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现代性是西方启蒙运动确立的。启蒙运动的目标之一是使人类看清真实的事物成为可能, 建构理性成为人类主宰世界的法宝。人们普遍认为“人仅凭理性, 就能够重构社会。”[1]这是一种典型的“笛卡尔唯理主义的信条”, 而现代法理学的主导认识论就是“唯理主义的”认识进路, 理论形态便是实证主义法学。实证主义法学是关于社会确定性的哲学, 实证主义———或自然主义范式———认为道德框架对纯粹法律科学是多余的, 因为从事法律科学更多地是使一个人摆脱道德的束缚以获得客观性的问题。然而, 很明显, 社会科学不是纯粹描述的问题, 它在深层上讲是阐释性科学。20 世纪60 年代以来, 社会科学领域最根本的变化让人们明白了: 解释———阐释学———是不可避免的。“世界不会向我们展开其结构和状况, 让我们的理论去简单地复制或‘描绘’; 我们理论的真理不是对现实世界的客观实体的反映, 而是我们的各种解释能力交互作用的结果”[2]。德沃金法伦理思想正是在这一个背景下运应而生的, 其学术定位所引发的争论亦应置于此种理论背景下审视。
一、新自由主义法伦理学
将德沃金的法伦理思想界定在自由主义范围内, 这点在学界没有疑虑[3]。问题是: 这是一种怎样的自由主义?
任何法学理论必然与某种哲学思潮相联系, 并以之为力量的源泉。德沃金的法学理论亦不例外。研究他的法伦理思想, 不能回避他的自由主义世界观。在《自由的法》一书的导言中, 德沃金也认为, “当然我的宪法观点受我自己的政治道德信念的影响⋯⋯当然这种道德解读观鼓舞律师和法官借助我们认为的司法公正观来解释一部分抽象的宪法, 否则他们如何回答抽象宪法所要求其回答的道德问题。”在《认真对待权利》一书导论中, 德沃金坦言, “本书各章对法律的自由主义理论进行界定并为之辩护。”[4](P1)尤为明显的是, 德沃金甚至将其一本关于宪法方面的论著标明为《自由的法》, 以突出自己的自由主义法学的理论归属。
自由主义形成于17、18 世纪, 经历了传统自由主义和现代自由主义两个历史时期。自由主义思想的开山始祖为英国哲学家洛克, 美国的《独立宣言》、《美利坚合众国宪法》、《权利法案》, 法国的《人权与公民权宣言》等历史性文件, 均阐述并确立了洛克所提出的自由主义原则。18、19 世纪自由主义成为资本主义反对封建制度的有力武器。19 世纪末20 世纪初, 随着经济、社会的发展, 自由主义由传统向现代过渡, 由主张自由放任转向主张国家干预。现代自由主义比传统自由主义更不定型。哈特的新分析法学和波斯纳的经济分析法学从本质上看均是以保守的自由主义观为基础。哈特强调严格的规则主义, 即形式理性超越一切, 主张在法无明文规定时, 法官享有自由心证并依经验判决的权力, 而波斯纳则从微观经济学的成本与效益范畴出发, 强调在立法和司法中贯彻效益最大化原则。这种自由主义的本质是传统的自由主义理论, 是实用主义的自由主义。
德沃金坚决反对如上的自由观, 并对其进行了无情的揭露和批驳, 因为这种自由主义从本质上讲是以政策为考量。在他看来, 强调纯规则的限制和工具主义的策略是不可能“认真对待权利”的。德沃金法伦理思想始终如一地主张通过建立一种以法律规定权利的制度性秩序来防范可能滥用的权力。他的自由主义突出之处在于倡导古典自由主义的个人权利观念, 但又反对天赋人权以及抽象人性。他认为政治法律等制度的伦理要求在于确保公民的个人权利。同时, 德沃金反对旧的权利理论, 他说: “个人权利是个人手中的政治护身符⋯⋯但它并不假设权利具有某些特别的形而上学特征, 因此, 在这些论文中所为之辩护的理论与依赖于那种假设的旧的权利理论是相背离的。”[4](P7)这是怎样的一种自由主义呢?依我看来, 德沃金的自由主义是一种既要求用制度性安排即通过制度伦理来确保个人权利, 尤其是公民的平等权, 同时又要终结传统的形而上学的论证方式。该种自由主义被我国学界称之为新自由主义。新自由主义的代表人物有很多, 在美国主要指罗尔斯、德沃金和诺齐克。从新自由主义探讨的核心问题即平等与自由的关系看, 他们分别代表左、中、右三派。很显然, “诺齐克采取了一种极端的立场, 一边倒了: 自由就是一切, 而平等什么也不是, 除非作为也许是偶然的通过自由交换的产物, 但这种可能性微乎其微。”[5]而当罗尔斯试图表达正义两原则时, 他并没有将自由与平等相对立, 而是企图在自由和平等之间达成妥协, 并同时捍卫基本自由优先性原则[6]。德沃金走的是另一条道路。他认为, 人们并无一种对自由的抽象权利(no right to liberty), 有的只是对各种自由的具体权利。那么, 什么是具体的自由权利的基础呢?这一基础就是平等。德沃金并不认为自由和平等是相冲突的政治理想, 在他看来, 平等是比自由更抽象、更一般、更基础的概念, 可以从平等推导出自由, 却不能从自由推导出平等。德沃金试图表明, “经济平等和传统的个人权利都起源于独立意义上的平等这一根本概念, 平等是自由主义的原动力,捍卫自由主义也就是捍卫平等。”[7]须指出的是, 德沃金的自由主义平等观并不是将平等作为人们自己私人所希冀的一种愿望和价值企求, 而是作为政治法律等制度的一种“应当”, 是政府正当性、法律合法性的内在本质要求。此种“要求”要求的是政府及其法律等制度对什么样的人生才是理想人生应保持中立的态度, 自由社会的特点即在于, 它作为一个社会, 在生活目标问题上不采取任何特定的观点。因此,
对于德沃金法伦理学的自由主义这一界定, 本人认为有两点必须予以突出说明。其一是, 德沃金倡导的自由主义是不是一种如学界所认为的那样, 是一种程序性自由主义, 他对法律制度的伦理诉求是不是一种程序性的诉求, 如同富勒在《法律的道德性》中所追求的那样; 其二, 德沃金法伦理诉求采用的是一种反形而上学的论证方式。
对于第一点, 依我看来, 德沃金的自由主义绝非程序性自由主义, 其伦理诉求也绝非程序性诉求, 而是有其实质性主张。对于德氏来说, 个人最根本的权利是获得平等的关怀和尊重( equal concern and respect)的权利, 即国家和其政府尊重每个人的尊严,视每个人为社会共同体的真正成员, 并承认每个成员在政治、法律上是平等的, 有权得到同等的关怀和尊重, 这种获得平等的关怀和尊重的权利, 是政府正当性、法律合法性的伦理“应当”, 也是民主政治的基石。德沃金在《疑难案件》一文中就曾说到, “我应该马上声明, 所谓存在用来证明疑难案件中各方权利的机械性程序的说法绝非我的理论的组成部分。恰恰相反, 我认为, 有理性的律师和法官往往会对法律权利有不同的认识, 正像普通公民对政治权利的认识往往不同于政治家的认识一样。”[4](P115)所以, 德沃金并不认为他能设计一套程序, 用以保证制度的“伦理应当”, 但他确实主张公民具有强硬意义上的反对国家的道德权利, 且其核心在于平等权。可见,我们不能将德沃金的法伦理思想归之为程序性的自由主义, 而是一种具有鲜明道德主张的自由主义。
对于第二个突出之处, 德沃金在论证自由主义权利观时, 明确反对传统形而上学的论证方式, 而采用的是解释学的新路径。德沃金的法伦理思想尽管一脉相承, 但从其早期论文集《认真对待权利》到后来的《法律帝国》一书, 无论从理论风格还是从论证方法上来看, 确实发生了根本性的转向, 即“经历了一个从主张基本权利的基础主义到80 年代后期强调解释主义的转变。”[8](P16)在他的代表性著作《法律帝国》中, 德沃金把法律称之为阐释性概念。他指出:“⋯⋯法律是一阐释性概念。法官们一般都承认有责任继续进行而不是摒弃他们已置身其中的法律实践。这样, 在为适应其信念和本能, 他们还发展了一些通用的理论, 它们涉及对他们在法律实践中行使职责的最佳阐释。如果法官们在我称之为理论的方法上见解不一, 他们的见解是阐释性的。”可以这样说, “阐释”在德沃金的视野下变成了法律动态的生命形式和实现形式, 法律的伦理诉求正是通过本体论意义上的阐释这一概念而达致的。同时, 阐释亦是德沃金消解法哲学中传统形而上学论证方法的一个解毒剂, 通过展示阐释的内在结构———阐释者的意图与阐释对象之间的相互活动———来克服形而上学思维范式中的阿基米德点。用德氏的话来说, 就是用“建构模式”取代现代性下的“自然模式”。当然, 德沃金用以对抗传统形而上学的阐释不是“对话性阐释”, 也不是“科学性阐释”, 而是一种“建构性阐释”。
二、后现代思潮下的现代主义法伦理学
20 世纪80 年代末90 年代初以来, 美国法理学, 无论是主流的权利与原则法学、法律经济学, 还是非主流的批判法学、女性主义法学等, 都不同程度地发生了这样或那样的变化。“对这种变化, 有的学者称为‘语言学转向’, 有的称之为‘解释学转向’, 有的称之为‘视角主义’转向, 不一而足。但是所有这些转向中都包括一个不容忽视的事实, 它们都在不同程度上受到后现代主义的影响, 而上述转向只不过是后现代主义的不同说法。”[8](P1)在早期著作中, 特别是其成名作《认真对待权利》论文集中, 德沃金的法伦理思想具有典型的基本权利基础主义的倾向,试图在政治道德共识的基础上寻找法律问题的正确答案。而1986 年《法律帝国》一书的出版则标志着德沃金法伦理思想的重大转向, 此时德沃金的理论旨趣集中在法律解释的理论上。如果说在早期德沃金试图在道德共识的基础上建立法律的合法性根基,那么在80 年代中后期则反对主客观区分的传统做法, 认为法律是一阐释性概念。虽然解释中是否存在客观性本身也是一个解释性问题, 但他依然认为, 公认的道德原则限制了解释中的主观性。这样, 法律的合法性又回到了道德共识基础上。所以, 朱景文先生认为, “虽然德沃金的理论受到了后现代思潮的影响, 但最终他是一位占主导地位的现代主义者。”
英国著名的法哲学家韦恩·莫里森在其名著《法理学———从古希腊到后现代》一书中也用了专门的一章来论述德沃金法伦理学思想的性质。莫里森指出, “罗纳德·德沃金的规范法理学试图在后现代的挑战面前复兴自由主义的法制⋯⋯当后现代法制背后的现实成为非连贯的、不一致的政治斗争的时候,他编织着连贯性与原则一致性之网。”[2](P13)为此, 莫里森断言: “德沃金是康德主义者。⋯⋯德沃金的方法论———尽管听起来像是现代解释分析———实际上是以一种康德式的认可为基础的: 我们的当下实践(更为准确地说是德沃金对当下法律实践的描述) 具有他的方法论所提出的内在合理性。”莫里森进而认为, 德沃金实际上想要吸取实证主义和解释两者之长, 既想要实证主义所追求的确定性, 同时也欣赏解释提供的建构自由。然而问题在于, “解释转向”通常意味着人们必须放弃对某些普适性法律观念的接受。就如伽达默尔所说的那样, “就我们历史经验的有限性而论, 看起来, 惟一正确的解释这整个观念就显得荒谬。”相反, 德沃金将“唯一正确之解”当作其法哲学的事业, 认为只要拔掉了实证主义所主张的非道德法律认识论, 就能提出一种表达了法律实践中的根本性政治道德的法律理论。莫里森总结性地指出, 在德沃金那里, 现代性是能够得到拯救的, “唯一正确之解”是存在的。由此观之, 德沃金法伦理思想无疑属于现代主义阵营。
德沃金法伦理思想属现代还是后现代, 这确实是个问题。要弄清该问题, 我们有必要先对现代和后现代作一智力投资。其实, 所谓“现代”和“后现代”主要不是一个时间概念, 而是指人们的思维方式和对待世界的态度。在后现代主义者看来, 现代化是一种自笛卡尔以来的现代主义的产物, 现代主义主张一个社会的完善完全有赖于建立在某一个基础或本质问题上或某几个理论原则的基础上, 且能为人们的理性所洞悉。历史是单线进化的, 且是一连续性整体。而后现代主义者则认为现代主义者的如上预设并非是不证自明的, 并且在实践上压制了生活世界的丰富性和变异。福柯就反对那种理性主义的构造,反对整体性和终极目的, 所以他将自己的著作称之为“考古学”, 不试图构造世界发展的总体因果关系,而是努力展示历史的谱系, 展示生活世界自身的丰富性和众多的可能性, 主张知识的地方性, 主张历史的平面化、非中心化。
既然“现代”与“后现代”主要表征为一种思维方式和人生态度, 那么由此可以以之来审视德沃金的法伦理思想之谱系。在我看来, 德沃金并不是一个纯粹的现代主义者, 而是经历了一个从纯现代主义者转向一个具有浓郁后现代思潮的现代主义者的过程。在上世纪六七十年代, 他属现代主义者, 主张法律的伦理诉求在于捍卫了一种古老的思想———个人权利观念, 个人权利成为法律理论的基础和本质。此时, 德沃金的理论努力主要为的是为法律提供一成长的基地, 试图揭示法律世界的统一性, 这显然是一种理性主义的思维方式和态度。他率直地说到, “权利理论只是预先假设了3 个东西: (1) 一个符合规则的社会具有政治道德的某些观念, 也就是说, 它承认对于政府行为的道德限制; (2) 该社会对于政治道德的特定观点———以及源于这种观点的法律判断———是理性的, 即对于相同的情况给予相同的处理, 而且不允许矛盾的判断; (3) 该社会相信它的所有成员生而平等, 他们有权利受到平等的关心和尊重⋯⋯一般说来, 权利理论对于任何接受这些前提的社会都是相关的。同样, 它们也表明, 任何这样的社会也必须承认和坚持某些法律权利。”[4](P16)显而易见的是,德沃金此时试图做的正是现代主义者想建立的某种具有普适性的法伦理理论。
然则到了80 年代中期之后, 德沃金法伦理思想中的理性主义在逐步消退, 而后现代思潮则得以凸显。犹如维特根斯坦所说的那样, “没有私人语言”,因此, 哪怕是强烈的现代主义者、理性主义者, 在后现代思潮的强烈冲击下, 也都或多或少地会带上后现代思想的烙印。德沃金亦不例外, 其突出体现于其名著《法律帝国》一书中, 该书被学界认为是德沃金法伦理思想向“解释学转向”的标志性著作。此时, 德沃金没有为法律理论寻求和标示某一支点, 而是认为“法律是一阐释性概念”, “法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定, 而是由态度界定。⋯⋯从最广泛的意义来说, 它是一种谈及政治的阐释性的、自我反思的态度, 使每个公民都应该想像什么是他的社会对原则的公共承诺、而在新的情况下这些承诺要求的又是什么。”[9]必须指出的是, 尽管德沃金此时的思维方式深深浸染着后现代思潮, 但其理论逻辑终点依然是力求捍卫“整体性的法律观”。他通过求助于一位“全知全能”的赫拉克勒斯法官, 力图为法律实践提供一种连续性的统一体, 表达出法律实践中共享的价值理念, 并将法律实践的复杂性视之为系列小说家们的系列创作活动。可以这样说, 此时的德沃金尽管在方法论上采用的是后现代的思维方式,但其捍卫的观点依然是理性主义的、现代主义的。
三、新自然法伦理学
厘定了德沃金法伦理思想属于实质自由主义和浸染着浓郁后现代思潮的现代主义性质之后, 人们颇为关注的另一个问题便是: 德沃金法伦理思想属自然法学派还是非自然法学派。
要对德沃金法伦理思想作一界定, 须先对自然法的含义作一先期理解。对自然法的含义而言, 不同时期的不同人们为了不同的目的而使用自然法这一概念, 其理论形态也是不断翻新。对于今天的人们来说, 重要的已不是自然法概念本身, 而是一种组织人们怎样看待自然法的基本模式和态度。依我看来, 自然法的实质在于倡导和捍卫“自然权利”, 在于对实定法的再追问, 追问实定法的“伦理应当”, 即实定法的合法性问题。自然法的真精神不在于“法的自然而然”, 而恰恰在于“反自然”, 犹如庞德所指出的那样:“自然法的任务不是给我们一个关于理想法令的普遍立法, 而是给我们一种对实在法中的理想成分的鉴定。即使绝对的理想不能被证实, 这种鉴定可以确定和陈述出一定时间和地点的社会理想, 并且使它成为对各种论证、解释和适用标准的出发点进行选择的尺度。”[10]
香港大学法学院前院长
德沃金法伦理学思想研究的专家、台湾淡江大学的
在德沃金那里, 美国法律, 特别是美国宪法, 法律问题和道德问题已熔为一炉, 美国整体法制已吸收了正确的道德了, 美国已将社会的伦理接受为法制的伦理。因此, 在Dworkin 那里, 人们不用担心自然法和实定法之间相冲突的问题, 也谈不上诉之自然法用以检定实定法的合法性问题。
研究德沃金法伦理思想的人们大多数还是将德沃金界定为一自然法学者。
美国学者埃尼尔·希曼就明确地将德沃金指称为自然法者。他通过分析德沃金对雷根诉埃尔默(Riggs V. Palmer) 一案的阐述, 认为, “在德沃金看来, 一项先在权利的要求最终只能经由原则性证据加以证实。这样一来, 司法判决必然认同权利要求,并且他们也最终建基于那些能为法律原则提供最佳辩护的道德原则的整体之上⋯⋯德沃金主张法官们必须按照先验的道德原则来解释实在法⋯⋯德沃金又主张道德原则无论是否经过正式公布都是一个社会法律的一部分⋯⋯更为重要的是⋯⋯他的观点似乎暗示着某些规则的必然有效性来自道德内容。”[11]
英国学者J·W·哈利斯在《德沃金的权利命题》一文中也认为德沃金属自然法学者。他认为, “在德沃金看来, 一旦一个人承认法律既包括规则也包括其
他标准, 那么, 他就不会再对法律实际是什么和道德意义上所讲的法律应该是什么作出区分⋯⋯法官必须确定一项原则是否是社会道德的一部分; 一旦他确认是, 那么他就已经确信它是法律了。”[12]显然, 德沃金主张法律和道德之间没有一截然之界限, 其通过对权利命题的捍卫而达致了法律和道德的统一。将德沃金法伦理思想锁定在自然法这一学脉之中, 这应该没有问题, 因为纵观德沃金的整个学说,其理论旨趣和立言宗旨就在于超越实证主义的栅栏, 去捍卫“个人权利”观, 追求法律与道德的同步发展。可以这样说, 伦理个人主义是其学说的哲学基础。然而, 他又不是传统意义上的自然法学者, 因此才导致人们对其学说的理解不一、甚至截然对立。为此, 我们有必要廓清德沃金自然法学说“新在哪里”,以求得其学说的庐山真面目。
在我看来, 德沃金法伦理思想不同于其它新自然法学派的创新之处主要表在3 个方面。首先, 德沃金的理论路径走的是由法律进道德, 而非由道德进法律之路。传统自然法走的是由道德进法律之路, 认为道德主张在某种意义上应视为检视和衡定法律的客观标准, 法之所以为法, 在于其背后有道德的支撑, 满足了道德的要求。该种进路, 可以称之为自然法的道德理论。德沃金反其道而行之。他并未预设法律之后有个道德的影子, 也反对将法律和道德的关系理解为类似于两个实体之间的外部关系。主张人们之间关于法律所引发的理论性争论“实际上是道德争论, 而不是形而上学的争论。”( 《法律帝国》前言Ⅲ) 在德沃金这种理路下, 不存在挖掘法律背后道德意蕴的必要, 因为法律和道德已浑然为一整体。法律中的道德要求和伦理应当不应通过对特定道德问题采用观念投票的方式去实现, 而是通过“法律是什么”这样的问题来获得。此种理论进路, 我们可以称之为自然法的法律理论。其次, 德沃金所主张的法律的伦理诉求主要是一种政治道德, 是制度伦理, 不是个人德性, 也不是泛泛谈论法律和道德的关系。在《认真对待权利》一书中, 德沃金捍卫了公民具有强硬意义上的反抗政府的道德权利。他认为, “国家管理工作的一部分就是通过立法和司法判决的方式‘定义’道德权利。即正式宣告道德权利在法律中的范围。”“法律发展需要政治道德的相应发展, 政治道德是法律的基础。”同样, 在《法律帝国》一书中, 德沃金谈及的依然是一种制度伦理。他提出了整体性的原则: “一种是立法原则, 它要求立法者设法使整套法律在道德方面取得一致; 一种是审判原则, 它启示我们尽可能将法律理解为在道德方面是一致的。”最后, 德沃金并没有像传统自然法学家那样将法律的合法性问题归之为所谓的“天赋人权”、自然权利和抽象的人性。他承认, “规范理论将根植于更为一般的政治与道德哲学之中, 这一政治与道德哲学反过来又有赖于关于人性或道德目标的哲学理论。”然而, 德沃金并不承认抽象的人性概念和自然权利。相反, 他反对个人权利具有形而上学的特征, 主张权利是一种复杂的和麻烦的实践。如果有人一定要追问其来源, 德沃金认为这正如孩子问母亲自己是哪里来的这样的问题一样。事实上, 本文从前面对德沃金的相关论述中可以知道, 德沃金法伦理学的哲学基础有两个, 一个是人的自尊, 另一个是平等, 它们共同支撑着其法律理论的合法性要求, 构成了其新自然法学说的基座。
参考文献:
[1] [英]弗里德利希·冯·哈耶克.法律、立法与自由(第一卷)[M].邓正来等译.北京:中国大百科全书出版社, 2000.5.
[2] [英]韦恩·莫里森.法理学
