逻辑与经验:现代实证主义法学方法分析与借鉴———以哈特新分析法学方法为视角

日期：2006-10-27 点击：作者：房文翠郭艺来源：《政法论丛》2006年第2期

一、现代实证主义法学方法的本质分析

作为分析实证主义法学的领军人物,哈特成功地将语义分析方法引入法学领域,导引了一场新的法学革命。在法学方法上,他既主张只凭借实际知识的总结来指导全部研究,即追求凭感觉经验获得的知识,又对价值、道德更突出地加以论述。由于“价值先定”方法日渐明显,不少学者认为哈特使其学派传统产生了极大变形。如其学说涉及了“法律规则的内在观点和外在观点”与承认规则的效力来源问题,承认了法律与道德“联系的不容质疑的存在”。这表明哈特的研究对象已不局限于实在法这一传统分析实证法学的固有领域,接近了自然法学的法律道德化观点。最重要的是哈特明确将“最低限度自然法”加入自己的理论体系中,这似乎为其学说倒向自然法学做了自认。因此,Ｎ·Ｂ·雷诺兹指出,哈特的《法律的概念》标志着第二次世界大战后法律实证主义者“退却的第一个重要的一步”,沈宗灵教授则说得更明白:“尽管他的学说是以法律实证主义为基础,并被公认是战后这一派的主要代表人物,但他的学说又具有向自然法学靠拢的特征。” [1]

可以说,学界认为现代实证主义法学在其前辈的“次要方法”上渐行渐远。若从方法论上说,就是发生了“方法偏移”,而其性质是自然法学的,甚至有学者断言自然法学方法强势已成定局。笔者则认为,从方法论上说,以哈特为代表的新实证主义法学是兼收逻辑语义方法与经验分析方法合理内核,力求二者最优结合模式的一种创造,其适用价值问题的意味与自然法学是不同的。

(一)在研究范围上,现代分析法学承认了法律与道德有极大的联系,这似乎印证了其自然法转向。但事实上,对自然法学派而言,把法律纳入道德是为了筛选法律,为实在法设定一个价值要求。而对新分析法学家来说,讨论人们对法律的认同及实在法中的道德渗透是为巩固分析法学正当性基础,只不过是一种社会心理分析。在道德含义上,自然法学是本体性描述,分析实证主义则是事实性描述,后者更宽泛。归根结底,他们从不认为法的形式必须向内容俯首。在这种意义上,变化只在技术上,将它与自然法学类比是不妥的。而社会实证主义虽关注价值,但并不是如一些学者所认为的那样与自然法学有亲和性。其实质是现行条件下对价值的选择,与自然法以价值阉割现实的坚定论断差异也很大。

(二)其理论中不存在本位性的不变规范。即使哈特的“最低限度自然法”也并非自然法学之自然法。首先,它有内容实证性。正如哈特指出,“这一类因果说并不依靠公理,它们也不是由有意识的目的或宗旨做媒介的,它们是由社会学或心理学通过概括和理论的方法,基于观察,在可能的条件下基于实验去确立的”。[2]其次,“最低限度自然法”不表示如自然般长存不衰,它只描述了同法律和道德规则一起的“一定社会所特有的许多东西以及看来是专断的或仅仅是供选择的许多东西”。[3]这种因果关系上较大的可证明性与非恒定性,显然可与古典自然法的先验价值体系区分开来。再次,它具有非标准性。哈特强调“自然条件和规则体系之间的这类联系并不是内在的”[4],“最低限度自然法”并不是实在法的要件,只是法稳定存在的要求而已。若细究哈特自然法的内容,会惊讶地发现其中的价值判断成分其实并不大。它描述了建立某种类型规则的必要性,但这些规则未必都有天仙般的笑容。像爱尔兰法学家凯利评价的那样:“在某种意义上,它根本不归属自然法传统,因为自然法在他的用法中并没有描述标准,而只是解释了为什么作为事实问题,我们在一切人类社会都能够预期发现某些规则类型。”[5]所以若说纳粹法也有最低限度自然法的因素,恐怕激进的新自然法学也不觉得自己的学说与之有相似点。

可见,现代分析法学方法并非直接指向自然法学,那它与传统分析法学方法的差异又从何而来呢?正如有学者指出,哈特应用了法律的“内在观点”和“外在观点”来描述法的社会效果,又以第二性规则来使之理论化,以及对法律语词的不确定分析,均蕴涵了社会学阐释的因素,“表现出他的法律学说在局部领域与社会法学的适当折衷和对话”。[6]另外,“最低限度自然法”这一核心命题以生理特征、自然事实、社会现实为基础,也是从法的动态化角度论述法的社会合理性。尽管其中模拟成分较大,但相对自然法学的抽象讲述也毕竟有了不同。

然则,与其说哈特是分析法学向自然法学退却的重要的第一步,不如说他是向社会法学转向的开始,与其说哈特在向自然法学靠拢,不如说他是在实证主义框架内换了个角度与自然法学保持距离。哈特反映了战后实证主义方法的发展方向,以逻辑实证方法与经验实证方法结合正是其最显著的特点。

二、现代实证主义法学方法的功能分析

哈特方法转型实际上有其深刻的时代背景。虽然传统逻辑实证主义法学彻底摒弃权利与自由的神学玄虚说教,指出权利和自由都由实在法而实现,将传统的形而上学思维转向具体实证的法学思维,使法律第一次成为真正独立的科学,但过于纠缠于统一形式的牢笼,使整个理论框架显得僵化,偏离实际。所以在二战后面对新自然法学的挑战就显得力不从心。而社会法学方法从实践出发进行思考,分析经验化、实际化。强调法律重心不在法学本身而在社会,法律由社会需要产生,随社会的发展而演进,重视价值平衡在社会中的重要作用。这种方法论对显得有些教条和呆板的旧分析法学确有振聋发聩的作用。而指导思想上彻底实现实证的社会法学又与逻辑实证主义宗旨不谋而合,因此被哈特等法学家注意。但经典的社会法学在理论上的完备性与系统性、分析的精确化上又稍嫌逊色。同时孤立地适用两种方法显然不能从系统论的高度发挥二者所长,为此哈特引入语义分析哲学。因为语义分析一般而言是属于逻辑分析范畴,但哈特应用的主要是维根斯坦的日常语义分析哲学,更强调从社会中寻找生活例证,所以又带上社会法学方法的意味,正是通过这一连接点,逻辑分析方法与经验分析方法实现了美妙的联姻,功能更为优化。

(一)巩固了实证主义法学的传统理论起点。作为与自然法学相对的法学方法,实证主义的理论起点自有其重要价值。而逻辑方法与经验方法都是实证主义方法体系的重要分支,二者结合自然使实证主义法学自我强化。

1.开放视野,避免理论的内在干扰。虽然在实践上完全排除价值的影响是不可能的,但不拘束于思想的牢笼本来就是研究的正途。逻辑实证主义关注现实规则的精密化,淡化价值问题。经验实证主义只讲对现实的选择。由于二者法律视角具有切合点,因此二者结合就更有开放性。同时,与分析法学重视实然法、追求现实的最优一样,社会法学方法也无预设前提。正如庞德指出,法律不创造任何利益,而在于保障、承认、确定、实现利益。[7]这种共同的理论方向确保了实证的路径,具有高度和谐性。

2.指导思想实践化,促进法律稳定发展。逻辑实证主义的出发点就是不强求价值虚拟,不在法规上苛求前人,不去探讨难以预见的未来条件下人们的行为模式,与道德适当分工。在引入经验分析方法后,其结论也就更接近于现实,更易于联系和发展实践。且实证主义有关实在法无理性前提控制的观点,有利于法稳步前行,形成开放性的体系。而自然法学固然强调法的正当性,但因认为法有预定前提,又将法律的效力封闭在一个实际上不确定的自然法理想内,实际只是使每个人都可宣称自己掌握真理罢了。更会使法律适用范围侵犯道德的领域,或使道德评价的法律制裁化。若放弃这种法学的学科本位,会发现实证主义法学的现实态度是有利于多元化实践的。

3.指引现实,反对专制。有人担心实证主义过于保守,无力抵抗暴政,捍卫法治。因此希特勒的崛起往往就成了新自然法学的依据,也是方法论上强调法的价值的时代背景。其实这是多虑了。自然法学最引以自豪的在于在权利本源上较好地论证了人权的不可侵犯性,使权利自由不再被视为有权者的恩赐,人民有了反抗暴政的理由。但正如林立博士嘲讽的那样,在写法制史时,会因纳粹法是恶法就将这时期的法打个叉了事吗?[8]应注意,实证主义法学同样关注法律理想的发展,同样否认特权。它不讨论所有权利,只认为权利和自由的行使保障来源于实在法。这不过指出,法事实上无法单独改变社会,法要尊重当前人们接受的正义。其观点更类似于马克思的想法,法律是阶级力量———或许他们不同意用这个词———对比的写照,即法律只是说明现实状况,至于人民应有何种权利和自由,可以在道德上号召———这时出发点直接是人自身的利益而不必借助“自然法”。而人民实际上有何权利,也就是法律会如何记载,就要看人民的力量及其争取了。自然法学辞赋再美,其理想仍须人民的努力。所以自然法学最终还是要走与实证主义一样的路子。

4.充分反映人文主义精神。因为实证主义理论基础近于功利主义或实用主义,它坚持人格是独立的,不依赖某种外物即可发展,只要说明法律的发展确对人有利,而不是靠人之外的某种原理空洞说教,

也就更有人文关怀意蕴。相反,自然法往往建立在轻视人的价值基础上,虽然高唱人是首要的,但要求人服从某种超自然事物———它叫上帝也好,理性也好,实际仍是对人自身价值的否定。实证主义法学反映了从物到人的理论回归。

(二)以退为进,确保理论顺畅。逻辑与经验实证方法相结合有力地解决了实证主义的“不求助于道德论证,如何论证法的正当性”理论难题。

1.把道德问题从法的本体领域移至法的运行领域。奥斯丁和凯尔逊其实都注意到道德对法律的作用,但仍倾向于将法理学研究局限在严格与道德分离的法。而哈特虽坚持在法的本体上不设定道德要件,但抛弃了前者的僵化做法。“最低限度自然法”就是在法律制度建立存续方面产生影响的命题,即为守法和制裁等法的实行方面提供理论支持。这在很大程度上转移了自然法学的压力,也能将“恶法”问题转换到实践上解决,将价值之争转为政策选择,保存了实证主义法学的基石不动摇。

2.将自然法学引向实证道路。哈特强调其自然法命题比自然法学使用的概念更有自然法的核心意义,是对自然法学的反戈一击。因为若“最低限度自然法”是自然法的核心价值,则自然法也必然要从前者所依据的事实上寻找自己的社会根基。“不参照任何特定内容或社会需要而以纯粹形式的观点做出法律和道德的定义,会证明是不恰当的”。那么自然法学将不免带上世俗化因素。另外,若某种实在法抵触了一般自然法的价值判断,却能符合“最低限度自然法”的要求,那一般自然法显然也要尊重其“核心价值”的效力而承认实在法的资格。此举效果是明显的,张文显教授指出,新自然法学“具有明显向社会法学派和实证主义靠近的倾向,马里旦的社会自然法理论和达班的分析自然法理论就是这种倾向的标志”。[9]

(三)坚实了理论的社会基础,深化了现实的理论抽象。逻辑与经验两种实证方法的结合有利于对法的历史发展过程做出解释。因法在克服自身静态性、不确定性、无效性等缺点过程中,其表现形式从单纯的义务规则发展到以义务规则与第二性规则相结合。法由此自我完善,具有不借助外力(如道德)而发展的可能。按凯尔逊的概念,这是“纯粹的法”。但该路径实质是纯逻辑论证,很容易脱离社会需要而导致整个法律体系崩溃。因此哈特一方面在逻辑分析中加强了语言学和解释学的应用,强调对现实做实践性解释,使其理论在关注到法律实务尤其使司法运作与传统理论之差距的同时,保持理智的态度,既使现实的理论支持更深化,又不至于像某些后现代法学思潮那样陷入否定法治的泥潭。[10]另一方面为增强法的社会效果,又借鉴经验实证方法,在社会性事实基础上引入了“最低限度自然法”,使法律带上人性判断,成为“社会的法”。这不仅抵御了自然法学的渗透,而且使其理论具有更强的动态性和社会基础,大大增强了现实说明力。

三、现代实证主义法学方法的借鉴

(一)我国法学研究中存在的问题。自改革开放以来,我国法学研究取得了长足的进步,但其理论指导力与现实需要仍有一定的距离。这不能不说与学界对价值分析方法的偏好有关,而其负面影响是显而易见的。

1.法学研究背离一贯相承的法学传统。在文化传统上,我国是以现实主义为重的。尽管儒道思想中也有凭直觉的先验部分,但其思维路径仍是由礼入圣,修炼达道,强调从具体做起,相信现实。正是这种务实态度使中国没有进入神权社会。之后经法之移植,“自清末中国法制现代化启动之初直至20世纪70年代末以来的新时期中国法学研究,事实上一直受到西方分析实证主义法学的深刻影响”。[11]马克思主义的引入则改进了古代中国不重细节与抽象的缺点,使实证思维在中国扎根更深。使用自然法方法不仅不能为当前主流意识形态所承认,而且也可能与本土意识产生冲突,造成高昂成本,低效产出。

2.价值先导加剧了法律虚无主义。法律虚无主义仍是困扰我国法治建设的重要难题。在政府层面上,虽然依法治国被执政党乃至宪法所承认,但法官枉法裁判、行政机关蛮横执法等法律虚化的情况还是较普遍的。在公众层面上则表现为脱离现实的、过于苛刻的法律批评。“在中国的法学界,有很多人不勤于解释法律而善于批评法律,这样做的结果是使法律的权威难建立”。“尽管事实上,许多人对现行法律制度的批判并非毫无道理,但有一点必须明确:法律不应该是被批评嘲笑的对象,而是研究的对象:法律本身不应受裁判,而应是裁判的准则”。[12]价值先导方法对现实法的鄙视态度则是对人们冲动情绪及官员随意的助长,将直接造成法律实践的困难,不利于我国法治改革稳步前行。

3.法学研究范式的空泛化。目前我国法学学科独立性不足,对于法律领域的问题,动辄大谈道德素质、社会环境、政治改革,似乎非此不足以显示其深度。但常沉溺于泛泛而谈,研究缺乏法学要求的实践性、操作性。正如谢晖教授指出,“价值呼唤,乃以伦理学影响法学,(规范成立之)资源探索,是借社会说明法律。其联手垄断法坛,虽可拓展学术视野,但不免掩蔽法律本身”。使法律研究沉醉于“法制现代化”、“法律信仰”之类宏大叙事,却遗忘了规范法学应有的法律知识、规范构成、司法技巧。[13]此时过于强调自然法学,用价值分析方法取代实证主义方法是雪上加霜。因为价值分析的前提是既定价值的存在,其思维方法必然是演绎型的,则其线性发展在开端就不得不费时费力澄清抽象问题争议。此时实务部门要么等待理论发展,要么在理论界纠缠于玄虚时自行操作。而对改革压力极大的我国,更可能的是后者。理论与实务分离,只能互拖后腿。

4.研究习惯于直觉主义。价值法学在我国大行其道,与急于建功的研究心态不无关系。考察我国法学方法的转型时期,不难发现正是政治上拨乱反正时期。正如二战后人们把纳粹的罪过与旧分析法学相联系一样,历史教训使许多人将我国挫折的责任加于较接近实证主义的传统法学范式上。而自然法学在抨击恶法与说明法治时有其便利性。加之不少人又反感于当代社会动辄用“国情”说话,急于与国际接轨。先验主义与理想主义倾向的价值法学方法就成为了针砭时弊、反思过去的利器。人们意图使用美好的目标导向法治的境域,用意甚善,只是浮躁的心态常埋没理性。如果法学研究都沿用“应当是什么”的理想化方式,那就不仅是容易陷于体系完美的形式主义,还可能因直觉主义而误导实践。因为离开了“现实是什么”的基本前提,得出的结论只能是镜花水月。虽说“取法其上,得乎其中”,但古人也谓“画虎不成反类犬”。且若这些假设仅是感情出发的产物,那结果只怕就不仅是适得其反,而是灾难性的了。

针对以上状况,有学者指出,于我国而言,自然法学的任务已经完成,法理学研究应该转向实证主义方向。[14]因为当前急迫的不是过多理论高扬,而是理论与实践的结合。价值先导方法有其技术优点,但目前不宜作为主要研究路径。

(二)实证主义法学方法在我国的现实意义

1.强调价值的平衡性,重塑法治的现实基础。一方面,现代实证主义法学方法强调规则的实效性,确保法律的权威与规范,尤其要求程序法制的统一与完善。哈特的“主次规则”已非常明显地表明了这一点。而法治的根基正是在现实法上生成的对法律的信任与敬畏。因为法的形式价值领域的自身是其实质价值合理性的重要保障,构成了现代法律的基础,如果对之全面解构,势必引起现代法律的崩塌,但对于我国这样的法治建设中的国家,急需的是建构而非解构[15]。显然,相对于自然法从价值上贬低实在法及某些后现代主义思潮从技术上否定法的理性而言,以哈特为代表的实证主义法学的方法是谨慎与明智的,对消解我国现存的法律虚无主义与过度的法治理想主义更有积极的理论意义,从形式上确保了法治的理论信仰。另一方面,它借鉴自然法学的合理因素,具有一定价值前瞻性。正如哈特研究表明,实证主义也能甚至能更好地承载法治。以实证的方式承认道德上不合适的法,并不妨碍我们拒绝恶法的统治,因为“有效”与“有效力”是两回事。且可以由此研究恶法的根源与特性,更重要的是使人们冷静对待有道德瑕疵的法,这远比轻易抛弃更有利于法治。陈金钊教授说得好,“分析实证主义法学关于法律独立性的理论,对法治能否在理论上成立做了最好的论证”,“要想使法学推动法治,倡导和宣传实证主义法学是我们不可逾越的阶段,特别是在一个民族刚踏上法治之路的时候”。[16]

2.扩展研究的实践视野,支持改革前行。其实无论概念的探索,还是本质的追求,甚或模式文化等宏观方面,都是必要的,否则法学就将丧失开阔的视野和精微的思想源泉,研究就成了干瘪的描述,人们也易于迷失方向。但若学者只纠缠于此,那法理学就变成象牙塔中的装饰品。而现代实证主义由于强调规则的效力地位,不仅重视法律的实践转化,而且突出法官的能动作用。这符合当前立法中心主义向司法中心主义转变的法律实践趋向,在法学上也有利于接口法律解释学。它可加大制定法效能的发挥,又不过分脱离现实的承载度。这对于立法资源有限、法官素质有待提高、公民法律意识不强的我国,现实意义不言而喻。但更重要的是,使民众切实感受到法律的作用,培养法律的公信力,增强法治的社会基础。

3.统合本土资源,事半功倍。以社会法学的方法补充原有逻辑实证方法,利用现实资源,增强理论适应力,对我国而言尤有现实意义。虽然历史上曾发生重大失误,但主因在于教条主义与人治因素,不能否定实证主义的积极作用。当前中国社会正发生巨大变化,实现了社会精神的世俗化,经济基础的市场化和科技化,而政治生活也向民主化和法治化迈进。这些国情正是实证主义认识方式的基础与特征,相对于倾向于理想主义的价值分析方法,它更符合我国渐进改革的需要。

4.发展归纳性法律思维,推动严谨科学的研究。梁治平教授指出,“法律实证主义构成了当代中国法学发展的一种历史前提与背景,而当它最后带着某种我们可以名之为实证主义的印记延伸至当代社会中时,那已是一种深刻畸变了的法律实证主义”。[17]这表现为习惯于苛求本质的纯概念学风,缺乏应有的思辨与严谨,使研究流于肤浅与随意。而一些学者抨击旧有体系时也有意无意仍套用过去的思维模式。当他们指责过去教条地演绎空洞概念时,很容易从追求本质与终极的价值分析法中重蹈覆辙。此时拥有自上而下的完美思维体系的价值法学变成沿用既有定式的绚丽外衣,使之可在与国际接轨的借口下享受从“本质———概念”的不着边际的思考旅程。要改变这种状况,必须从实证出发,注重归纳法的运用,使结论建立在令人信服的实践基础上,弥补我国现有发散式研究方法的不严谨性,以便有效地以实践促进理论,以微观促进宏观,更高效地推动现实发展,提高我国的法学研究水平。

5.转变立法指导思想,增强法律的社会适应力。因中国正处于社会迅速变革阶段,不少改革措施是以违法甚至“良性违宪”的方式做出的,其结果就是法律权威在现实生活中的丧失。正如德沃金指出:“如果法律不能从分解由社会和经济的迅速变化所带来的新型的争端,人们就会不再把法律当做社会组织的一个工具加以依赖。他们将寻找其他的方法来解决他们的争端。一旦如此,法律将日益成为与社会和经济生活无关的事情,政府也会再次失去它的引导该社会的社会与经济发展最有效的手段。”[18]而实证主义的方法,有助于从立法思想和技术上纠正现今法律粗疏空泛、不够严密的缺点,为实践提供可资应用的法律工具,减少法律虚无主义的可乘之机。

综上,实证主义法学方法无论对法学研究还是法治实践都具有重要的借鉴意义。在法学研究中,重新理解和正视实证主义法学方法,有助于我国法律体系的完善和法学研究的深化,更重要的是以实证主义为主构建我国法学研究方法,实现由本质主义向现实主义的转变,是走出法学研究困境,推动我国法学研究方法现代化的必由之路。在法治实践中,重视实证主义方法,对于本土资源的充分开掘和利用,并在此基础上建构具有中国特色的法治社会具有更为显著的意义。