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在国内学界关于权利构成研究的基础上,笔者提出了自己的观点,即权利是由主体、利益、行为和正当性四要件构成的①。笔者亦指出,权利的逻辑构成中的逻辑是在辩证逻辑意义上使用的。逻辑和历史相一致是辩证逻辑的基本规律。此处的“历史”有两重含义:其一是指客观实在的自身的发展过程;其二是指反映客观实在的人类认识的也就是思维历史的发展过程。这里的“逻辑”是指上述的历史过程在理论思维的再现。可以这样说,逻辑与历史相一致就是主观同客观、理论与实践、思维与存在之间的对立统一关系在逻辑中的反映。应当指出,在这两者的关系当中,历史是第一性的,是逻辑的基础;逻辑是第二性的,是历史派生的,是历史的反映。就权利的逻辑构成而言,其分析的正当性与合理性就在于要合乎权利的发展历史而不能脱离权利的发展历史,反映权利的认识的历史过程。
一
权利是人们在运用社会规范调整主体行为和社会关系的过程中使用的一个重要范畴,因而,权利总是和一定的主体联系在一起的。离开主体来谈论权利是毫无意义的。历史地看,权利主体内涵的演变无疑是历史发展过程中的一道独特景观。透视权利主体的演进路程,我们就能感触到人类文明前进的脚步。一般来说,在人类历史上,权利主体的确定主要考虑以下三个方面:首先,人的自我意义的产生,主体意识的生成。其次,主体利益的客观存在。再次,社会的经济、政治、文化结构。第二方面后文将作详细阐释,在此主要讨论另外两个方面的因素。
人的自我意识是在社会实践中产生的,这同时也意味着人的自我意识一开始就是社会的产物。因为,劳动是以社会的形式进行的,人们在劳动中结成一定的社会关系,按一定的方式分配劳动产品。语言、文字的发明与应用使人们的思维成果得以固化和流传,并有助于在人们之间建立和发展一定的社会关系。但自我意识只是权利主体产生的必要条件而非充分条件。权利主体的生成也是和一定社会的经济、政治、文化结构和发展水平紧密联系在一起的。就法律权利而言,什么人可以成为权利的主体就是一个掌握公共权力的人根据社会的经济、政治和文化等诸多方面的因素综合考虑以后作出的。当然,人们的斗争与争取也是促动权利主体产生的一个重要因素。
考察权利制度和权利思想②的发展历史,就会发现作为权利主体的人的内涵和外延是不断变迁的。具体说来,在人类社会发展的初期阶段,人们也只能以群体的形态存在,通过血缘或地缘的自然纽带结合于某种形式的人群共同体之中。这就是说,人在最初形成的是族群主体,个人只是“狭隘人群的附属物”,个人完全融入整体之中,这个整体起初是家族、氏族、部落、种族,而后来是家族、城邦、国家、等级。个人的利益只能通过整体曲曲折折地发射出一点点光亮,个人利益也只有在整体中才能实现。甚至个人的生命也不是以出生到死亡为限“, 个人生命只是其
独立自主的个人的崛起是现代社会的重要特征之一,在某种程度上,我们可以说,现代文明的张扬与发展在很大程度上要归功于独立自主的个人的出现。个人崛起在实质上就是个人权利的正当化。个人权利的张扬得益于几个方面的条件。首先,经济发展方式的巨大进步。商品经济和市场经济以社会分工为发展前提继而又促进分工的发展。市场经济是在高度分工基础上形成的独立个体之间的一种社会化的交往方式和联系方式。高度的社会分工一方面把人们从各种等级从属、人身依附中解脱出来,另一方面又为人们独立进入世界性的历史活动准备了条件、创造了可能。从而使人与人之间的依赖转化为对物的依赖基础上的人的相对独立性。其次,文艺复兴、宗教改革运动以及罗马法的复兴则为个人在历史中地位的进一步凸现创造了思想条件。进而,17 、18 世纪的思想启蒙运动在“自然权利”的大旗下高扬个人权利在欧洲大陆蓬勃展开。近代自由主义思想形成和发展,“自由主义的本质就是企图不根据非理性的教条而获得一种社会秩序,并且除了为保存社会所必须的束缚而外,不再以更多的束缚来保证社会的安定。”[4]格劳秀斯、霍布斯、普芬道夫、斯宾诺莎、洛克、孟德斯鸠、卢梭等启蒙思想家们认为,人是生而平等自由的;人人皆享有天赋的因而也是不可剥夺的、不可让与的生命权、自由权、财产权和追求幸福的权利;自然权利乃是政治合法性的基础和政治统治的基础。此外,古典经济学也为个人权利提供了经济社会方面的论证。他们认为,社会经济秩序的形成是一种自然生长的秩序,它是人们按照个别意志自发行动的结果而主要不是靠政府的权力,政府的意义在于保证个人的经济活动,比如产权保障、货币稳定等等。政府不能限制个人按照自己的欲望去谋取利益的自由。正如亚当·斯密所说:“每一个人在他不违反正义的法律时,都应听其完全自由,让他采用自己的方法,追求自己的利益,以其劳动及资本和任何其他人或人和阶级相竞争。”[5]资产阶级革命以后,启蒙思想家的权利理论被各个资本主义国家纷纷规定进宪法和法律,这些权利包括人身自由权、言论出版自由权、结社权、选举权和被选举权、财产权、契约自由等实体性权利和程序性权利。“宣布个人的权利和自由,并将其在法律中加以确认是建立真正公开和自由社会的最重要的前提条件。”[6]而且,随着社会的发展,新的权利要求、新的权利不断涌现。可以说,个人的崛起、个人权利的张扬是近现代社会中权利发展的一个主色调或者说是一个基调。当然,这是相对而言的。在这一时期,群体、社会、国家等权利主体也是在存续和发展的。在群体、社会和国家与个体之间的关系更多地体现为一种平权的契约关系,群体、社会、国家等权利主体必须通过交换得到个体的权利。即使是国家权力在限制个体权利的时候也必须提供充分的理由来证成。
人之为人、人之不同于动物的关键之处在于人有批判的本性。人来源于现实生活,生活于现实生活,但人又总在不停歇地寻求超越现有的生活,追求理想中真善美三位一体完美结合之境界。于是,我们看到了在人类的历史上以人为核心的各种理论不断地推陈出新,不断地自我超越,看到了人们的观念和行为在不断地超越从前,这就是人的“类本性”。“人,按其实践本性来说,就是一种类存在物”,“用于物身上的类,对于物是一种限定性的概念,而类对人则恰是突破限界的超越性概念。”[7]其实,正如在前文谈及人类主体时所说的,人类作为主体是从人把自己和周围的环境区分开来、把自己和其他非人的物事区分开来的时候就已经产生了。只不过,在人的视野受到极大限制的年代、在人的活动能力还很有限的岁月、在人的整体需要还没有受到足够大的侵害的时候,人类的整体利益还不明显,人类的主体还不明确。人类作为主体从萌芽到产生乃至确立是一个漫长的发展过程。进入近现代社会以来,经济全球化、一体化与公共事务全球化的进程日益加速,国际交往日益增多,人们的视野不断开阔;交通通讯、大众传播事业的蓬勃发展使得全球范围内信息交流变得日益快捷和便利;国际组织(包括政府间和非政府间的) 的建立和发展给人们一个面对面交流和作出集体决定的环境和空间。
同时,近现代以来,人类整体的需要和需要对象之间的矛盾日趋明显,侵害人类需要的现象也日益增多,人类整体利益开始形成。比如,和平与发展是当今世界的主要问题,但这个星球上每天都在发生着战争和流血,部族和种族歧视与冲突还时有发生,恐怖主义使无辜的生灵瞬间失去鲜活的生命;经济全球化、一体化进程乃大势所趋,国家与国家之间的交流与往来越来越多,但与此同时,和这一趋势不和谐的声音和现象大量存在;世界的贫富差距并没有缩小反而扩大,不发达地区的人们还挣扎在死亡线上;科技水平空前提高,可同时武器也造得越来越精良,杀伤力越来越大;人口的压力太大,大片的绿地和森林惨遭破坏性开发;工业的发展带来可怕的环境问题,人们很少见到蓝蓝的天上白云飘,水污染、水危机,守着大江大河找水喝;对野味的贪恋使本该自由跃动于绿野红花之间的飞禽走兽成了餐桌上的美味佳肴⋯⋯我们认为,在观念层面,人应该提升自己的境界,人应该怀有人“类”情怀,人应该走向“类存在”状态。这种以类为本位和主体自觉的状态是对极端“人类中心主义”的批判与超越,集中体现为人与人、人与自然、人与自身内在统一的一体关系。在制度层面,确定人类的主体地位,制定和签署相关国际条约并在国内法中予以承认、细化、增强其可操作性,从而为人的行为划定必要的空间以保护人类的整体利益具有极其重大的现实意义。
二
“从更深层次上讲,没有对利益这一目的的关注,就不会产生对权利这一手段的需要,利益永远是权利形成的动机。”[8]一如前文所述,利益本身就是一个包含矛盾的概念。人要生存和发展自然会产生不同的需要。为了满足需要,人就必须占有和消耗一定的外在对象。另一方面,人是社会的人,人的利益需要通过社会生产和分配系统才能得以实现,而在特定的社会历史条件下,能够生产出来的利益对象是相对有限的,同时,一个人的利益也不是他(她) 一个人就能实现的, “个别的人⋯⋯都把本身利益作为自己的目的⋯⋯要达到这个目的,就只能按普遍方式来规定他们的知识、意志和活动,并使自己成为社会联系的锁链中的一个环节。”[9]这样,人们通常在社会分工体系中先侧重实现某一方面的利益,再通过重新分配和交换来实现其他方面的利益。这样,人在实现自身利益的过程中就不仅存在着与利益对象之间的矛盾,而且存在着不同利益形式之间的矛盾,而这两种矛盾集中通过与其他利益主体之间的矛盾得以显现,利益冲突难以避免。
冲突的定义,在社会学上有广义和狭义之分,广义的冲突不仅包括不同主体之间的对抗、纷争、争夺等比较激烈的社会现象,而且包括不同主体间的抵触、竞争、差异和紧张。在本文中,我们倾向于广义的冲突定义,即冲突不仅是剥夺、控制、伤害甚至是消灭另一方,它也指不同主体间的抵触、竞争、紧张和差异等。就利益冲突而言,我们可以看到,利益冲突是人类社会必然存在和不可避免的社会现象。但历史地来看,利益冲突有一个发生和发展的客观演进过程。在原始社会的大部分时间里,限于当时的生产能力、经济结构和人际关系,利益冲突并不存在。只是到了原始社会后期,由于生产力水平的提高,社会分工的出现和发展以及剩余产品的存有等诸多因素的作用,私有制产生并发展。人与人之间的平等互利关系逐渐被利益冲突关系所取代。不同主体间利益冲突渐趋和阶级斗争联系在一起。阶级斗争的形成过程事实上就是利益根本对立的不同利益集团之间的利益冲突的发生过程。这一现象的普遍化使得国家的产生成为必要和可能。“国家是社会在一定发展阶段上的产物;国家是承认:这个社会陷入了不可解决的自我矛盾,分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面、这些经济利益互相冲突的阶级,不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭,就需要一种表面上凌驾于社会之上的力量,这种力量应当缓和冲突,把冲突保持在‘秩序’的范围以内;这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会相异化的力量,就是国家。”④从这段经典论述可以看出,国家乃应利益冲突之运而生,其使命即在于对利益予以明确界分,从而使社会维持必要的秩序。这一秩序有多重内容:阶级统治秩序、权力运行秩序、生产和交换秩序以及社会生活秩序。其中,维护阶级统治秩序是核心,其他秩序均服务于此。国家的产生不可能消灭利益冲突,利益冲突随社会的发展而继续发展延续至今。其间,利益形式、冲突内容、利益主体也都在发生变化。秩序的维持多是依靠规范及其实施来进行的。在人类社会发展的过程中存在着多样态的规范形式,比如宗教、道德、法律、规章、纪律等,这些规范在社会的发展的不同阶段所显现的重要性程度消长变迁,其间发生着不间断的互相沟通、影响、渗透与制约。
“各种利益之间之所以产生冲突或竞争, 就是由于个人相互间的竞争, 由于人们的集团、联合或社团相互间的竞争, 以及由于个人和这些集团、联合或社团在竭力满足人类的各种要求、需要和愿望时所发生的竞争。”[10]博登海默也说: “如果一个社会为发挥个人的积极性和自我肯定留有空间(也许有人会怀疑, 历史上是否有过这样一种社会, 即它能够在长时期内完全压制人们的这些自然冲动) , 那么在相互矛盾的个人利益之间肯定会有冲突和碰撞”,“然而, 社会所遇到的麻烦还不只是个人(或个人群体) 利益之间的矛盾和冲突, 还有可能发生一方为某个个人或个人群体利益与另一方是作为有组织的集体单位的社会利益之间的冲突。”[11] 这就在客观上有了划定利益界限的现实必要性。就国家而言,法律往往是其主要的调控手段,即使在人类社会很长一段时期内它被仅仅视为一种工具。“法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益。”[12] 法律之所以存在,就是“因为人们继续不断地评估和重新评估利益,因为他们希望利益调和,因为他们希望保障他们本身的利益和承认尊重他人利益的正当。”[13] 正是基于此,“人的需要以及需要所表现出的利益追求就成了权利的动向之源和动力之源。”[14]
三
行为是主体的根本存在形式或存在方式。黑格尔说:“人的真正存在是他的行为”,“有什么样的行为,就有什么样的个人。”[15]正是多样行为才形成现实的主体的能动的生活过程和发展过程及其在思想、观念、意识中的反映的发展,从而形成主体世界及其发展,形成人类进化发展的历史。黑格尔说:“主体就等于它的一连串的行为”[9] 。
如前文述,行为是有内在的意识和意志和外在的行动、手段和后果两部分构成的有机整体。单纯的行为本身并没有意义,行为的意义来自于它所负载的具体内容。就人而言,人的行为总是为一定的利益所驱使。人基于其自身的自然属性、社会属性和个性,基于其本能和在本能基础上产生的发展欲而产生出不同的需要。人的需要是人的利益基础和始因。需要×有限资源= 利益。从行为的角度来讲,意识是在丰富而复杂的实践中产生的。人们的生存、发展使人们认识到了自己的利益所在,对利益的意识向外部转化形成人的意志。意志对人的行为具有发动和制止两方面的作用。意志行为的心理过程分为两个阶段,即采取行动阶段和执行决定阶段。行为只有外在化才能为人所认识,但它是内在因素和外在因素的统一体。意志行为的外在化,一方面使得人们的需要和利益外在化为他人所知,同时,另一方面人的意志行为也在自身和他人之间发生了社会联系。行为既是利益的表现形式,也是利益的实现形式,它把主体和利益紧紧连结在一起。
人作为一种社会性存在,他的行为既是在一定的社会关系中产生的,也是产生社会关系的主要途径。因而,行为也就必然成为正当性评价的对象,其本身也受到正当性评价的影响。社会性的规则,如法律、道德和惯例等均以行为为直接的评价对象。马克思有一句常为人所引用的名言,“对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象”⑤。“历史表明,凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方,他们都力图防止出现不可控制的混乱现象, 也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。”[11]秩序一般是依靠规范及其实施来实现的。毋庸置疑,人们对自己生活和生产的安排都有追求稳定性和连续性的强烈欲求,这自然会产生对规则和对规则受到尊重与遵守的心理倾向。“在正常情况下,传统、习惯、业经确立的惯例、文化模式、社会规范和法律规范,都有助于将集体生活的发展趋势控制在合理的范围之内。”[11] 有了规则或规范,人们就可以确定合理的行为预期,可以展望人际关系的目标模式和秩序状态。在人类历史上,虽然规范的种类、形态及其核心规范形式也是一个发展的过程。规范无不被赋予某种权威。规范在内容上则主要表现为人们的行为确立模式,也就是什么是可以做的、什么是不能做的、什么是禁止做的。规范以各种形式的保障措施来对符合规范要求的行为予以褒扬,对违反的行为予以贬斥。但是,无论这些规范其形式如何,也无论其对行为的调整效果如何,在这些规范的背后无不体现了对利益的确认与界分。
法律是人类社会中重要的调整人的行为的规范形式,以其确定性、稳定性、连续性、明理性、强制性和权威性确立了其更高的可靠性。法律通过对人的行为的调整实现对社会关系乃至社会秩序的调控。对行为的调整和确定人的自由范围是紧紧联系在一起的。确定行为的范围或界限就意味着人们在这个范围或界限内是自由的。“自由的概念有着十分明确的含义:它首先意味着自由的个人不服从任意的强制。但是生活在受着保护免于这种强制的社会里的人而言,也需要对所有的人施以某种限制以使他们不能去强制别人。”“自由主义的自由观必然是一种法治的自由观,它限制每个人的自由,以便保障一切人享有同样的自由。”[16]自由主义权威人物对自由的认识道出了自由的真谛,自由从来就是在和他人的关系中来谈的。自由的界定无疑受着人们之间利益关系的影响。这里面涉及到个人与个人、个人与群体、个人与社会、个人与国家、个人与人类以及主体之间的利益关系。这是一个复杂的过程和关系。在人类社会的发展史中,基于有限的理性,归根结底受着特定社会发展的社会物质生活条件的限制,人们对这关系的认识与调整向来是见仁见智、方式有异、内容有别的。
四
历史和现实不断地昭示着:交往是人的社会和社会的人须臾不可分离的事物,唯有在交往中才能求得文明的发展和人类的进步。交往, 从词源上看, 来自于拉丁语的Communis ,原意是指共同的、通常的。现在我们一般把它理解为分享思想与感觉,交流情感、观念与信息,即人与人或人与群体、社会、国家、人类之间为了变革世界和生存境遇,通过一定的媒介实现相互沟通、相互影响、相互渗透、相互制约、相互变通的活动、机制和关系。交往具有主体间性、语言性、社会性、实践性和历史性等特点。人们进行交往基源于人本身的有限性,基源于社会分工的存续,基源于社会心理,但是,人的需要和利益无疑是人们形成交往关系、展开交往行为的最根本的原因。人们为了获取自己的利益就必然会跟包括他人在内的外部环境进行交往,必然会以各种方式作用于人们之间的社会关系。
哈贝马斯从理论社会学的角度把社会行为划分为“目的论行为”、“规范调节行为”、“戏剧行为”和“交往行为”。在他看来,交往行为就是主体间通过语言的交流,求得相互理解、共同合作的行为。交往合理性就是要寻找交往行为的合理根据。这种交往合理性的根据就是交往主体之间相互同意、普遍赞同而且自觉遵守的规范。规范和制度就是在人们的交往中形成的并对人们的交往活动产生影响。许多经济学家运用博弈理论理解社会规范的起源,他们基于这样一个假定的前提,人们是作为互不相干的个人来到这个世界的,他们有许多的私欲和偏爱。但在许多情况下,如果我们与他人合作,能够更有效地满足这些偏爱,并通过协商,最终制定出指导交往行为的规范。在社会哲学里,人们也有类似的认识, “制度表现了共同体的所有成员对一种特定情境所作出的共同反应。”“社会制度就是有组织的社会活动形式或者群体活动形式,这些活动的组织程度很高,所以,只要社会的个体成员采取其他人针对这些活动的态度,他们就能够进行适当的、符合社会生活之要求的活动。”[17]
至于说到法律,“法律不仅是理性的产物,而且是一种特定的理性———实践活动理性的结果。”[18]“法律就是人类交往行动中的实践理性,它以实用为基本要求,因此法律是一种实用化的符号。”[19] 人们的交往是在不同主体间进行的,是在特定的文化背景中进行的,因而,交往是一个永不间断的复杂过程,交往中的人们在理解的基础上达成的共识是在这一复杂的过程中形成的具有相对稳定性的阶段性成果。法律主要通过规定主体的权利和义务来实现对主体行为、主体间关系的规范,进而达到对社会秩序的规范作用。然而,法律权利的这一明确形式的存在不是天外来物或是人脑中的自然生成。它是不同主体间利益交互作用、不同权利规范形态之间博弈的结果。
人类社会存在不同的主体,不同的主体有不同的需要和利益,同一主体也有不同的需要和利益,时间的经过也会使利益形式发生变化。不同主体对什么是自己的利益,什么是自己的权利都有自己的认识,它们的产生直接基源于各自主体不同的具体境遇,无疑具有合理性,但是,它们毕竟又是不同主体的“偏见”,从整体的角度看又具有局限性。我们称这种权利为应然权利,西方法学界长期有“自然权利”的说法,就是存在着这样的权利,它们是合理的而且确认它是国家的义务。实际上,正如庞德所说:“以自然法为理论依据的法学家、法学教科书的撰写者、法官或立法者,都是通过参照一种有关特定时空之社会秩序的理想图景以及一种根据该理想社会秩序而形成的有关法律目的的观念去评估各种情势和努力解决各种问题的。实际上,他们之所以如此努力型构或建构法律制度和法律律令,其原因就在于他们认为法律秩序应当维护和发展这一理想。”[20] 也就是说看起来玄虚缥缈的权利要求或主张无不立基于丰富的社会生活之中。各种利益主体在立法过程中通过各种方式展现自己的意见以影响法律的内容,在法的实施过程中通过遵守或规避甚至违反的方式反馈权利实效的信息以影响法律权利的改变。
法律是法治社会中权利的正当性的基本来源。因为,“虽然法学研究不应局限于罗列和赞美已由法律加以确认或规定的权利,不能对应由法律确认和保护的权利不管不问,但在没有得到法律或法律机关承认、确认之前,法外的权利主张只是一种主观要求,没有客观的法律效力。”[8]同时,法治社会里存在的是自由主义的民主政治,是在人类有限理性的现实条件下能够最大程度地汇集和整合最大多数人的利益要求,且注意少数人的利益。而且在法律与社会之间存在着顺畅的交流渠道。在自由主义法治下,人们有望达成一定范围内的共识[21] 。总之,法律是说理的,它不是单纯的暴力。法律的现实效力、大众法律信仰的确立,在我看来,并不仅仅像伯尔曼所说的受益于和宗教的牵连,那可能适用于有些国家。在根本上,还是取决于它内在的理的存在及其理与客观需要之间的关联程度。任何法律,不管人们宣称它来自何方,归根到底,都不过是生活的镜中之像。“法的内容就是被一定社会物质生活条件所决定的经济的、政治的、一般社会的、文化的需要,以及体现这种需要的在社会上占统治地位的愿望、思想、主张、原则和经验、智慧、知识、技术等等。”[22] 法的内容用一个字来概括,就是理。“所谓‘理’,从法的客观性方面来看,是人们关于客观规律的某种程度的真理性认识,是科学上的‘理’;从法的主观方面看,是体现源于社会利益关系的正义观、道德观、价值观,是法所体现的人们心目中的‘公理’;从法对社会关系调整角度看,法或多或少地体现了一定的秩序、自由、正义、民主和法治原则,是价值领域的‘道理’;从法律经验和技术的角度看,法凝结了人们运用权威性规则调整社会关系和人们行为的创见和智慧, 是人类法律文化中的‘合理性’”[8] 。法是理与力的结合是对法的最精辟的阐释。它准确地说明了法是规律与意志的结合、经验与理性的结合、内容与形式的结合、说理与强制的结合、确定与包容的结合、稳定与发展的结合,因而具有极强的解释力和说服力。
总之,笔者认为,我们对权利(包括应然意义上的权利、实证意义上的权利和事实意义上的权利) 的界定与分析无不围绕着主体、利益、行为和正当性来进行。主体、利益、行为和正当性内在勾连地结合为一个凝结体,在特定的社会、经济与文化的关联中展现着无穷的逻辑魅力。
注释:
①详见拙文《试论权利的逻辑构成》,载《河北法学》2005 年第2 期。
②关于权利思想发展史的精要阐释,可参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996 年版,第489 页- 第496 页。
③瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998 年版,第6 页。对中国传统思想中不存在个人及其权利的概念,
④参见《马克思恩格斯选集》第4 卷,第170 页。
⑤参见《马克思恩格斯全集》第1 卷
