论强制性调解对法治和公平的冲击（下）

四、强制性调解对法治的冲击

我国法律规定了调解的自愿原则,这是非常正确与重要的[33]。但是,我国现实的调解制度却具有相当的强制性。其表现有四:一是有的法律法规规定调解是必经程序。例如,《中华人民共和国婚姻法》(2001)第32 条第2 款规定“人民法院审理离婚案件,应当进行调解”,依本条规定,调解是离婚案件的必经程序,调解成了法官的义务。二是上诉程序与错案追究制度的结合,对法官构成了迫使法官选择调解的强大的利益与精神压力。在当下的制度下,被改判或被驳回再审的案件将作为错案,一旦作为错案受到追究,法官失去的就不仅仅是经济利益。而调解可以避开错案追究的风险。三是调解在程序上排斥检察院的抗诉。对抗诉的排斥一方面强化了调解协议的强制性效力,另一方面也由于它减少了法官被追究错案责任的风险而提高了法官调解的积极性[34]。四是行政诉讼中禁止调解制度的虚置。我国《行政诉讼法》规定“人民法院审理行政案件,不适用调解”(第50条) ,但是司法实践中已经出现事实上的调解:法院干预下的撤诉。因为大量的撤诉是通过法院“协调”的。在被告改变原行政行为或者被告允诺给予原告某种利益后,法院动员原告撤诉,这在表面上以撤诉结案,事实上是法院的调解平息了纠纷[35]。在鼓励调解的制度建构和政治导向下,各地出台了一系列强化调解的规定与内部政策,这些政策进一步强化了调解的强制性。这些措施可以概括为三个方面: (1 )在法院内强化调解的政策导向和利益机制,促使、甚至迫使法官调解,这一压力必然通过法官转化为对当事人的强制性力量。这些措施主要包括:将调解作为考核的内容,给予高调解率者以奖励[36]。将调解规定为法院的第一选择,甚至对个案规定最低调解次数,要求案案调解[37]。规定硬性调解率指标[38]。有的高院或中院对下属法院规定了调解指标,法院必定将这一指标层层分解给法官们。在一个“政绩”主导的社会,一项目标一旦成为政绩指标的时候,它必然或明或暗地与强制力相关联。(2)动员法院外部力量参与调解,借助社会力量迫使当事人接受调解。许多地方正在形成“大调解”格局,法院调解大量吸收社区、单位、甚至行政力量介入司法调解过程。社会力量和他项权力的介入必然对当事人形成种种压力,影响调解的自愿性。这其实是缺乏分工意识的“单位社会”观念的复活。(3)对当事人施以利益压力。例如,有的法院规定撤诉可以退还一半诉讼费,如果双方当事人都坚决要求减少诉讼费,法院对于选择调解的当事人许诺以适当少收诉讼费。更多的是对当事人施以利益“威慑”,法官以“背对背”的方式告知双方当事人判决对他的不利后果,例如,败诉、执行难等等,迫使当事人从利益考虑而选择调解。

动员社会影响与政府权力参与的人民调解本身有阻隔权利人走向司法的消极作用,这本身是一个人权问题:法院的强制调解无疑构成对权利人权利的冲击。强制性调解其实是中国封建社会的一个有害的遗产。我国古代衙门就通过对原告的关押甚至刑罚威慑来阻拦当事人走向司法。现代社会,强制调解是被禁止的行为。1960年日本最高法院的一个判决就宣布民事案件的“强制调解”是违宪的。〔12〕中文版自序3

在一定范围内、在自愿的原则下将调解吸纳为纠纷解决制度的一部分无疑是有益的,但是,一旦调解与强制相挂钩,调解马上便成为一个有害的制度,而法院的强制性调解更是遗害无穷。我国已经选择了建设社会主义法治国家的道路,强制调解恰恰与这一道路背道而驰;强制调解也与建设和谐社会的目标不符,它在短期效应后面隐藏的是对人、对社会的长久的负面影响,应当引起人们足够的重视。

1. 强制调解不利纠纷公平解决

任何社会的基本要求是公平,法治的最高原则是公平正义,否弃公平正义、表面平静的社会决不是法治社会,因此公平就应当是法治社会解决纠纷的最高原则,而不是单纯的“息讼”。美国的经验证明,“一项重视达成和解之数目的州的资助方案可能会使得在调解中实现公平变得更加困难”。追求达成协议的压力“可能会使得在调解中实现公平更加困难”。一项以调解为导向的资助项目和“追求达成协议的压力”尚且如此,强制的调解、特别是法院的强制性调解其对公平的妨碍是不言而喻的。其原因之一就在调解本身的缺陷:调解的非程序性本身失去了程序正义,程序正义的缺失必然会影响结果的公正。二是强制调解所形成的压力影响结果公正。大量的社会压力因子的加入会对当事人产生有形或无形的压力,这会促使当事人或者提出不公平的要求,或者出于无奈而接受不公平的协议。三是法官的非公正影响。法官在强制调解的政治与司法体制下,促成和解就是其利益所在,这导致在个案中增加了法官的个人利益。法官个人利益的加入必然对法官的中立构成冲击,而法官的中立是公平解决纠纷的起码条件。这一条件的缺乏无疑将会影响结果的公正。四是裁判可以通过司法权对纠纷进行权利“平衡”,包括通过判决所施加的惩罚性赔偿金对被害人给予补偿,对恶意的侵权人予以惩罚,以达到公平的结果。调解往往缺乏这一手段。还有一点常常被忽略的是,法官施加影响而不能达成协议的案件,会因为法官的情感利益而影响到其后的判决公正。因为法官将视拒绝调解行为是对自己的冒犯,他很可能会因为情感利益及调解率降低而失去的其他利益(评奖、评优、甚至升迁的机会)而迁怒于当事人,影响判决的公正。

我国的强制性调解对公正司法已经构成了严重的冲击,它的存在可以通过见诸报端的违法调解来验证。在正常的社会,纠纷公平解决的最低要求是结果的“合法律性”,当调解协议的“合法律性”都没有做到的地方,必然有更多的表面合法而非公平的调解协议产生。而且由于调解协议是当事人表面上自愿达成的,它的违法性常常被掩盖。考虑到这些因素,见诸报端的违法调解案例就只是九牛一毛[39]。最高人民法院曾经作出司法解释,规定“对已经发生法律效力的调解书,人民法院如果发现确有错误,而又必须再审的,当事人没有申请再审,人民法院根据民事诉讼法的有关规定精神,可以按照审判监督程序再审”[40]。这一司法解释的出台也表明违法调解协议不是个别现象。

2. 强制调解对公民权利的侵犯

司法的根本任务是通过裁判明确权利的归属并保护它,任何其他相关的考虑都必须服从这一最高原则,即使是社会效益、社会和谐也不足以同它抗衡。但是,强制调解侵犯公民两方面的权利,一是程序性权利,二是实体性权利。公民的程序性权利又包括两个方面。一是诉权,二是诉讼中的程序权利。诉权就是请求法律救济的权利,是启动与延续诉讼的权利,诉权的内容有起诉权、上诉权、反诉权、申请再审权以及申请宪法解释权和刑事自诉权等等。〔13〕我国调解自愿原则的宪法依据是宪法所保障的诉权,它所宣示的是“诉权神圣”原则。强制性的人民调解首先就违反宪法,它阻断了公民走向法院的权利[41]。而在法治国家,这是公民最基本的权利,没有它,公民就不成其为公民。至于法院的强制调解,则不但侵犯了原告的起诉权:起诉的目的是请求法院的审判,而不是调解(当然不排斥当事人自愿接受调解) ;而且侵犯了被告的应诉权;由于不许反悔的规定,它还侵犯了双方的上诉权、申诉权等一系列诉权,包括当事人通过检察院的抗诉行为承载的诉权。

调解与判决的实质区别在于权力在纠纷解决中的作用。判决是权力意志的产物,而调解协议则是双方当事人的合意。一个强制性的调解协议只有“合意”的面纱而具有“权力意志”的实质。由于它在形式上是调解,因此它规避了权力行为(判决)的程序。它侵犯的是公民应当享有的诉讼程序权利。例如:申请回避的权利、举证、质证、辩护的权利等等。

调解中程序权利的缺失必然影响实体权利的实现。另外,由于社会权力和行政权力对调解的介入,它们对当事人无疑会产生现实的和心理的压力,迫使当事人接受有损自身权利的协议;同时,由于调解缺乏必要的隐私保护程序,由于隐私所构成的心理压力对调解的公平也产生不利影响。这一问题在婚姻纠纷、特别是有关性问题的婚姻纠纷中特别严重。正是由于这一点,美国对婚姻纠纷禁止调解。令人不安的是,我国人民调解的大量纠纷是婚姻家庭纠纷,而婚姻法恰恰规定所有的婚姻诉讼都要调解。

如果判决更倾向于权利的伸张,而调解更有利于建立和睦的关系,那么,何者更为可欲? 法学教授泰门斯·特雷尔主张:“我们所处的社区是墨守法律的,而法律可能构成我们对社区惟一的现代化的理解。如果是这样,个体的权利比和睦安宁更加重要,而替代性纠纷解决机制的暗示性假设则存在着严重的缺陷。”〔9〕162纠纷解决是以息讼还是以权利保障为第一目标,其实是中世纪与现代司法的分水岭,在现代社会,一个权利不明甚至是不公平的调解协议是不值得追求的,即使它达到了表面的和谐。

3. 强制调解对法治基本价值的威胁

首先,法律的至上性是法治的根本形式要件,缺少这一点就谈不上任何法治。但是强制性调解对法律的至上性构成威胁。美国法官哈利·爱德华兹认为,“法律的一项本质功能就是反映对这些不能被协调的分歧应当如何公共解决;立法者们被迫在这些公共利益的不同版本中作出选择。替代性纠纷解决机制的某种潜在危险就是仅仅寻求理解与和好的纠纷当事人可能会无视立法者作出的选择,结果可能会忽略体现在法治中的公共价值。”〔9〕161如果法律不在解决争端中发挥作用,“人们就会不再把法律当作社会组织的一个工具而加以依赖。他们将寻找其它的方法来解决他们的争端。他们将通过腐败的方式,例如政治恐吓或肉体威胁来解决他们的争端。一旦如此,法律将日益成为与社会和经济生活无关的事情,政府也会再次失去它的引导该社会的社会与经济发展最有效的手段。”〔14〕中文版序言2如果说这个问题是一般地存在的话,那么,在一个规范的权威还远远没有确立、正在走向法治的社会就更加严重。当下我国正处在一个从人治走向法治的转型时期,走向法治迫切需要通过裁判树立法律的权威,而强制性调解使法律及法律中所承载的价值成为配角或者隐而不现,甚至许多调解以牺牲法律为代价,这不能不说是一个有关未来社会走向的重大问题。

其次,强制调解排斥了公众对纠纷解决过程的参与。法治的重要价值之一是公众参与,公众对于解决纠纷的参与程序就是审判,但是调解尤其是强制性的调解阻塞了走向审判的道路,从而将公众的参与排斥于纠纷解决过程之外。

最后,强制调解对法院和法官的地位的冲击。“法院的工作既不是最大限度地满足当事人的目的,也不是确保当事人之间的和睦安宁,而是对包含在诸如宪法和法律等权威性文本中的价值进行详细说明并赋予强制力;解释这些价值并使现实与其相一致。和解将剥夺法院做出解释的机会。”〔9〕161强制性的人民调解在相关的纠纷中将法院排斥在外,法院的强制性调解则是将自己贬为一个中间人,而不是法官。这些无疑对法院地位的影响是巨大的。同时,为了保证司法公正,法院和法官应当适当与社会相“隔离”,以免法院和法官同可能的涉讼对象与事件产生利益上的关联,使他们陷入利益关系之网中。但是强制性的调解、特别是社会大调解使法院和法官陷入社会关系、权力关系之网中。法官为诉前的纠纷提供指导,甚至有的地方是法官“主持”人民调解,这无疑使法官在相关可能的讼案中产生了个人利益,与其他权力主体有更多的“沟通渠道”。进入诉讼阶段以后,强制性调解的政治压力将使法官进一步依附于法官的行政领导。这样,其他官员的政绩、利益、政策偏好(发展经济,减少上访)等自然或多或少为法官所采纳,使判决不成其为法律判决,而成为“经济判决”或“政治判决”或“社会判决”,这是非常可忧虑的。另一方面,强制性调解增加了法院的行政权力,行政权力进一步加强了对法官的行政控制。在当下的社会情势下,法官的“社会化”和法官内部关系的行政化,也会促使法官的腐败,这对司法、对整个国家的负面影响是不可估量的。

五、结论

调解是一个非常古老的制度,它是小型解决纠纷的主要途径。在人类社会组织化的过程中,调解退化为一种基层社会的自治制度,同时它也作为诉讼中当事人自愿选择的制度,具有相当的意义。调解在纠纷解决机制中的地位和作用的发挥与社会的政治原则有关。通常是法治社会与发达的裁判相伴,而人治社会则青睐调解,使调解具有强制性。

解放以来,我国的调解常盛不衰,这是与人治的社会样态相匹配的。改革开放以后,法律得到一定程度的尊重,随着法律地位的提升,判决的权威开始提升,过分强调调解受到质疑。1999 年法治成为一项宪法原则,这是一个划时代的进步。由于社会的法治选择,裁判的地位进一步提高。但是,由于复杂的社会原因,特别是法治的社会生态远没有形成,由于社会转型时期的诉讼爆炸,由于法院的权威和化解纠纷的能力不足等原因,纠纷向法院集中的结果产生涉诉信访、执行难等一系列难题,这是对法院能力的挑战,也是发展法院力量的社会契机。但是可惜的是,进入21世纪以来,开始出现“怀旧思潮”,人们重新怀疑裁判而钟情调解。对调解的偏爱正在制度化,这些制度使建立在自愿原则上的调解具有了强制性。选择调解还是判决是公民的宪法权利。强制调解构成对宪法权利的侵犯,对社会公正的损害,对和谐社会的损害。钟情调解是建立在单一思维的基础上的:人们只看到现实条件下调解比判决比较“好用”,但是却忽略了它的基础:调解的优势是建立在人治社会之上的,它与人治社会相互促进,强制调解的发展必然使建设社会主义法治国家这一长远目标的实现更为艰难。

即使我们避开法治的基本价值———正义不谈,从单纯的息讼角度来看,在一个权利观念兴起的时代搞强制性的调解也是不行的。事情真有点吊诡:现代的息讼靠讼。古代息讼的成功是以牺牲人的权利为代价的,是以人的权利麻木为条件的。当一个人的权利觉醒的时候,只有通过诉讼公平地分配权利与义务才是根本的息讼之道。人们常常只是从工具理性的意义上来解读社会纠纷解决机制,单纯地将调解、法院作为达到社会目标的一个工具。其实,这只是事物的表面。社会是一个整体,纠纷解决制度与社会的关联主要是“意义”的而不是“工具”的。所谓“意义”的关联是指纠纷解决制度本身是社会的一部分,它与社会是互动的。什么样的社会需要什么样的制度,反过来亦然。因此,我们在思考纠纷解决制度的时候,就不能仅仅考虑现实社会,而应当考虑未来社会———我们的社会理想,我们要找到一个有利于理想社会实现的纠纷解决制度。既然我们已经选择了建设社会主义法治国家之路,我们就要寻找与这一长远目标相一致的纠纷解决制度。这一制度的详细研究超出了本文的范围,这里要说的是,这个纠纷解决制度是以法院的判决为核心的,是以法律为依据的。至于调解,则只能建立在自愿的基础上,禁止权力对人民调解的介入,并加强对它的法律规制[42]。同时在法院的内外制度上保障法院调解的自愿原则的贯彻。

注释：

[1]参阅《天津市的调解工作》,《人民日报》1949年3月23日。

[2]参阅《潘汉年在各界代表会上的报告》,《人民日报》1949年12月18日。

[3]《北京市人民法院怎样处理房屋纠纷》,《人民日报》1950年3月26日。

[4]该通知明确规定,经济行政案件“不同于解决原、被告之间的民事权利义务关系问题,而是要以事实为根据,以法律为准绳,审查和确认主管行政机关依据职权所作的行政处罚决定或者其他行政处理决定是否合法、正确。因此,人民法院不应进行调解。”参阅:《最高人民法院关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知(一九八五年十一月六日) 》。

[5]参阅《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》第五条。

[6]例如, 2004年8月,南京中院制定了《关于全市法院参与社会矛盾大调解机制的工作意见》,并与司法局联合颁发了《关于加强人民调解与诉讼对接相互衔接工作的实施意见》、《关于进一步加强和完善“诉调对接”工作的实施意见》。现在南京市已经普遍建立了“诉调对接”制度。南京市700多个社区,近百个乡镇,个个都与法院建立了联系点,个个都有法官作为“人民调解指导员”。全市13个基层法院与13个区、县交警部门挂牌成立道路事故联合调解室,全市法院与市、区、县工会组织联合聘请了上百名“特邀调解员”。参见赵兴武、杜慧:《南京实行诉讼调解与社会大调解“无缝对接”》,《光明日报》,2006年8月9日。

[7]参见《人民法院报》2005年12月28日第1版。

[8]我国司法统计数字中从1988年开始有调解率的记载。随着法治国家概念的传播,调解率一起呈下降趋势。在2004年,这一趋势发生逆转。2005年,全国一审民事案件调解结案率进一步提高,为32. 1% ,许多基层法院达70%以上。参见肖扬:《最高人民法院工作报告—2006年3月11日在第十届全国人民代表大会第四次会议上》。

[9]2004年,山东省全省三级法院一审调撤率为64. 7% ,比2003年增长6% (参见王世心、张志华:《山东民商事审判出现新变化判决书少了调解书多了》,《人民法院报》2005年3月28日) 。山东威海全市法院有5个人民法庭调解率达90%,全市法院调解结案率达50%以上(据《人民法院报》20005年3月19日报道) 。2004年山东威海法院有5个人民法庭调解率达到90% (据《人民法院报》20005年3月19日报道) 。

[10]2005年,新疆维吾尔自治区民商事案件调结率与上年同比上升24. 68% (参见《人民法院报》2005年12月28日第1版) 。山西省侯马市法院2005年和解执行率达83%以上(参阅《人民法院报》2006年1月5日报道) 。黑龙江伊春市乌马河区法院的调解率达92% (参见刘岚:《基层院长话说“陪审”———人民陪审员“上岗”一周年情况调查》,《人民法院报》2006年4月18日) 。河北省永年县法院的调解率较去年同期提高了17. 5% (参见《法制日报》2006 年7 月19 日) 。2005年,天津市和平区人民法院以调解方式结案的民事案件由原来的37%上升到68%,上升31% ,几乎翻翻(参见《法制日报》2006年4月5日) 。辽宁省建平县法院调解率从2004年的54. 1%上升到2005年的71. 5%,再到今年上半年的80. 9%《人民法院报》2006年8月13日) 。一个有趣的现象是,调解率上升势头最猛的大多是中西部地区。

[11]例如,深圳南山区法院调解率超出去年近14 个百分点。参见李伟雄:《南山区法院力创调解新模式》,《法制日报》2006年8月9日。100%的调解率屡屡见于报端。例如,广州市金湾区法院附带民事诉讼调解率达100% (据《珠江晚报》2006年2月23日) ,河北省滦平县人民法院在2006年上半年调解率为100% (据《承德晚报》2006年7 月14 日) 。河南焦作市解放区法院刑事附带民事案件调解率100% (据《人民法院报》2006年9月15日) 。有的基层法庭甚至人身损害赔偿案两年“无判决”(据《人民法院报》2004 年11 月30 日报道) 。

[12]参见中国法律信息网china legal information center2006 年8月25日。

[13]这类文章开始出现于2004 年。例如,李俊:《论建立行政诉讼有限调解制度》,《海南大学学报(人文社会科学版) 》2004 年第4期;段书臣刘澍:《我国行政诉讼应设立调解制度》,《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期;卢顺珍陈惠良:《论行政调解制度的确立》,《福建政法管理干部学院学报》2005 年第1 期; 寿光市人民法院:《行政调解的制度设计》,《行政法学研究》2005年第2期;胡广明:《关于设立行政诉讼调解制度的调查研究》,中国法院网www. chinacourt. org/public /2005年7月14日等等。