论表见代理

　一、概述

    代理（Agency）是指代理人按照被代理人的授权，代表被代理人同相对人订立合同或为其他的法律行为，由此产生的权利与义务直接对被代理人发生效力（注：冯大同主编：《国际商法》，第310页，对外贸易教育出版社，1991年版）。代理制度是民商法的基本制度之一，尤其在商法之中，“代理可以比作商法的四肢，没有代理法，商法不可以活动。”（注：何美欢：《香港代理法》（上册），第3页，北京大学出版社，1996年版）代理制度在社会经济生活中发挥着重要作用的同时，有关代理的纠纷也时有发生，尤其是在表见代理情况下。我国的民事立法尚未正式确立表见代理制度，散见于《民法通则》及有关司法解释中关于表见代理的规定比较原则、笼统，在很大程度上已不能适应当前日益复杂的社会生活及司法实践的需要。因此，有必要对表见代理进行深入探讨，以期完善代理制度，便利社会生活。

    表见代理是指在无权代理情况下，行为人以被代理人的名义与相对人实施民事行为，由于被代理人与行为人之间具有一定的联系，在客观上足以使相对人充分相信其有代理权，民事行为的法律效果直接由被代理人承担的一种法律制度。在现代民事立法上，首先规定表见代理制度的是德国民法典，此后瑞士民法典、日本民法典等均对此作了规定。英美法上有“不容否认的代理（Agency by Estoppel）”，其原理基本等同于大陆法上的表见代理。其差别仅在于两个概念的侧重点不同：前者强调被代理人对这种行为的后果不能否认，应当承担相应的责任；后者强调善意第三人有足够的理由相信行为人有代理权（注：张新宝：《无权代理与表见代理》，《浙江法学》1987 年第4期第6页）。

    　　　　二、表见代理与狭义无权代理的区别

    表见代理实际上属于无权代理，为广义无权代理的一种特殊情形。表见代理与狭义无权代理构成无权代理的全部，二者的区别在于：1.二者的法律效力归属不同。在狭义无权代理情况下，如果没有被代理人的事后追认，被代理人不承担无权代理的法律后果。在此，法律为被代理人提供了充分的保护。而在表见代理情况下，法律首先使被代理人承担无权代理的法律后果，然后，再来处理被代理人与无权代理行为人之间的关系。法律在此重视的是保护善意相对人的利益和社会交易的安全、便捷。2.二者构成的主观要件不同。表见代理的构成要求被代理人对此有过错及相对人无过错，二者缺一不可。而在狭义无权代理中，相对人有无过错都可以成立。在被代理人与相对人均有过错时，仍属狭义无权代理。3.追认默示的法律效力不同。一般情况，在狭义无权代理中，相对人向被代理人发出要求其确认代理权的催告，被代理人在合理期间内未作答复，法律则视为被代理人拒绝承认行为人有代理权。而在表见代理中，被代理人对善意无过失相对人要求其确认代理权的催告，在合理期间内未作明确的否认，法律上则视为被代理人默认行为人有代理权。

    此外，有人认为二者还有一点重要区别，即狭义无权代理不仅实质上不具备任何代理权，而且表面上也没有令人相信其有代理权的理由，而表见代理中行为人虽然实质上没有代理权，但在表面上有足够理由使人相信他有代理权。（注：李进一：《论表见代理》，《现代法学》1996年第6期；奚晓明：《论表见代理》，《中外法学》1996年第4期等）对于这一点，笔者不敢苟同。无论是狭义无权代理还是表见代理，行为人都是没有代理权，却以被代理人的名义进行民事活动。相对人与行为人订立合同或为其他民事行为，都是建立在依赖行为人有代理权的基础上，以为自己在与被代理人进行民事活动，而不是仅与行为人自身打交道。如果说狭义无权代理中，行为人表面上也没有令人相信其有代理权的理由，那么等于说相对人不相信行为人有代理权。相对人就不会与行为人为民事行为，也就不会发生狭义无权代理或表见代理的情形。或者，如果相对人仍与行为人进行民事活动，则相对人知道他在与行为人本身为民事行为，行为人也就不必仍以被代理人的名义出现。这种情况同样不会发生狭义无权代理或表见代理。因此，说狭义无权代理中行为人表面上也没有令人相信其有代理权的理由是讲不通的。无论是在狭义无权代理还是表见代理中，行为人在表面上都有令人相信其有代理权的理由。只是在狭义无权代理中，行为人表面上令人相信其有代理权的理由不一定十分充足，相对人对行为人的依赖主观上可能有过错。但不管相对人主观上是否有过错，都可以成立狭义无权代理。

    　　　　三、表见代理的构成要件

    表见代理首先要符合一般代理的表面要件，即：1.无权代理行为人以被代理人的名义进行民事活动；2.行为人与相对人之间的民事行为合法有效。又包括（1）当事人有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）内容形式合法。（注：《民法通则》第55条）无效的民事行为，本身不发生法律效力，不产生代理效果，更不构成表见代理。3.行为人与相对人之间民事活动的法律效果由被代理人承担。

    此外，表见代理的成立还必须具备下列特别构成要件：

    第一，客观要件。行为人没有代理权，却有足以令相对人相信其有代理权的客观情形。行为人没有代理权，这是表见代理与有权代理的根本区别。而令相对人相信其有代理权的客观情形，则依不同的交易情况而有所不同。一般来说，或者行为人持有被代理人的授权证明文件，或者有被代理人向相对人所作的授权通知，或者有被代理人向公众发出的授权广告等。至于行为人单方面口头声称其有代理权，则要结合其他情形加以确定，一般难以构成表见代理成立的客观要件。在行为人代理权有明显可疑之处的情况下，相对人主张成立表见代理，须对自己误信行为人有代理权在主观上不具有过失负举证责任，由法庭或仲裁庭根据具体事实予以判定。

    第二，主观要件。对相对人来说，其主观上应为善意且无过失；对被代理人来说，其主观上有过错。

    相对人主观上为善意，即其不知行为人无代理权的事实。如果相对人出于恶意，即明知行为人无代理权，仍与其实施民事行为，甚至与行为人串通，实施民事行为损害被代理人利益，则与法律设立表见代理制度以保护相对人利益的宗旨相违背，不能成立表见代理。通常情况，法律推定相对人是善意的。如果被代理人否认，则由其对相对人主观上不具有善意负举证责任。

    相对人主观上无过失，即对误信行为人的无权代理为有权代理在主观上没有过错，相对人对行为人是否有代理权尽了正常理性人（reasonable person）的注意义务（duty of care）， 履行了必要的审查手续，有充分理由相信行为人有代理权。一般情况，被代理人主张相对人主观上有过错，否认成立表见代理，要由被代理人对此负举证责任。法院或仲裁机构认为必要时，可令相对人对自己不具有过失承担举证责任。

    被代理人自身有过错，是否是构成表见代理的要件，对这一问题有两种截然不同的意见。一种是否定意见，认为是否构成表见代理，主要从相对人一方观察，与被代理人有否过错无关。即使被代理人没有过错，只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷入错误判断的情形，即可成立表见代理。（注：章戈：《表见代理及其适用》，《法学研究》1987年第6期）另一种意见则完全相反， 认为被代理人自身有过错，是构成表见代理不可或缺的条件。笔者同意后一种意见。

    对于这个问题，应将其置于广阔的社会经济生活的大背景中，从确认表见代理制度的立法宗旨及民商法的基本原则方面加以分析和论证。代理制度的确立，改变了人们事必躬亲的情况，人们（包括自然人与法人）可以通过代理人广泛地进行民事活动，适应了社会经济迅速发展的要求。代理涉及三方当事人（被代理人、代理人及相对人）、两种关系（被代理人与代理人之间的内部关系及被代理人、代理人与相对人的外部关系）。一般情况，要求代理人必须具有代理权，且在代理权限内以被代理人的名义与相对人为民事行为，其行为的法律效果才由被代理人承担。行为人没有代理权即无权代理的情况下，原则上行为不能对本人发生法律效力。这样才能充分保障被代理人利益，保证代理制度的正常运行。但是，代理人是否具有代理权，属于代理人与被代理人的内部关系，相对人仅通过外在事实很难对此进行实质性的审查。在行为人虽无代理权，但客观上却有充分理由令善意无过失相对人相信其代理权而与之为民事行为时，如果仍按一般的无权代理原则处理，认定行为无效，被代理人不承担责任，则会使相对人遭受不公正的损失。还会导致人们不愿与代理人打交道，影响正常代理活动的开展，不利于经济活动的发展。另一方面，现代经济生活中，被代理人为大的公司企业时，其相对人通常是广大的公众。机械地适用无权代理的一般原则，必然会损害广大公众的利益。因此，在特定情况下，法律应当牺牲被代理人的利益，以保护善意相对人的利益，维护代理制度的信誉与社会交往的稳定。这也正是表见代理的立法宗旨所在。它符合民法的公平原则和过错原则，同时也适应了民法对权益的保护从个人本位向社会本位转向的发展趋势（注：贾纯：《论表见代理》，《当代法学》1994年第7期）。

    但是，如果被代理人没有过错，却仍要承担无权代理的法律后果，则是片面地保护了相对人的利益，而损害了被代理人的利益。这样的结果必然是人们不愿通过代理人进行活动，危胁代理制度的生存，限制社会经济的发展。同时，也违反确立表见代理制度的宗旨，不符合民法的公平原则、过错原则和诚信原则。在这个问题上，可以采取比较法学的方法，探究一下英美法有关的规定。英美法中除了明示授权的代理以外，还有默示授权（Implied Authority）的代理， 又称为“不容否认的代理”（注：冯大同主编：《国际商法》，第312—315页，对外贸易教育出版社，1991年版）或者译为“禁止反言的代理”（Agency by Estoppel）。不容否认（或禁止反言）原则根源于衡平原则，以公共政策、公平交易、善意和公正交易为基础。其基本功能是防止欺诈的发生，以提高司法的公正，促成双方当事人之间本应达到的结果。适用该原则应同时具备以下几个条件：（1）被禁止人实施了虚假行为。 这里的行为应作广义的理解，既包括他的言辞、书面、积极的行为，也包括在其有义务陈述某事实时而保持沉默的消极行为；（2）被禁止人知道（明知或应知）事实真相。（3）请求禁止反言一方善意地依赖对方的行为或陈述， 并基于此依赖为一定的行为；（4）请求禁止反言一方不了解事实真相，也不具备了解事实真相的条件。（注：《28 American Jurisprudence 2d state & Federal: Escrew—Estoppel and waiver》P600～641。 转引自侯雪梅：《英美法中的表见合伙》，《中外法学》1996年第6期）适用于代理， 不容否认的代理的意思是，假如某人（“委托人”）向另一个人（“第三人”）声明某人是他的代理人，而委托人的意向和结果是：导致第三人基于该声明改变（坏的改变）了处境，委托人不得对第三人否认代理关系。这里的声明包括：（1）以言语作的声明；（2）以行为作的声明。其中又分为：①以积极行为作声明；②以消极行为——不作为作声明；③以疏忽作声明。（注：何美欢：《香港代理法》（上册），第69—74页，北京大学出版社，1996年版）英美法从被代理人的角度着手，强调被代理人对其行为后果不能否认。可以较为清楚地看出，被代理人在主观上是有过错的，他要对自己的过错行为承担责任。

    表见代理在主观要件上要求被代理人有过错，但在行为人与相对人进行民事活动之时，被代理人与相对人往往相距遥远，彼此不熟悉乃至从未相识，相对人很难掌握确切的证据证明被代理人当时的主观状态。如果由相对人对被代理人有过错负举证责任，则表见代理在实践中难以成立，因此，对被代理人应适用过错推定原则，推定其主观上有过错。如果被代理人否认成立表见代理，则由其自己证明其主观上无过错。这样规定符合表见代理设立的初衷。

    　　　　四、表见代理的种类及现实表现

    表见代理在我国目前的经济生活中有多种表现，归纳起来可分为三种类型：1.授权表示型；2.权限逾越型；3.权限延续型。（注：张俊浩主编：《民法学原理》，第289页，中国政法大学出版社，1991年版）每一种类型具体又可分为不同情况。

    　　第一、授权表示型表见代理

    这种类型中，行为人自始没有代理权，但由于被代理人明示或默示的行为致使相对人确信行为人有代理权而与之为民事行为，被代理人应对相对人负授权人的责任。现实经济生活中这类表见代理最为常见，具体又可以分以下几种情形：

    1.被代理人以直接或间接的意思表示，声明授与他人以代理权，但事实上并未授权。

    这种情况，被代理人的意思表示，可以是直接的，也可以是间接的；可以是口头的，也可以是书面的。相对人可以是特定的，也可以是非特定的（如广告授权方式的相对人为公众），被代理人对于自己的授权声明，可以撤回，但是应在相对人与行为人的民事活动成立之前撤回。撤回通知应有效地到达相对人，一般应以授权声明同样的方式作出。

    2.被代理人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的。

    被代理人不知道他人以自己名义实施民事行为，他自身对此如没有过错，则缺乏表见代理赖以成立的主观要件，不能成立表见代理。被代理人知道他人没有代理权而以自己的名义实施民事行为，如果表示承认，则等于授与行为人代理权或者是事后追认，行为人的无权代理转为有权代理；如果表示否认，则行为人的无权代理成为狭义的无权代理，由行为人自己负责，被代理人对之不承担任何责任。如果被代理人明知他人以自己的名义进行无权代理，既不承认，又不作明确的否认，则被代理人主观上有过错，应成立表见代理，以保护善意无过失的相对人。

    3.被代理人将其有代理权证明意义的文书印鉴交与他人，他人凭此以被代理人名义从事民事活动。

    这些文书印鉴包括被代理人的印章、合同章、盖章的空白证明信、空白委托书、空白合同文书等。目前许多单位对此未予以充分重视，管理不严，使用混乱。这些文书印鉴本身虽然不是授权委托书，但其与本人有密切联系，具有专用性，起着证明代理权的作用。善意相对人因此相信行为人有代理权而与之为民事行为，应构成表见代理。

    4.允许他人作为自己的分支机构进行活动。

    联营活动中，一些牵头单位允许其他单位或个人以自己的“分公司”、“分厂”的名义进行活动。企业集团试点中，一些核心企业为扩大规模，允许其他企业使用自己的集体商标，以集团下属企业名义行事。善意相对人不了解内情，与这些所谓的分支机构、下属企业为民事行为时，应成立表见代理。

    5.允许他人挂靠经营，以自己的名义从事民事活动。

    一些单位擅自允许某些未经工商登记的集体企业、私人企业或个体工商户使用自己的印章、帐户、企业名称对外从事经营活动，从中收取管理费或手续费，挂靠单位则取得税收等方面的优惠。挂靠单位虽是为自己的利益从事活动，但对外却使用被挂靠方的名义，易使相对人误认为是在与被挂靠单位进行交易。而且挂靠单位往往规模小、资信差，被挂靠单位如不承担责任，会使善意相对人遭受不合理的损失。因此，这时应成立表见代理，由被挂靠单位承担民事活动的后果。

    6.承包期、租赁期满后，承包方、承租方继续以原来身份从事民事活动的。

    这种情况应区别对待。如果发包方、出租方对承包方、承租方的行为听之任之，未采取必要的措施，应构成表见代理。如果已采取必要的措施，如收回营业执照、印章、介绍信、变更法定代表人、登报声明等，这时则应由行为人对其民事行为自行负责。从法律角度看，是否构成表见代理应以法定代表人是否变更并公告为标准。如已变更，则不能构成，否则应视为成立表见代理。（注：北大法律系魏振赢教授授课笔记）

    　　第二、权限逾越型表见代理

    行为人原有某种代理权，但他超越代理权进行活动。这种超越又可分为质的超越与量的超越。（注：史尚宽：《民法总论》，第492页）无论哪种超越，行为人本身都是无权代理，应按狭义无权代理对待。但是，如果被代理人虽对行为人的代理权限作了某些限制，却未在委托书中说明，这时善意相对人不知所存在的限制而与行为人为民事活动，则应构成表见代理，由被代理人承担其后果。

    如果被代理人委托授权不明，而客观情况又能使善意相对人误信行为人对所为事项有代理权，既使行为人的行为超越了被代理人意定的授权范围，但只要符合被代理人授权的目的，就不应视为无权代理，而应构成表见代理。

    　　第三、权限延续型表见代理

    这种类型是指代理权终止后的活动构成表见代理的情形。行为人本来具有代理权，但是由于被取消委托或代理期间届满等原因而终止。这时行为人与被代理人之间的代理关系不复存在。行为人仍以被代理人名义进行活动就应属于狭义的无权代理。然而，如果被代理人自身有过失，如未收回授权委托证书，未向相对人发出通知等，善意相对人仍有充分理由相信行为人有代理权而与之为民事行为，则应成立表见代理。

    　　　　五、相关问题探讨

    表见代理情况相对较为复杂，一些问题应在理论上加以分析探讨，以期加深认识，正确适用。

    　　1.无效民事行为与表见代理的关系

    行为人与相对人之间的民事行为合法，仅因欠缺代理权而有可能归于无效时，才涉及到是否成立表见代理问题。民事行为因欠缺有效要件而无效时，不成立代理关系，也不成立表见代理。这一点已成为学术界的共识。但笔者认为，民事行为无效有多方面的原因。有的行为虽因无效不能成立表见代理，但却有着与表见代理类似的处理结果。在现实生活中，行为的最终处理结果对当事人来说才是最为重要的。例如，行为人骗取、盗取、拾得他人营业执照、印章、空白介绍信等有代理权意义的物品进行的民事行为，虽不能成立表见代理，应由行为人自己负责。但是，如果有关单位知道事情真相后未采取必要的措施，如未依法声明、或对相对人的催告不回答或未及时回答等而导致相对人与之为民事行为的，在行为人不足承担相对人全部损失或行为人下落不明时，应由有关单位补赔相对人的损失。

    　　2.职务代理

    目前我国现实经济生活中，大量关于代理的纠纷出现在职务代理问题上。职务代理，是指依照劳动或雇佣关系而取得代理权，如单位的采购员依其职务为该单位采购，（注：张俊浩主编：《民法学原理》，第276页，中国政法大学出版社，1991年版）各单位内部通常有关于不同部门、不同职务、级别的人有不同权限的规定。但这些规定属内部规章，往往难以为相对人所了解。有的单位管理混乱，不同部门职员不能各司其职，如销售人员以本单位名义对外订立采购合同，或者虽是本岗位人员却超越职务权限而与相对人进行民事活动。这些情况，只要职员是为本单位的利益而从事民事活动，相对人为善意无过失，就应认定成立表见代理，由该单位对外承担责任。因为当前的经济活动中，职务往往是享有代理权的最好的证明。有的单位职员对外随意为民事行为，往往是对单位有利则承认，不利则推诿否认。如按表见代理处理，则不但可以保护相对人的合法权益、避免不公平现象，也有利于促使有关单位严格规章制度，改善经营管理。

    　　3.行为人的责任

    表见代理中，虽然行为人民事行为的法律后果归属于被代理人，但并不排除行为人的责任。因为表见代理制度的确立是为了保护善意相对人的合法权益，维护社会交易的公平、安全，而不是为了保护行为人的利益。行为人在无权代理（包括表见代理）中是有过错的，他应对自己的过错行为承担责任。但现实社会经济生活中，代理人通常为自然人，与通常为法人的被代理人相比，资信有限。当行为人无清偿能力时，对相对人往往会造成无可弥补的损失。表见代理则正是为了保护善意相对人的利益，而将民事活动的效果归属于被代理人。同时，行为人的责任仍然存在，是被代理人与行为人责任的竞合，从而为相对人提供了充分的法律保护。对于相对人来说，既可以向行为人要求其承担无权代理的责任，也可以直接向被代理人主张成立表见代理，要求其承担民事活动的法律后果，也可以要求二者承担连带责任。在行为人资信可靠、追究责任便利的情况下，相对人可以直接追究行为人无权代理的责任。否则，相对人可以向被代理人追究表见代理的责任。

    被代理人与行为人，一方承担了对相对人的责任后，如有损失，有权向另一方进行一定的追偿。二者的关系，应依照民法中关于混合过错的规定，按照双方过错的性质和程度分担损失。行为人对相对人的责任形式，主要表现为赔偿损失与实际履行二种。当然也有返还原物、恢复原状等，具体依相对人的选择而定。行为人的责任范围应以相对人的损失为限，包括直接损失与间接损失，即实际损失与可得利益损失。

    　　　　六、建立我国表见代理制度的设想

    我国的民事立法中没有正式确立表见代理制度。虽然《民法通则》中的个别条款及最高人民法院的一些司法解释类似表见代理，但并非完全、真正意义上的表见代理。

    《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的， 被代理人应向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”第66条第1 款规定“……本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”最高人民法院1987年7月21 日《关于审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》中规定：“合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托单位授与合同签订人代理权。”这些规定，目的也是为了保护善意相对人的利益，从其宗旨与适用结果看，与表见代理有着相同的效果。然而其未形成一种制度，且只涉及到表见代理中的个别情形，与表见代理制度相比还有很大的差距。

    《民法通则》第66条对无权代理的归责原则作了明确的规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的事后追认，被代理人才承担民事责任。”如果没有被代理人的事后追认，即使由于被代理人的过错使善意无过失相对人在客观上有充分理由相信行为人有代理权而与之为民事行为，也因为行为人欠缺代理权而属无权代理行为。按上述规定，只能由行为人负责，被代理人不承担任何责任。严格适用这一原则规定的不合理性是显而易见的，相对人的合法权益得不到应有的保护，社会交易的安全、便捷也难以维护。严格意义上讲，上述最高人民法院的司法解释与这一原则规定是相冲突的，其效力有待商榷。然而在现实生活中，最高院的司法解释是合理的、符合经济交往要求的。

    在当前我国经济生活中，符合表见代理的现象大量存在。随着我国社会主义市场经济的建立发展，代理的适用范围必然越来越广泛，更多的、更新的符合表见代理的情形必然会出现。这种现实生活中的合理需求与立法滞后状态的矛盾会更加明显、突出。

    在民事立法中明确确立表见代理制度已成为我国经济发展的必然要求。立法机关应积极适应这一要求，及早修改有关法律条款，设立包括以下要点的表见代理制度：1.无权代理行为人在客观上有充分理由令他人相信其有代理权；2.被代理人对此有过错；3.相对人为善意无过失。这样，才能够充分保护相对人的合法权益。维护代理制度的信誉，促进经济的健康、顺利发展。