中国法制现代化的方法论立场

“中国法律理想图景”的建构当然应当将中国人现实的社会秩序和可欲的社会生活作为基础和根据,仅仅重申“中国法律理想图景”不是“西方法律理想图景”尽管有些理论呐喊的警世功能,却也很有些同语反复弊病,尤其是过分强调一旦为“中国法律理想图景是什么”提供答案就陷入“本质主义”泥潭,强调并不“存在某种本质性的、惟一正确的、超越时空的‘中国法律理想图景’的实体性理念”[1] (P1261) 。这不是不提供什么是“中国法律理想图景”之答案的充分理由。本质主义的理性自负着实可以很容易找到作为其前提预设的破绽(这是后现代主义者的招数) ,不过在我们看来,高度兑现理性精神的法律/法学的一次次范式革命其实就是理性的一次次自我演绎和自我证伪,如果没有最初提出的那个本质主义(理性主义)的法律/法学命题,那么就不可能有今天的法律和法学。需要提醒的是,众多反本质主义(非唯理主义)的思想大师(波普尔、哈耶克、福科、利奥塔、德里达、罗蒂、哈贝马斯等)在声讨本质主义(理性主义)之后总会提出自己的某种学术命题或理论方案,这或许是一种学术责任,也是学术语用学游戏的一个必要条件。正像波普尔所说的那样,科学建立在对假说命题的演绎证伪逻辑之上,如果没有某种兑现着理性精神的实质主义命题或理论设计,科学是无从进化的。在这种意义上,提出一种关于“中国法律理想图景”的任何理论方案即便是实质主义的,却因它属于法学理性主义演绎逻辑知识链条上的一环,既属于对已有法学命题进行证伪后的一个新的假说,又可以成为批判证伪的一个新的对象。因此,为“中国法律理想图景”是什么提供一种系统或局部的理论答案就不是一件坏事,而是一种必要。正是基于这种逻辑,本文仅就中国法制现代化的方法论问题作出一些初步思考,即便这种方法论思考也是“本质主义”的。

将当下中国的法律/法学发展界定为一条现代化道路,这是没有太多疑问和争议的。问题在于这条现代化道路到底应该通过怎样的合法性前提加以主导,进而将这种合法性价值前提兑现到法律制度设计和实践运行的具体领域,法学界并没有达成理论共识,并且出现了诸如权利本位论、法条主义、法律文化论和本土资源论的法学立场的多学说竞立状况。应当指出的是,理论上的多元化状况决非中国法律/法学之命运的穷途末路,恰恰相反,学说林立既是一国法律/法学开始走向成熟的前提条件,也是当下这个全球化趋势下的后传统社会秩序中的法律/法学的合理性反映。不过,多学说竞立表象下的中国法律/法学并非没有形成某些基本共识,在笔者看来,无论那些法学理论家秉承何种具体的理论立场,他们至少在以下问题上达成了较为一致的理论共识:现代化进程和全球化趋势中的法律发展和法学研究的中国化。这种共识在当下中国法律/法学的主导性学说派别中都是内在着的,用西方化———本土化(或理性主义———经验主义)之二元论对立结构解释和定性以上学说中的任何一种都将失去合理性。之所以作出这种断定,其根本理由在于,任何一个中国法律/法学学者在演绎其学术立场过程中都不会完全无视其作为“解释学前见”(prejudice of hermeneutics)的切身经历和生活感悟,完全背离其学说语境而主张中国法律/法学彻底西方化或根本无视现代性精神蔓延和全球化秩序影响的纯粹本土化的理论主张,在解释学视野中并没有可能。因此,中国法律/法学的现代化乃至中国问题研究的整个哲学社会科学都开始向中国化主题集中,这种集中决非彻底拒绝西方现代性精神而向中国传统复古,也决非完全抛弃中国传统而主张中国法律/法学的彻底西方化。关键所在毋宁是如何实现现代化进程和全球化趋势下的法律/法学的中国化问题。这个中国化问题的方案可谓纷繁多样,不过在笔者看来,这个问题的关键所在乃是一个中国法制现代化的方法论问题。

按照伯尔曼的精辟见解,法律实质上既是物质基础的一部分又是意识形态的上层建筑,“法律既是从整个社会的结构和习惯自上而下发展而来, 又是从社会统治者们的政策和价值中自上而下移动。”[2] ( P1685)按照这种理论逻辑,中国法律/法学是否应当汲取西方法律/法学的精神要旨和价值精髓不再构成一个问题,对于当下中国而言,已决不是一个取舍问题,而是如何面对。另一方面,当下中国逐步全面铺开的现代化路线也内在地要求中国法律/法学必须成为一种制度资源,成为经济、政治、科技、社会现代化进程的一个条件,从而中国法律/法学应自觉自身的主导功能机制的价值地位,按照现代化秩序逻辑创生以上现代化领域所期待的规范理论和制度体系。

以上背景语境和目标要求下的中国法律/法学的关键在于中国法制现代化的方法论探索,在笔者看来,这种方法论根本上应是“反思性法学”( reflective jurisprudence)性质的,中国的法制现代化应该因循一条“反思性法制现代化”( reflective modernization of law)道路。现将这种“反思性法制现代化”的具体内涵及理据简述如下。

(一)反思性法制现代化的概念引出。“反思性”( reflectivity)概念是由吉登斯、贝克等社会理论家在现代化理论语境中提出的,吉登斯对其基本含义作了如下界说:“对进行中的社会生活的监控性。”其基本含义是指:“我们作为参与者而对社会行动进行监控,并在此过程中动态地影响———他(吉登斯)称之为参与式改变———它的特点。”[3] ( P1234 - 235) 在吉登斯看来,社会科学与其研究对象必须进行“双向阐释”才能加以理解,社会科学知识的产生依赖于社会主体的社会行动,同时,抽象化的社会科学知识又必须回到社会主体的社会行动之中并解释性地建构新的社会行动和秩序,从而社会科学知识的产生和应用内在着一种解释学循环的逻辑链条[4] ( P113) 。这种社会科学的反思性理论祛除了理性主义的自负,对于法学而言,无论是自然法价值理论的一劳永逸还是分析实证主义的概念逻辑,都是将理性的力量进行了单向度式的理解和处理,都把法律/法学的知识性质片面地理解为理性对法律现象的性质提炼和形式归结,法律秩序和制度现实决定于唯理的自然法价值原则和同样唯理的实在法规则体系,没有充分意识到法律/法学的知识除了理性构想的成分,还必须回归法律共同体成员的行为和实践,并且重构新的社会行为和实践。社会科学(包括法学)的反思性理论的提出,既抛弃了法律建构论的价值唯理主义和形式唯理主义,也否定了法律实在论的目的唯理主义和内容唯理主义。按照“反思性法学”的本性要求,法律/法学既是一种对现有的社会秩序进行概念抽象和规则提炼的过程,也是一种结合社会秩序的崭新状况创设和重构法律秩序和规则体系的过程。这就意味着,尽管规范调整着社会关系和人的行为,但这并不意味着“规范、进而社会系统只对我们加以限制或以一种特定的方式驱使我们从事某一行动”。“社会的系统特性还应被看成是促进性的,即它可以作为我们加以利用的用以完成特定的行动或社会实践的资源。”[3] ( P1235)这样,法律就不应当仅仅被视为限定人们行动的规则,它还应当被理解为一种规范资源,成为人们作出建构性行为和创造新的秩序的一种资源条件。反思性法制现代化根本上则是反思性现代化理论的法律/法学确证维度。由于西方社会已经步入一种深度现代性阶段(利奥塔称其为后现代社会,贝克称其为风险社会,吉登斯称其为后传统社会,哈贝马斯称其为安全保障社会) ,现代化呈现出“自反性”( reflexivity) ,即不再按照现代性理性逻辑运行,社会结构日趋复杂,国家逐渐失去其中心地位优势,不可控因素激增,不可预见性风险如影随形,从而现代性开始反省自身,即“反思现代性”既作为一种理论予以提出,也在事实上内在于西方社会的现代化实践秩序之中。

之于西方社会而言,反思性法制现代化是法制现代化进程中的一种法学理论思潮,也是法制现代化进程中的一个时代际遇,是在西方法治历经形式法治和实质法治两个阶段以后正在逐渐形成的一种新型法治范式。由于西方国家的现代化发展已然步入风险社会( risk society)阶段,在此阶段,“现代化正变得具有反思性;现代化正成为他自身的主题和问题。”[5] ( P116) 社会秩序不再完全按照“工业社会”或“阶级社会”中的财富生产逻辑运作,在财富生产和增长的同时,也伴随着风险的社会生产,从而,这种风险社会中的法律/法学范式便不再可能像自由竞争资本主义阶段那样,通过形式法对契约平等和消极自由的维护而保障自由竞争的市场秩序,也不再可能像福利国家时期那样,通过实质法对社会财富的再分配和补偿而实现实质平等和社会正义。反思性法制现代化旨在克服已有两种法治范式各自内在的缺陷,既不寄希望于形式平等和契约自由的市场秩序保证市民社会的自律,也不将社会团结和利益整合的使命交由政治国家以家长式干预予以解决。反思性法制现代化倡导一种程序法范式,这种程序法范式要求将交往理性在法律的多个领域和多种维度予以建制化兑现,并且对国家政治和民主提出了新的理论要求———商谈政治和协商性民主。在西方这个社会秩序日益复杂、利益不断分化、个人主义极度张扬、价值多元主义盛行、各种完备性理论学说(罗尔斯语)竞立、不可预见性风险如影随形的后现代社会,惟有程序法范式方可担当社会整合和团结以及秩序创生的重任和使命,它作为“反思现代性”的一种激进化制度资源,积极介入社会风险的预见和监控。反思性法制现代化的根本性质在于:它是反思性现代性的建制化,是反思性现代性的法律确证和回应,是现代性的自我认同的法律形态,法律逐渐成为“激进化现代性”之“行动的反思性监测”(吉登斯语)的一种有力机制;在这种机制中,目的以一种新的意旨重新回归于法律,这种目的既非法律工具主义式的维护既存秩序(既得利益)意义上的目的,也非传统现代性所许诺的诸如解放和自由叙事意义上的目的,而是一种随时需要求助于知识论证和合理性、有效性证明的目的,这种目的一般没有一个统一性叙事基础,从来不将人类历史视作一种按照预定目标行进的秩序过程并最终能够到达目的地。①

(二)“反思性”之于中国法制现代化的特别意义。中国的法律/法学发展突出地需要一种反思性向度,这主要因为:首先,中国法律/法学缺乏西方国家那种形式理性传统基础的概念和知识系统作为知识生产的演绎前提,也缺乏西方国家法制现代化的漫长历程中因法律进化和范式变革所积累的丰富经验。这就意味着中国法律/法学需要反思西方经验进而构建中国法律/法学自己的法学概念逻辑和话语系统,审视西方法制现代化历程的各种法律形态及其性质,从中获得启示而建构中国的法治方案。在黄宗智看来,现代西方社会科学(法学)的认识方法论根本上是形式主义的,它以理性人假定为前提(典型代表如韦伯和亚当·斯密) ,是一种演绎逻辑;中国现代的认识方法经历了经典依赖和农民视角两个阶段,这种认识方法既非演绎性质,亦非归纳性质,它遵循一条经验———知识———理论———实践的运行逻辑[6] 。对于西方法律/法学而言,其理论反思正是在这种形式理性的演绎逻辑中进行的,法学理论创新正是反思性批判的结果。就法律范式的演化而言,现代西方国家大致先后出现了自由竞争资本主义阶段的形式合理性法律和福利国家阶段的实质合理性法律两种基本类型。目前,随着现代性的深化、后现代社会的形成和全球化趋势的出现,西方国家的法律范式正向程序合理性法律转型[7] 。现代法律/法学的反思性之于西方而言,其实质就是理论演绎和制度重构;之于中国而言,则是一种审慎性( deliberative)判断和创造性继受。

其次,中国法律/法学缺乏相对稳定的法律秩序和成熟的法治范式作为可靠的理论考察对象,这就意味着中国法律/法学需要反思中国自身的法律/法学实践并进行解释性构建中国的法律/法学行动和秩序。按照吉登斯的看法,社会科学的一大特性在于其研究对象“不是一个‘预先给定的’(pre - given)的客体世界,而是一个由主体的积极行为所构造或创造的世界。”[8] ( P1277)在中国法律领域,这种性质表现得尤为突出。如果说漫长的法治历程为西方法学提供了一个相对稳定的规范体系的对象,那么当下中国短暂的法制建设历史事实上还没有为中国法学提供一个规范体系相对系统、法律秩序初步形成的反思对象,作为法律秩序和制度之外部重要因素的经济正在经历一场急剧的制度变革,除了政治体制以外,社会变迁正在众多维度全面快速铺开,大规模的立法运动正在强力推进,在法律秩序方面,国家法与民间法并行,以人情、关系为要旨的潜规则经常替代制定法型构社会秩序。在这种境遇中,中国法学其实还很难保证其研究对象的客观性标准,甚至可以认为,现在就急于构想“中国法律理想图景”还为时尚早。但是,这并不意味着就无须省察和反思这种纷繁芜杂的法秩序对象,恰恰相反,混沌式的法秩序现状更需要解释学反思,更需要从貌似无序的法律规范系统和实际法律秩序中理出理路,确认这种秩序的性质并归结其特征,进而按照反思性法学所内在的建构性解释秉性创生中国法治事业的理论,推进中国法制现代化进程。

第三,中国法律/法学需要反思自身的法律文化和法律制度传统,这就意味着作为传统的法律文化和法律制度对于当下中国法律/法学而言并非只是一个完全继承或彻底抛弃的问题,而是如何进行反思性重构的问题。法律文化和法律制度传统是一类知识,但是,这类知识是否有效和正当的理据不在它仅仅就是传统,法制现代化话语总爱按照“传统———现代”的对立思维进行理论叙事,在正统的法制现代化理论话语中,传统与现代总是非此即彼的选择,传统总是被破除和放逐的对象。应当指出,现代性的滥觞并没有完全消灭传统,现代性及其所促就的全球化只是使得传统不再可能作为“程式真理”( formulaic truth)被毋庸置疑地加以接受,传统只有能够获得合理性解释或证明自身才是可欲的和正当的,“传统只能坚持到其接受推论式证明的考验时为止。”[9] ( P1132)传统必须自我解释,公开接受质问或对话。因此,法律/法学的中国化决非意味着无条件的接受中国既有的法律文化传统或将传统法律文化和法律制度视作本土资源,面向传统的法律/法学反思意味着将其作为一个可证伪性(falsiability)知识命题,按照演绎逻辑检验其正当性和有效性。另外,反思性法制现代化也意味着对中国传统法律文化的解释性重构,赋予法律文化和制度传统的某些方面以新的形式和内涵。

(三)反思性法制现代化的方法论要求。当下中国法律发展和法学研究呈现出一种十分复杂的状况。首先,“反思性法学”对中国法律/法学提出了多向度的反思性要求,西方的、现实的、传统的法律理论、文化和制度都成为反思的对象,也提出了建构性解释要求。其次,当下中国的法律/法学实践又在事实上呈现出一种法律多元状况。法律多元是发展中国家法制现代化进程中的一种普遍现象,在我国,至少有三方面的突出表现:一是法律规范的复合结构;二是法律意识形态的兼容并包性;三是非正式法律规范起着非常重要的作用。法学理论界,又出现了诸如权利本位论、法条主义、法律文化论和本土资源论等多种法学思潮。第三,现代化进程的深入和全球化时代的来临又使得中国法律/法学在必须做出回应的同时,又要面对一种近似于西方后现代社会的秩序状态。在这种秩序中,多种价值思潮竞立、个体主义逐步彰显、利益加剧分化、关系日趋复杂、市民社会渐渐壮大、亚政治组织开始生成、传统权力中心的国家的权威地位逐渐减弱。因此,尽管当代中国现代化还只是刚刚起步,现代性精神还“只是以碎片的、枝节性的、萌芽的形态或方式出现在某些个体的意识中,出现在社会理论和精神的流动之中,出现在社会运行的某些方面或某些侧面,而没有作为社会的深层的和内在的机理、结构、活动机制、存在方式、文化精神等全方位地扎根、嵌入、渗透到个体生存和社会运行之中。”[10]但是,西方后现代社会的一些基本特征已在我国初显端倪。面对这种局面,“反思性”作为中国法制现代化的方法论选择,必须能够反

思和整合以上复杂秩序的使命,从而,中国法制现代化的反思性方案就必须落定于某种可欲的法律/法学范式之上,这种复杂社会和法律多元秩序中的法律范式和理论在哈贝马斯笔下被称作程序法范式/法律商谈理论(proceduralist paradigm of law / discourse theory of law) [7] ,按照季卫东的理解,当下中国所呈现出的这个“多元法治”形态尤其需要突出强调作为制度性装置的法律程序的意义,“法律形态的程序化在本质上是如何使相互抵触的各种规范以及价值得以并存和正当化的制度设计问题。⋯⋯从中国的实际情况出发,要特别注重保障司法独立的严格性程序和促进法律决定的交涉合理化的反思性程序的完备。”[11] ( P1111)这种程序法范式能够使相互抵触的各种规范以及价值得以并存和正当化,能够通过法律程序制度保障公民的法律交往和利益交涉,通过合理性法律交往和协商式民主寻求法律共识。总之,这种法律范式在根本上就是一种整合中国法律/法学题域中的中国———西方、传统———现代、实质———形式、经验———理性、一元化———多元论、政治意志———法律精神等多种二元论对立结构的制度实践和理论商谈装置,它应当成为中国法制现代化的方法论选择,也是中国法制现代化的“理想图景”。