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庞德关于法律与道德关系的理论主要集中于其两部著作之中,即《法律与道德》和《法理学》五卷本。前者主要从历史、分析和哲学的视角总结和阐述以往的理论脉络,后者主要从法律目的出发依循法律发展的阶段予以具体论述。分析和探讨法律与道德关系的目的是为了寻求法律的理想要素并最终指导司法实践。
一、法律目的与道德理想的内在契合
法律与道德关系的理论基点是立足于对法律概念理解的多重维度,这种多维视界带来了法律与道德关系的复杂性论争并呈现出诸多解释模式,如亚里土多德的原生与衍生说、霍布斯的互相包容说、康德的内在说或普遍与特殊说、耶林的最低限度说、富勒的道德性说、狄骥的根源说、庞德的时分时离说、凯尔逊的不相关说、哈特的部分同一说、川岛武宜的共同分母或共同根源说等等。[1 ] 诚如庞德指出,我们对法律与道德之关系的思考在很大程度上取决于我们对“法律”一词的理解,庞德所总结的法律概念的多维性包括法律可能被看作规范组织、传统理念和政治哲学、伦理性实体, “哲理法学家称这种因素为‘自然法’,在此基础上提出了一种关于所有法律的理论。历史法学家称第二种因素为‘习惯’,在此基础上也提出了一种关于所有法律的理论。分析法学家试图将第二和第三种因素仅看作是法律规范的渊源,或者说制作法律规范的原材料,这两种因素本身不是法律的一部分”。[2 ] 他进而认为在法律观念中应该包括三方面不可或缺的内容:一是律令要素即各种法律的集合体;二是技术要素即传统上有关法律律令应当如何解释和适用以及案件应当如何审判的观念体、人们纠正法律律令体之不足的技术以及人们根据司法的需要而扩展限定和调适若干法律律令的技术;三是理想因素, “即有关法律目的以及根据这种法律目的何种规则应当成为法律律令的哲学的、政治的和伦理的观念体,而依凭这一观念体,法律律令、传统上的有关适用和审理的观念以及传统技术可以得到持续不断的重构并被赋予新的内容或新的适用领域”。[ 3 ]
以往学派主要针对其中的一点加以深入考察都显示了其独到的看法并对法学的研究和法律的发展具有贡献,但缺陷在于他们各自只抓住其中的一个方面不放并予以无限放大,从而形成了对法律的片面性和局限性解读, “对分析法学家而言,法律就是制定法;对历史法学家而言,法律就是习俗;对哲理法学家而言,法律就是自然法”。[2 ] 正是由于对法律概念的不同理解或各执一词,从而相继形成了对法律与道德关系的持久而复杂的论争。
在庞德看来,尤其是分析法学派的理论是不符合或否定法律发展目的的,“惟有分析法学家在创制或发现法律与适用法律之间所划定的那种严格界限是无法成立的”,[4 ] 因为它把法律的理想部分予以彻底清除,“在19 世纪,法学家在很大程度上只关注法律律令体———亦即被认为是较严格意义上的那类规则”,[3 ] 的法学家们致力于将那些规则系统化,或探询它们的历史沿革,或从一项以形而上学方法衍化出来的假设性根本原则中推演出那些规则,并且根据这些根本原则对它们进行批判。而当今的法律科学发展出了一种功能观,因此它不仅追问法律是什么以及法律如何成其为法律这样的问题,而且还追问法律(所有意义上的那种法律) 做什么、法律如何做这些事情以及人们如何努力才能使法律做得更好等问题, “当今的法律科学已然放弃了它此前所主张的那种排他主义,而且一直在探询法律科学与其他社会科学之间那种可以被称之为团队作用的力量因素”。[ 3 ] 法律既作为科学本身的一部分,也作为一种与科学关系紧密的一种学科,其区别与其说是在实质目的方面不如说是在方法论方面, “当今的法律科学还从不同的角度把价值问题(亦即评价或权衡利益或主张或预期的标准问题) 视作隐含于整个过程背后的一个问题加以处理”。[3 ] 而分析法学派只关注上述三种法律要素中的第一项要素,即纯粹的法律事实或实然的法律,故而是难以令人信服的。自然法虽然十分重视法律的理想价值问题,但是却忽视了其他问题的研究或者将这一问题过分夸大了,将法律与道德等而视之,因而也形成了体系上的缺漏和片面性,故而二者都没有能够全面地理解法律与道德之际的相互关系问题。而在庞德看来,法律目的或理想因素是法律科学中至关重要的组成部分而必须加以重视和研究,它是法律律令体的重要来源, “法律律令体的整个生命都来自于发展和适用他们的技术;此外,这种技术的取向及其方向以及法律律令的形式和内容在一定时间内也源自于有关法律目的的传统观念或当下的职业观念”。[3 ] 法律的理想因素就是法律的道德价值问题,因此研究法律与道德的关系是法理学领域内的重要问题,而法律目的与道德理想的内在契合是法律与道德关系的链接点, “一个迫切的问题是关于法律的理想要素一一法律目的之公认理想,以及法律规则的应然状态及其努力目标之公认理想。这一理想要素塑造了部分可靠的司法工具。从根本上说,这是一个与法律制定、司法发现、司法解释和法律规范适用相关联的价值理论问题。在调整或者整合相互冲突或重叠的诉求时,应当承认哪些诉求,以及如何界定和保障这些诉求等问题,都依赖于一种价值纲目或一个价值理论”。[2 ]
庞德认为追求和实现正义是法律的总体和恒定目的,而正义的具体内容和形式在不同历史阶段的表现又是有所差异的,人们可以通过不同的研究方法来处理法律目的这个问题或何谓正义这个问题,“我们既可以对那些有关法律目的的观念在法律律令和法律准则中的发展过程进行探究,也可以对那些有关法律目的的观念在法学思想中的发展过程进行探究。在后者情形中,我们必须对什么应当被认为是法律目的的这样的问题进行探究,而且我们还必须追问这样一个问题,即就规制社会应当达致的那种目的而言,经济学、政治学、社会学和伦理学又持何种看法”?[3 ] 而法律目的与这些学科之间有着一定的区别,于是人们不仅要追问有关正义的法律观念是什么,而且同样重要的是我们还必须知道有关正义的法律观念是如何、在何时以及为什么与或为什么可能与有关正义的经济观或政治观或伦理观相区别的,为此就必须考虑有关正义的法律观念是如何以及为什么变成现在这个样子的。与此相关的一项重要的内容就是研究法理学与伦理学或法律与道德之间的关系,或道德理想对于法律秩序有什么样的影响和意义。作为社会法学派的大师当然主要是很注重法律的运行实效,但他也很重视法律理想的作用, “我们必须注意,实际的法律观念与法学理想始终是彼此影响的。如果说有关法律应当是什么的理想在任何时候都为型构实际的法律律令提供了极大的帮助,那么同样真实的是,那种暂时的实际法律状况也始终对那些法学理想产生了很大的影响。为了理解其中的一者,我们就必须考虑另一者的发展”。[3 ] 因此,为了更好地理解和研究实际生活中的法律现象就必须考虑和研究法律的目的和理想,而法律与道德的关系就是关涉到实际法律与法律理想的关系问题,理应成为法理学中必不可少的重要理论和实践问题,不同阶段的法律目的和运行状况同与此时相对应的道德观念总是彼此影响的,通过不同阶段法律发展状况的考察就会发现有与此相应的法律与道德关系的不同模式,从而为理解和研
究法律与道德关系提供了一种线性的理路和样式。庞德在其《法理学》第一卷的第二部分专门研究了在法律律令和法律准则中发展的法律目的,并通过划分法律发展的五个阶段及其分别所具有的不同法律目的来相应考察法律与道德关系的五种不同样式。
二、法律发展五阶段中的法律与道德
法律发展的第一阶段称之为原始法(primitivelaw) 阶段或前法律阶段,从时间方面看在公元前4 世纪之前的时期。所谓原始法的阶段是指:第一,分析意义上的法律尚未或几乎没有从一般社会控制中分化出来;第二,分析意义上的法律正逐渐从一种未分化的根据宗教、伦理习惯和血亲戒律而实现的社会控制中生成出来。庞德认为:”在法律的初始阶段,法律(亦即法律人意义上的那种法律) 的目的———即法律的惟一目的———是维持治安或和平”。[ 3 ] 在这个阶段的初期法律是各种社会控制力量中最弱的一种力量,社会控制的其他任务是由道德如血亲戒律、或血亲同胞的舆论或原始兄弟关系的舆论来承担的,最为强有力的社会控制力量是宗教和伦理习惯。维护治安或和平的目的可以用限制自行矫正方式和私斗、满足受伤害人一方的报复要求、提供某种纯粹机械式的可以消除所有有关事实的纠纷或争议的审讯形式等三方式加以实现。诸如交易信用、信守诺言和履行协议之类的事务都交与宗教和道德处理,而不是诉诸法律,“因此可以说,法律与道德有一个共同的起源,但在发展过程中分道扬镳了”。[ 2 ] 此一时期的“法律”一词是一个多意义的名词,“在所有的语言中,这个词可以回溯到社会控制无所不包的时期,在当时这一词必须包括伦理习惯,宗教礼仪,道德规范,政治上有组织的社会中调整人与人之间关系的习惯方式,城市国家制定的法律规范,一般习惯以及整个社会控制”,[ 5 ] 而且在使用中也是混杂在一起的, “在使用中是不作辨别的,它经常被同一作者用来指称传统的宗教习惯或仪式、传统社会习惯、传统道德理念以及某条具体的成文法规。我们必须记得,最初的立法是对普遍接受的传统进行了发布”。[2 ] 因此,在原始法阶段,法律并未从宗教和道德中明确地分化出来,或者说法律与道德是混同在一起而未能区别开来的,甚至各种规范都可以说是法律的一种形式而已。
法律发展的第二阶段称之为严格法( t he st rict law) 阶段,从时间方面看的一个转折点是公元前4 世纪初在罗马发生的那场法律世俗化运动,即一个拥有职业垄断权的法律阶层在欧洲大陆和英国萌芽了。在这一阶段,国家或组织化政治团体取得了确定的优势,分析法学派所言的法律已经明确与其他社会控制方式相分离,”法律秩序与其他社会控制形式已经发生了明显分化了”,[3 ] 国家压倒了宗族成为社会控制的机构,人们渐渐只诉诸或最终诉诸国家的力量来矫正不法行为,法律秩序所追求的首要目的乃是法律救济适用中的确定性。法律是由规则构成的,而这些规则是神圣的、刚性的和不变的,庞德认为法律发展在这个阶段有以下五个特征:形式主义———法律拒绝关注形式以外或形式背后的东西;刚性和不变性;极端强凋每个人应当
照顾自己———极端的个人主义;拒绝考虑各种形式或情形的道德方面,严格法不是不道德的而是非道德的;权利义务仅限于具有法律人格的人。[3 ] 严格法的目的在于安全,它所考虑的乃是一种从维续治安或和平理念到更为一般的安全理念的发展。严格法对法律秩序的贡献则在于这样两个基理念:一是在和平规制社会方面的确定性和一致性的理念;二是视规则和形式为实现和平规制社会的手段的理念,[3 ]“在此阶段末期,法律对道德变得极其冷漠。除了追求与形式和规范的一致性或缺乏一致性之外,法律对其他事物一概不闻不问。事态和行为的道德状况,完全是无关紧要的”。[ 2 ] 因此,这一时期注重形式化的法律与道德之间的区分是明显的,或者说是与道德无涉的,法律与道德从原始法阶段的模糊不清和融为一体发展到严格法阶段的界限分明和互不相干的两个极端。
法律发展的第三阶段为衡平法和自然法阶段(equityandnat ural law) ,亦即所谓的”法律自由化阶段”。此一阶段的时间自古罗马至17 、18 世纪,在罗马法中,这一阶段是指从执政官法律发展到君主制度和康斯坦丁时期;在英国法中,这个阶段乃是指大法官法庭的兴起和衡平法的发展以及商法的兴起和被采纳;在欧洲大陆法中,这个阶段是指17 、18 世纪自然法学时期。“在法律发展的第三个阶段,纯粹道德理念从外部大量地涌人了法律。这是一个生机勃勃的阶段,吸收、改进其他法律体系或法律外部的素材,是法律生长的主要方式”。[2 ] 在第三阶段,法律的基本理念有:”第一,将法律与道德等而视之;第二,义务观念以及试图将道德义务变成法律义务;第三,依凭理性而不是依靠专断的规则来控制反复无常之行动并且消除或最大限度地减少司法中的个人因素”。[3 ] 严格法的阶段的口号是确定性,而这一阶段的口号是道德或某种具有伦理意义的用语,如良知、公乎和善良或自然法,”严格法坚持主张一致性,而衡平法和自然法则坚持主张善良的道德。严格法坚持主张形式,而衡平法和自然法则坚持伦理意义上的正义”。[3 ] 将法律与道德等而视之的理念表现为:一是这个阶段的法学家对法律所做的各种的定义;二是罗马法学家和此后的现代罗马法学家试图把感激确定成一项法律义务,并试图改造有关买卖的规定;三是英国大法官所做的宣告,即所有的法律都是或都应当是与神法相符合的,大法官们根据他们对特定情形中善良道德所提出的具体要求的认识来修正合同和重新确定信托。诚如格老修斯所说:”法律为之存在的目的乃是在于维护并实施每个人所固有的根据理性发现的某些道德品质,而依凭这些道德品质,每个人都应当享有某些控制或支配东西的权利或某些行事的权利”。[3 ]因此,在自然法理论的影响下,又获得了一种有关自然权利的理论,一项法律权利乃是法律秩序的一种制度,任何规则都不能成为法律,除非它应当成为法律,或能够证明它应当是法律,亦即它就是法律,”在法律领域以外发展起来的道德观念取代了或改变了法律体系中的大部分内容。最终,那些在此一注人道德或道德规范的过程中被纳入法律的原则被彻底法律化了”。[3 ] 因此在“衡平法和自然法阶段”,法律的目的是使”伦理行为与良善之道德规范相符合”。[3 ] 于是与法律目的相适应的此阶段所有法律体系的特征是:“法律制定必须完全符合道德的倾向,道德理念随之融人法律理念的进程,以及将没有法律制裁内容的道德转化为有效的法律制度”。[2 ] 因此,在庞德看来,下一种说法并不为过:“使法律和道德趋同的努力———以法律规范覆盖道德领域,并使既存规范吻合一个合理的道德体系的要求———造就了近代法”。[2 ] 四种具有头等重要意义且影响久远的观念融人了这个时期的法律之中。第一种观念认为,法律人格应当扩展至所有的人;这意味着道德单位应当是法律单位,而不应当是血亲群体———正如法律初始阶段中的情形那般,也不应当是一种经由专断界定的具有法律人格的人———正如严格法中的情形那般。第二种观念认为,法律应当注重实质,而不是形式;这意味着法律应当注重的是精神,而不只是文字。第三种观念是善意( good fait h) ,亦即正义要求一个人不应当挫败他所引发的极有根据的预期的观念;这意味着, “规则应当确定”的重要性远不如“人之行为应当确定”的重要性。这个阶段的第四种观念认为,一个人不应当以不公正的方式损害他人而使自己获益。但是需要强调指出的是,试图把法律与道德等而视之的努力却导致了两个棘手难题,一是导使人们试图强制实施过高的伦理标准并把那些并未明确到足以为法律秩序之机制有效实施的道德义务变成法律义务,二是试图把法律与道德等而视之的努力赋予了司法自由裁量权(judicialdiscretion) 以一个太过宽泛的范围,因为法律规则具有普遍且绝对的适用性,而道德律令却必须根据特定情势和不同个人加以适用。因此,在衡平法和自然法阶段的初期,司法呈现了太个人化因而太不确定的趋向。“在法律秩序的萌芽阶段,法律并未从宗教和道德中明确地分化出来;严格法的刚性且非道德的———因此法律与道德在这个阶段存在着明显的分化;在衡乎法和自然法的阶段,法律是不拘泥文字且富有弹性的,因而法律与道德是被等而视之的或被混淆在一起的”。[3 ]
法律发展的第四阶段为法律的成熟阶段(t hemat urity of law) ,这一阶段逐渐摆脱了法律与道德的统一所带来的弊端, “无可否认,将道德等同于法律,以及推定应然命题可以单凭道德于法律的同一性成为权威的法律规范,造成了一些有害于法律成熟期之明晰思考的混乱”。[2 ] 此一时期法律既注重形式化的立法,又注重在立法中接受道德的指导, “较为通常的做法乃是把我们在上文中所概述的法律发展进程确认为四个阶段:一是与道德相符合或以道德为基础的习惯阶段;二是不久便为道德所超越的习惯法典化或习惯具体化的阶段;三是致使法律变得极不确定的注入道德的阶段;四是作为为此前情势之回应的真正立法的阶段,亦即另一个确定法律的阶段”。[3 ] 在这一阶段,法律所具有的不恰当的弹性以及把法律与道德等而视之的观点所导致的太过宽泛的自由裁量权而逐渐得到了纠正, “作为这样一种法律体系,它既具有严格法的稳定性和确定性,亦具有衡平法和自然法阶段发展起来的观念和理念所形成的自由弹性”。[3 ] 法律体系成熟阶段的目的乃是平等和安全,平等的观念和安全的观念都源于以前的两个阶段或者说是吸收了前两个阶段的优点并做了符合成熟阶段法律目的的修正,此时的平等观念包含了法律律令运作的平等和发挥个人才能和运用个人财产的机会平等,此时的安全观念包含了保证每个人的利益不受其他人侵犯的观念,只有在本人同意或因本人违反了旨在保障其他人相同利益规则的时候其他人才被允许从他那里获益。为了确保平等,成熟法也同样特别主张确定性,使得成熟法与严格法在许多方面相类似,为了确保安全,成熟法坚持把财产权和契约视作是基本理念,“这个阶段的恒久贡献乃在于它所主张的个人法律权利的观念( t he idea of individual legalright s) ”。[3 ] 此时的法律与道德的关系是在前两个阶段上的综合和平衡,表现为若即若离的特征,但更多显示的是严格法时期的特征,既注重法律的严格性又承认道德理想对于法律的适当指导,人们关于法律与道德的关系处理出现了一种比较明确的做法,即把道德问题归结于立法者,而法律尤其是法律适用则被归结为属于法官的事项。
法律发展的第五阶段是法律的社会化阶段(t hesocialization of law) 。此一时期始于19 世纪末期,人们逐渐把强调的重点在个人利益方面转到了社会利益方面,20 世纪所有国家的法律都发生了这样的运动,这场运动的口号是满足人的欲求,社会利益最大化成为法律的目的,“这场运动还把其他社会制度的终极目的(即以最少限度的摩擦和浪费而尽可能地满足人们的要求) 视作法律的目的”。[3 ] 此时人们开始趋向于背弃那些支配法律成熟阶段的根本观念,庞德借用耶林的话说就是此前重视财产权而轻视人,而现在则轻视财产权而重视人,法律发展的方向表现为弱化财产权观念而强化人的尊严感,而“所谓‘尊严’乃是我们理解的有关具体个人道德价值进而法律价值的观点”。[3 ] 在法律的成熟阶段,法律体系试图保障个人经由自然或其在世
界中的地位所赋予他们的利益,并且还试图使他们能够自由地使用这些利益,一如其他人自由实施其才能并自由运用其利益那般。为了达到上述目的,成熟法在一定程度上又回复到严格法所信奉的那些观念上去了。结果,法律与道德之间再次出现了某种对立,而且正如严格法阶段对行为之道德方面的无视促使人们通过把世俗的道德观念引入法律而进行一场法律革命———亦即我们所谓的衡平法和自然法阶段,对具体个人之道德价值的无视以及对具体个人要求过一种完全道德且社会生活的主张的无视(这种无视乃隐含在坚持主张抽象财产权和抽象契约的观点之中———这也是法律成熟阶段的特征) 也一直在促使人们通过把各门社会科学中发展起来的思想汲纳进法律之中而展开一场类似的法律革命。[3 ] 而在法律的社会化阶段,法律对财产权进行了必要限制,防止滥用权利或防止反社会的方式行使权利,法律在当下的所作所为就是更为准确地界定权利并根据如此界定的限制而约束个人所采取的行为。在法律对契约自由的限制方面,衡平法坚持主张道德行为,它保护债务人以确保交易的公平并实施道德行为的观念,而在法律的社会化阶段, “我们则坚持主张保护劳工以确保每个个人的道德生活和社会生活人们完全可以说人的生活中的社会利益。我们说,我们所坚持主张的是社会行为或符合社会利益的行为”。[3 ] 此前,衡平法所设定的乃是道德上的限制———亦即被认为植根于作为道德体的人之本性中的那类限制。在今天,法律所设定的乃是符合社会利益的限制———亦即被认为植根于社会生活之中的那类限制。今天的法律正在努力根据社会利益对个人利益做出更好的界定,并且努力把法律权利或自由或特权严格局限在以上述方式界定的利益范围之内。此时关注的是每个人的道德生活而不是衡平法和自然法阶段所注重的整体的泛化的和抽象的道德,将法律与道德的关系引入更为个性化和具体化领域。法律是一种专门化的社会控制手段,但“这并不会排斥司法过程的伦理方面。我们需要哲学、伦理学、政治学和法理学给我们提供帮助,但是我们只需要它们在解决那些被视作随即法理学问题的方面给我们帮助”。[3 ]
三、庞德理论的知识增量及现实启示
诚如庞德所转述的耶林的话语来说明法律与道德关系的复杂性和重要性, “法律与道德的关系问题是法学中的好望角;那些法律航海者只要能够征服其中的危险,就再也无遭受灭顶之灾的风险了”,[2 ] 但长期注重于抽象理论层面探究的法学家们的玄虚论争使得该主题始终显得扑朔迷离而难以征服,因此诚如川岛武宜所说:“过去强调了法和伦理的分离,但是现在两者的关联性的主张成为我们关心的对象。法与伦理这样一个非常古老的问题,再次在新的聚光灯下的亮相,要求我们加以新的反思”。[ 6 ] 庞德正式通过对法律发展的阶段划分,并根据不同阶段法律目的来具体阐释相应的法律与道德关系,尽管这种划分正如他自己所说不一定完全准确,但其独特的分析理路和研究成果是值得充分肯定的。
庞德以前人们对于法律与道德关系的解说主要是从学派的观点加以论述,即主要从自然法学派、分析法学派以及二者的论战的角度进行分析。庞德作为20 世纪的法学家在分析法律与道德问题时固然要以前人的理论为基础的,尤其是以分析法学派和自然法学派的理论作为重要的考察基点的。否定法律与道德之间的联系是分析法学派的重大理论创新,奥斯丁认为法律与道德是两种性质不同的规范,实际存在的由人制定的法是政治优势者的命令,是准确意义上的法,因而是法理学研究的对象和范围,而社会道德只是一种比喻意义上的“法”,因而自然法不是真正意义上的法, “一项由舆论设定的法,和一项命令意义上的并且我们在准确意义上称谓的法,这两者之间,仅仅是由于人们的类比式修辞活动,而产生相互联系的,虽然,这种类比是较为贴切的”。[7 ] 因此,奥斯丁将道德问题排除出法理学的范围,法学领域中无需研究法律与道德的关系问题, “法的存在是一个问题。法的优劣,则是另外一个问题”。[8 ] 因此正如庞德所总结说:“分析法学家则从法律书籍中清除了所有伦理因素,以及所有对涉及道德的法律规范所作的批评。只要规范能够合乎逻辑地整合到一个逻辑自恰的法律体系中,就万事大吉了”。[2 ] 分析法学派关于法律的理论排斥了法律目的存在的可能性以及参照那些目的对法律规范所作的批评,这种法学虽然有一定的贡献但在这方面是不值得肯定的。而自然法学派将法律与道德看成是一回事,关于法律与道德的理论几乎成了一种抽象思辨的思维游戏,“自然法就是公道、正义、感恩以及它们所产生的其它道德”,[9 ] 他们“把自然法和实在法彻底分隔开来:把前者划归星星,把后者划归地球,这样做原则上也是错误的”,[10 ] 自然法理论成了类似于波斯纳所说的难以解决现实问题的“校园道德家”的说教,因为“没有这样一个自然秩序,或没有一个政治统一和道德统一的社会,因此流行的法律规范不能成为‘自然的’,即理所当然的,那么可能存在的自然法就只不过是先前的自然法的阴影———只不过是那些影响法律的、即使没有立法机关或其他官方机构规定也必须考虑的渚因素的名字而已”。[ 11 ] 总之,两大法学派都是片面地解读了法律与道德的关系,由于论理路径的错位,他们要么只看到二者的联系,要么只看到二者的区别,不能全面考察二者的辩证关系,也没有在同一层面上进行论争,丧失了对社会实践的指导意义, “争论双方都无法克服其理论局限和解决实践难题而双双陷入困境”。[12 ]
庞德认为到了20 世纪分析法学派的理论显示出了它的法学惰性,并早已出现了一种区别于以往的自然法复兴,即社会法学派所说的一种具有不断变化和不断发展之内容的实用自然法,[13 ]“这种自然法不是以往那种挥之不去的、向我们推行理想的法律模式的自然法,而是一种富有创造力的自然法,它使我们有能力将公认的、通过上世纪法律科学得以系统化的法律素材,改造成为今日和明日社会之富有活力的审判工具。这种自然法并不提倡我们将伦理学、经济学或社会学的论说直接转化为法律汇编”。[2 ] 作为坚持实用主义法学进路的社会法学派的代表人物,他对自然法或道德问题的关注的目的是为了达致法律目的的实现,是为法律的创制和实施提供有益的价值参考并最终能够被改造成为审判工具,“无论何时,只要是为了应对通常被称之为‘法律中的漏洞’而不得不去发现一项法律规则的时候,人们都是通过选定一个出发点的方式而做到这一点的,当然,这种对出发点的抉择乃是由这样一种考虑所支配的,即运用从这个或另一个出发点而达致的结果在多大程度上与人们所接受的那种理想相符合。因此moral s 既是立法者所要考虑的一个问题,也是法官和法学家所要考虑的一个问题”。[4 ] 因此,庞德关于法律与道德关系的阐释显示了其独特的知识增量,尤其是具有很强的适应性和实用性,他一方面摒弃了分析法学派那种将道德问题剔出法学领域之外的极端做法,另一方面又抛却了自然法学派那种将法律与道德等而视之的模糊做法,而是发扬二者的优势和吸收二者的长处,从理想和现实的双重视角来立体式和全方位地领略法律与道德关系,在肯定法律的确定性和操作性的基础上又能够从法律目的的理想角度承认道德对法律运行各个环节的影响作用,从而超越了以往关于法律与道德关系无休止论争的传统理论和方法,从法律目的出发并注重社会和实用的效果来考察这一难解之题,无疑对于法律发展和法理学创新的意义是十分重大的。诚如庞德所说:“法律既不能远离伦理习俗,也不能落后太多。因为法律不会自动地得到实施。必须由单个人来启动、维持、指导法律装置的运转;必须用比法律规范的抽象内容更全面的事物,来激励这些人采取行动,并确定自己的行动方向”。[2 ]
“耶林将法律目的,比喻为在茫茫大海上指引航船方向的‘导引之星’(北极星) 。我们学习法律和解释、适用法律,犹如在茫茫大海上的驾驶船舶,只要掌握法律的目的,即不致迷失航向”。[14 ] 通过庞德在法律目的视野下对法律与道德关系的历史考察,使我们体会到法律与道德关系的复杂性不仅来自于不同学派的沦争,而且还来自于法律发展不同阶段所表现出来的不同关系样式,庞德通过法律发展不同时期的法律目的的考察并在这些不同目的的指引下对法律与道德关系的复杂状态进行总结和阐释,为我们正确理解道德对于不同时期法律发展的不同意义有了深人地明晰地把握,使得我们不能简单地谈论法律与道德的相互关系,而须在不同的历史背景下予以具体而深入考察。在人类社会发展的不同时期由于法律目的的不同随之也相继带来了法律对待道德态度的差异,不同的法律目的下随之形成了不同的法律与道德关系的理解模式,从其下的历史环境和时代背景来看,当时的法律与道德关系的模式都是具有一定的合理性的,这也是我们评价问题的正确的历史主义态度,而随着法律目的的嬗变,法律与道德的关系也出在不断地变化之中,一种分析模式被另一种分析模式替代,而这种替代总体理路是趋向合理的,正是在不断整合以往关于法律与道德关系合理性的基础上,庞德综合了以往理论的优点并逐步确立了自己的理论观点。就庞德而言,他是社会学法理学在20 世纪的代表,其主张作为社会控制手段的法律的任务就在于确认和保障利益,而这就需要对利益进行分类或标签化,利益之间的冲突与平衡需要正当性理由的介入,以便说明确认和保护什么样的利益更具有合理性,就牵涉到法律与道德的关系问题了。法律发展至社会化阶段的时候,关于法律与道德的理解被披上了接近衡乎法和自然法阶段时的面纱,将关于法律目的的实现的判断要诉诸于道德上的标准,法理学在某种意义被解释为是应用伦理学的一个分支。
庞德对法律与道德关系的解释摆脱了传统理论空洞说教的玄虚解析范式和法理学研究中静态描述法律与道德区别与联系的“陈说”和“套说”,启示我们应该使理论法学的研究“返回法的形而下”,最终通过具体材料的沦证达致科学化和逻辑化的结论。他的理论与方法启示我们,现代法学理论研究越来越需要其他学科理论与方法的输入与支撑,法律的出路在于法学对科学和社会科学研究成果的更多吸纳,更多具体现实地研究日常生活中的问题,正如霍姆斯所言,法律的生命始终不是逻辑而是经验,强调法律和道德的差别只有一个目的,那就是为了研究和理解法律。庞德认为,现代社会中的“法律秩序成为了一种最重要、最有效的社会控制形式。其他所有的社会控制方式,都从属于法律方式,并在后者的审察之下运作”,[ 2 ] 但法律的发展和运
作仍然需要其它因素的支持, “在我们生活的地上世界里,如果法律在今天是社会控制的主要手段,那么它就需要宗教、道德和教育的支持”。[5 ] 正如着力强调研究法律与社会规范之间具体关系的埃里克·波斯纳所说:“学者们需要的是一种能够系统分析法律与非法律合作机制的关系的方法论”。[15 ]我国目前关于法律与道德关系的研讨几乎都滞留于抽象和表象层面,更多的是从批判性而非建设性的视角来看待道德对法律的影响,没有形成了一种像庞德那样从法律目的出发进而旨在指导法律实践的积极性和创建性的智识和方法。因此,实践经验层面是深入剖析法律与道德关系的出发点和归宿处, “不能从纯粹理论层面,惟有从中国社会实践出发,从对历史与现实的深刻反思中,才能找到二者相互关系契合的合理性”。[16 ]
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[12 ]马长山. 法治的社会根基[M] . 北京:中国社会科学出版社,2003.
[13 ]参见Roscoe Pound , Interpretations of Legal History ,Camdridge ,1923 ,pp . 150.
[14 ]梁慧星. 法律的目的性[J ] . http :/ / www. iolaw. org. cn/ shownews. asp ? id = 5083.
[15 ] EricA. Posner ,LawandSocialNorms ,HarvardUniversityPress ,2000 ,p . 6.
[16 ]温晓莉. 实践哲学视野中的“法治”与“德冶”[J ]
