介也应充分发挥其渗透力强的特点, 充分享用监督的权利。(3) 开展多种形式的监督活动。积极开展自我监督和上级机关的监督、定期和不定期的查监督、对重大事项的监督和一般性的监督等, 同时创设一些新的监督形式, 如, 依据相关法律下级机关也可以监督上级机关的行为, 这种形式与上级监督下级的形式相结合, 以达成上下级之间的作为意识和作为动作的良性互动。充分发挥各种监督形式的优势, 建立一个多维立体型的民族法律监督机制。(4) 设立法律责任追究制度。由于民族法律法规大多没有明确责任的规定, 操作性不强, 易使法律法规虚设和纸面化。因此, 设立法律责任追究制度, 可以提升民族法制的可操作性, 促使法律救济功能的回归,强化其作为法律本身应然的规范和社会功用, 维护法律权威, 做到有法必依、执法必严、违法必究, 保障少数民族的应有权益。

3、努力促进人的现代化, 提高公民的民族法律观念。

“法制现代化是一个包涵了人类法律思想、行为及其实践各领域的多方面进程, 其核心是人的现代化。”[ 8 ]法制现代化是由社会的主体即人推进的,其现代化水准的高低, 很大程度上取决于人的积极性、能动性和创造性能否得到最大程度的发挥与展现, 其能量能否得到最充分的释放和利用。因此, 人的现代化对于包括民族法制在内的法制现代化至关重要。要促进人的现代化, 就得提升人的全面素质,特别是包括民族法律观念在内的法律素养。当下, 从权力上层到普通公民民族法律观念普遍不强, 这势必造成以《自治法》为主干的民族法律立法、执法、司法和监督等一系列环节或不作为、或作为不充分。同时, 民族地区和少数民族由于本土性的传统法律资源的长期内化和现实经济、教育、文化的落后, 其现代法律观念整体性不高。因此, 在全国范围内尤其是少数民族地区, 通过各级学校的教育, 培养普通公民特别是少数民族的法律观念; 同时加强普法宣传, 使普通公民懂民族法和用民族法, 促进全社会整体民族法律观念的生成和内化。少数民族公民全面素质的提升对促进少数民族自身的现代化乃至民族法制现代化是不可或缺的。

4. 整合本土法治资源, 促进少数民族习惯法完成现代转型。民族地区有着丰富的本土法治资源, 其往往以传统禁忌、习惯法等为表现形式, 它们在维持社会秩序、培养社会角色和传递民族文化等方面起着十分重要的作用。但常与现代法治精神有着格格不入的一面,“其主要表现为少数民族习惯法与现行的国家制定法的规定不一致甚至对立上。它既有民事方面的冲突和矛盾, 也有刑事方面的差异, 诉讼程序的规定两者也是各有不同。”[ 9 ]在尊重国家法制统一和维护国家制定法的权威的同时, 国家制定法应利用少数民族习惯法的本土优势, 在适用民族地区时, 充分考虑其民族性特征,适当作出一些变通和补充规定。少数民族习惯法也应该积极适应国家制定法彰显出来的现代法治精神的要求。这在一定程度上满足了民族社会成员对国家制定法的法律需求, 避免了民族社会成员对国家制定法的抵触, 同时也促使少数民族习惯法凸显出现代法治精神和人文关怀以完成现代转型。