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“中国法律理想图景”的意义与困惑

日期：2007-07-02 点击：作者：马长山来源：《现代法学》2007年第2期

　　改革开放以来,我国的法学研究经过了20多年的恢复和发展,成就斐然。然而,在新世纪的中国改革发展进程中,会对法学研究以及法治建设提出更高的要求,这就需要对这20多年的法学发展进行必要的总结、评价和反思,进而进行前瞻性思考和探索。事实上,自1998年之后,学术界就开始对20多年来的法学研究和发展进行了深入的盘点和反思,这主要包括张文显教授等的《中国法理学20 年》(《法制与社会发展》1998年第5期) 、朱苏力教授的《也许正在发生: 转型中国的法学》(法律出版社2004)等等。最近,邓正来教授又发表了《中国法学向何处去》的长篇文章(以下简称邓文) ,但所不同的是,邓文对26年来的法学研究进行了全面批评和检讨,并提出当下中国需要开启构建“中国法律理想图景”的新时代,这无疑会引起人们对法学研究和发展的重新思考,当然也包括对“中国法律理想图景”本身的审视和思考。

　　一、“中国法律理想图景”的当下意义

　　众所周知,中国目前正处于社会转型期,我们改革开放设定的初期目标基本都已实现,而现在需要进行更高的目标设定和追求。我们的法学研究也是如此,经过20多年来的恢复和发展,我们已不能再是简单移植、借鉴甚至照搬西方的法律制度、法学理论和法学方法的思路了,而是要在中国和平崛起的新时期,进行法学研究和法学理论的创新。邓文或许正是这一理论诉求的反映,因而,具有当下的学术意义和现实意义。

首先,从“遮蔽自在”走向“内在自觉”。在邓文看来, 20年来中国法学内在地受“现代化范式”所支配, 它提供的是一个“西方法律理想图景”, 而不是“中国法律理想图景”,因而,也就无力解决中国法学和法制发展所面临的困境和问题,这就亟需开启一个自觉研究“中国法律理想图景”的法学新时代。我们姑且不论邓文对我国法学批判省思的客观性、恰当性如何,单就其构建“中国法律理想图景”的理论诉求而言,则表现出了对法学发展中这种迷失和“自在状态”的不满,是力图使中国法学由“遮蔽自在”走向“内在自觉”的一种尝试和努力,这对实现法学的时代变革和促进法治进程无疑是必要的。

其次,从单元依附走向多元自主。邓文通过引入“范式”这一分析概念,指出26年来中国法学都受一种研究范式———“现代化范式”所支配,虽然这一整体性结论可能还需进一步探讨,但是,法学研究中的这一“范式”倾向还是明显存在的,其底蕴则是仿制和移植,从而形成了一种单元的、西化的理论依附,我们很难找出自己原创的理论甚至范畴,也常常以对西方理论的谙熟驾驭而展示“权威”甚至“霸权”之态,长此以往无疑会失去我国法学自己的独立品格。邓文对中国社会科学(包括法学)研究自主性的推崇和对“中国法律理想图景”的热切期盼,会对多元自主的法学研究和发展起到一定的助推作用。

再次,从“现实不涉”走向“关注生活世界”。由于依附西方法学而迷失中国法学研究的内在自觉性,就必然会套用西方的社会经验和理论逻辑,来裁剪中国的现实和框定中国的法制发展走向,其结果很容易脱离中国活生生的现实世界,至少是关注不够。虽然说邓文对“现代化范式”支配下的中国法学具有与现实生活“不涉”弊害的指责未必允当,但也确实道出了这些年来法学研究与现实脱节的深层问题。因此,从“现实不涉”走向“关注生活世界”,也应该是深化法学研究,实现法学“中国化”的一个必要法门。

　　二、“现代化范式”颠覆后的迷茫

　　邓文针对中国法学中“专政与权利”、“逻辑与社会”、“国家与社会”、“移植与本土”四大论争,以及“权利本位论”、“法条主义”、“本土资源论”、“法律文化论”的四个理论模式,进行了颠覆性的批判和反思。指责这些理论都受一种共同的“现代化范式”所支配,导致这些理论给出的都是“西方法律理想图景”,从而与“中国现实”生活世界相脱离,并形成了中国法学的总体性“范式”危机。

众所周知, 26年来中国法学发展的成就是有目共睹的,不过,问题可能也是一箩筐。然而,能否对中国法学作出总体性“范式”危机这样的判断,大概还需要进一步探讨。这里无意介入邓文所批判的那些理论模式是否确实内含着“现代化范式”的讨论,也无意探究这些理论模式是否可以充分代表中国法学的整体走势,而是只就“现代化范式”的全面颠覆,做一点冷静的思考———“现代化范式”完蛋了,那么如何去面对中国与世界? 如何去看待和引领中国崛起与发展进程中的法学和法制(法治) ? 对这个问题邓文已经给予了明确回答,那就是建构“中国法律理想图景”,然而,问题似乎并没有就此结束。

我们知道,自16世纪以来以西方为起点的现代化进程,开启了人类历史的新纪元,它以市场化、城市化、世俗化、理性化、个人化等为发展取向,以自由、平等、契约、权利等为价值谱系,不仅创造了更符合人性发展和体面舒适的生活,也创造了空前的社会生产力和社会繁荣,民主和法治也相伴而生。虽然我们现在不能再把它视为一种简单的进步象征或模仿标准,但是,它带给人类的善果和所迈进的方向确实给非西方国家以巨大的诱惑和压力。① 历史表明,以西方为“样板”的确使一些国家付出了诸多代价和面临重重困境,然而,这并没有从根本上改变这些国家的“追赶”现代化的意识和努力,只不过不能、也无法“照搬”罢了。当然,这并不意味着现代化进程是完美的,它甚至有很致命的缺陷和不良后果,比如工具理性和技术理性的泛滥与异化发展、人际关系及人与自然关系的严重紧张、民主与法治的当代危机等等,以至在尼采宣称“上帝死了”之后,福柯又宣称主体的人“死”了。为此,后现代思潮才对现代性(包括现代化)进行了倾心的解构和颠覆,然而,他们在更大的程度上则是对现代性畸形发展的一种纠偏,也即是对现代性的“重写”而不是简单地抛弃和摧毁。② 我们说,当代史学已经实现了从西方文化中心论到人类文化多元论的重大转向,强调历史的非连续性、片段性和地方性,但毕竟,“人类历史自始便具有一种不容忽视,必须承认的基本的统一性”。[1]现代化进程和全球化进程似乎就是这样。由此看来,“现代化范式”的魔力来源于现代化进程的现实发展和实践推动。

令人遗憾的是,由于现代化源于西方也兴盛于西方,因而就很容易形成“西方中心主义”的思维倾向。中西学者也往往把中国作为一个现代化的“他者”或陪衬来研究,因而要么追问“为什么中国没有像西方那样实现现代化?”要么就是认为西方有的东西(如资本主义、商业城市、民主等等) ,在中国同样也有[2] 。这其实都是在以西方为中心、以西方为理据、以西方为参照的简单比附。这种思维倾向的弊害无疑是很大的。而事实上,无论现代化还是全球化,都是一个复杂、多向的互动过程,它只在发生学意义上是西方的,而在社会学意义上则是人类的和全球的。这意味着,西方现代化也只是人类现代化进程“先发”的一个部分,非西方国家(包括中国)的现代化进程也同样是人类现代化进程的历史脉动,从而才使得现代化进程复线演进、多姿多彩。而当今的现代化理论也已不再坚持单线进化论、更不再强调传统与现代的二元对立了,恰恰相反,人们认为“世界正在从根本上变得更加现代化而更少西方化”了。[3]为此,象邓文所界定的那种“在对西方现代化理论或现代法制\法治发展的结果不加质疑、不予反思和不加批判的情形下便将西方现代法制\法治发展的各种结果视作中国法制\法治发展的当然前提”的“现代化范式”, [4]确实需要反思、清理和克服,把“西方法律理想图景”生搬硬套到中国也确实会“水土不服”。但值得注意的是,这并不意味着我们可以对现代化进程不屑一顾,也就是说,我们固然不可能踩着西方人的脚印再重走一遍,但也无法回避现代化、全球化的进程。事实上,就是邓文在极力颠覆“现代化范式”的过程中,也在大量引用西方现代理论而进行他本人所质疑的寻求西方的“知识支援”。

进一步讲,我们可以怀疑进步的逻辑,也可以捍卫“多元性”和“地方性”的尊严,但毕竟,伴着压力和缺憾的汽车、洋房、手机等现代丰裕生活,要比老牛破车、田园牧歌的悠然自得更有诱惑力,更符合人类本身的追求。而且,“现代化一旦在某一国家或地区出现,其他国家或地区为了生存和自保,必然采用现代化之道。”[5]诚如金耀基所言,“中国在21世纪最大的事业还是中国的现代化,后现代主义对‘现代性’的某些批判,或正可以使中国的现代化得以避免一些‘现代性’建构中的陷阱或减轻现代化过程的错失与伤痛。严格地说,中国只有经过现代化才有真正的‘后现代问题’。”[6]而“更根本的是,人类社会的发展除现代化之外,还看不到有别的出路”。[7]这就是说,我们可以颠覆“现代化范式”,但却不能由此连现代化进程也一同颠覆或蔑视。然而,尽管邓文并不是在进行后现代性的解构,但在颠覆了“现代化范式”之后,似乎现代化进程就随之退隐了,这个“中国法律理想图景”也似乎与“西方法律理想图景”、特别是与现代化进程风马牛不相及,而是集中在“中国与世界结构间紧张关系下所可能认识的某类关于中国现象的问题束”,集中在“将中国现实世界置于当下的世界结构之中做‘问题化’的理论处理”, [8]这种并不十分清晰的论说,难免会让人在中国法学和法制(法治)的发展方向上多少有些迷茫,也会对它如何去担当邓文所指称的“现代化范式”所不能担当的中国法学发展的责任和使命而感到有些疑虑。尽管邓正来在其书序中引证沃勒斯坦、哈贝马斯等人的理论,来试图说明“世界结构”、“主体性的中国”与“中国法律理想图景”的深层关联,但是仍很难看出这个“世界结构”中的“中国法律理想图景”的清晰轮廓和景象。同时,这个“世界结构”的形成与现代化进程是否真的没有任何关联也是值得怀疑的。

三、“虎口”前的执着追问

　　邓文多次指出,要结束这个受“现代化范式”支配的法学旧时代,开辟起一个自觉研究“中国法律理想图景”的法学新时代。然而,邓文最后却对“中国法律理想图景”作了“否定性”、“非本质主义”的交代,并告诫人们不要试图去向他追问这个“中国法律理想图景”究竟是什么,因为“当我把你从狼口里拯救出来以后,请别逼着我把你又送到虎口里去”。但是,作为一个法律人,一个秩序探究者,我们还是要冒着进“虎口”的危险进行追问和思考。

首先,邓文一再指出“法律理想图景”的重要性:尽管不能用教条的方式制定一个抽象的普遍法律的方案,但为了实现法理学和立法的即时性目的,仍需要有某种比维续和增进文明这样一种概念更为明确的东西。“法官头脑中必须有一幅更为详尽的蓝图,以便在他们发现法律规则、解释法律规则并将法律规则适用于判案的时候为他们提供指导。立法人员的头脑中必须有一幅指导他们制定法律的更为详尽的蓝图。法学家的头脑中也必须有一幅明确的图景,以便在他们构设创造性活动的方向、条理化活动的方向和系统化活动之方向的时候为他们提供指导。”[8]36既然每个人都应有自己的“中国法律理想图景”,都应有自己的思考,那么,作为社会科学家或法学家的邓教授自己那幅更为详尽、明确的“中国法律

理想图景”是怎样的呢?

其次,我们知道,本质主义的终极追问会导致“排他”和“霸权”倾向,但非本质主义也容易走向极端的相对主义和不可知论,它们都是人类认识事物的一种方法和路径,都有其长处和不足,似乎难以简单论其优劣。更值得注意的是,给出一幅明确的“中国法律理想图景”未必就是本质主义的,而不予言说则未必就是非本质主义的。虽然“送入虎口”很危险,但“不入虎穴焉得虎子”? 因此,不论是邓教授本人还是我们每个法律人,给出一幅详尽、明确的“中国法律理想图景”可能还是必要的,回答它在中国的“如何可能”也是必不可少的。

再次,邓文也强调,我们要开启具有“中国法律理想图景”的“中国法学时代”,“它所需要的是一种在各种不同的有关‘中国法律理想图景’的方案中经由反复讨论而达成某种‘重叠共识’的过程”。[8]260这就说明,“中国法律理想图景”应该是明确的、多元的、“反思平衡”的,但最终还是“重叠共识”的。如果都是否定性的、不明确的,那么,这种“重叠共识”也就不会发生了。反过来说,经由“重叠共识”而形成的“中国法律理想图景”即便是流动的、非唯一正确的、非超时空的,但因其“反复讨论”、“反思平衡”的基础是多元明确的,因而这个“重叠共识”仍然应是明确的。否则,“犹抱琵琶半遮面”的“中国法律理想图景”,就很难承担起作为“判准”、“依据”和“引领”者的职责,而邓文篇首引用的名言也在告诉我们:“人不能攀登得比他并不知道要去的地方高”!

当然,邓文涉及到了很多知识背景和理论问题,我的一些粗略思考很有可能是对邓文的误读,如果是这样,还请邓教授原谅和学界批评指正。

注释：

① 邓文在分析“消费者权利”保护这一“典型个案”时强调:“这是中国在当下世界结构中的特有问题,因为在西方现代社会影响下的中国,一方面,那些以西方现代化社会之景象为基础的各种新的预期和希望,而另一方面,由这些景象而形成的对贫困和低水平生活的强烈意识,都经由现代大众传播媒介的广泛渲染而变得更加凸显了。”(邓正来中国法学向何处去[M] 商务印书馆, 2006: 1201)我们可以从中看出,邓文在强烈批判“现代化范式”危机、指责其不关注中国现实的论证中,似乎也摆脱不了对现代化进程背景的依赖。事实表明,现代化进程是历史的、客观的,它带给人类的善果要多于其弊害。所以,人们向往现代化并不意味着追求“西方化”,而是期待更有质量和更体面舒适的生活,这也正是它难以摆脱的诱惑力所在。

② 利奥塔后现代与公正游戏[M] 谈瀛洲,译上海:上海人民出版社, 1997: 15311997年1月在美国芝加哥大学召开的后后现代主义(After PostModernism)学术会议的主题,就是力图超越后现代主义而探索新的哲学发展途径。该会议(APM)报告强调:“我们继续批判现代性,但我们要超越某些后现代主义支派所主张的那种任意性。我们怀疑一切确定的基础,但并不意味着什么都不值得一提。”“现在是摆脱这种半幽默,其实往往都是太实在的‘后现代悖论’的时候了,这一悖论是:一当我们拒斥任何确定的真理,就根本不会有其他真理存在。其实,在实践中,我们所作的都比这要好。”“我们不再需要仅仅用否定的方式说话。”转引自刘放桐等1新编西方现代哲学[M] 人民出版社, 2000: 642～643。