认真对待权利的整体性法律——对德沃金权利理论的解读

    在法治社会中,权利不仅是法治的基石,也是法治的目标。从这一立场出发,德沃金阐述了他对权利的认识。德沃金认为,权利不是强制或命令,而是法律得以有效和正当的源泉,是权利使法律获得特殊的尊崇,而且权利构成了政治正当性的来源。政治道德体现为通过法律来实施基本的和宪法的权利。“这些权利使法律本身更为道德,因为它可以防止政府和政治官员将制定、实施和运用法律用于自私或不正当的目的。⋯⋯权利给人们以保障,保障人们的法律受道德原则的指导,而不是受享有足够的政治权利的人的私利的指导。”[1] 政府有义务依据道德原则确认和实施基本的和宪法的权利,而且也有责任不以法律的形式侵害这些基于道德原则的公民权利,尽管这些权利可能没有法律规则的具体规定。

将道德原则纳入法律的视野是德沃金权利理论的重要内容。法律不仅仅包括规则,也包括以道德原则为基础的法律原则。权利不能够仅仅在法律的明确规则中发现,也应当在法律原则中找寻。为此,德沃金严厉批判了英美国家占支配地位的理论,即实证主义。就实证主义来讲,它主张法律与道德分属两个领域,法律就是立法机关依据程序做出的白纸黑字的书面规则,道德只是在做出立法决定时予以考虑,但在应用法律时,不应掺杂进道德的考量。如果法律对某个问题没有规定,法官就可以抛开法律进行自由裁量。德沃金认为这种理论不能够很好地说明英美法律实践,也不能很好地保护民权。对此,后文在分析德沃金的整体性法律概念时有详细的论述,此不赘述。

“在一个承认理性的政治道德社会里,权利是必要的,他给予公民这样的信心,即法律值得享有特别的权威⋯⋯,权利是使法律成为法律的东西。”[2]“如果政府不认真地对待权利,那么它也不能认真地对待法律”。[3] 既然权利如此重要,那么如何落实、实现公民的权利呢? 一般说来,白纸黑字的立法只是一种潜在的法律,如果人们不遇到问题,往往并不明确法律说了什么;只有在遇到纠纷且难以解决时,人们才会关注法律的规定到底是什么。在现代社会中,定纷止争的任务主要由法院承担,因此法院才是法律的最终宣示者。考虑到司法对公民权利实现的重要性,德沃金基于司法的视角,运用哲学解释学的理论成果,构造了整体性法律的概念,并以之解释英美的司法实践。由于该种理论深深植根于政治道德、植根于人类的“博爱精神”,因此能够以首尾一致的原则认真地对待权利。

一

在英美国家的法律实践中,法官对当事人权利的确认和实现起着很大的作用。“一位法官的点头对人们带来的得失往往要比国会或议会的任何一般性法案带来的得失更大”,[4] 而且“法官说什么,法律也就常常变成了什么。”[5] 但是,在疑难案件中,法官们对法律规定见解不一,对如何处理案件也存在争论。这时,当事人利益的得失、权利的有无,则完全依赖于法官所秉持或接受的法律见解。而哪种见解能够很好地阐释整个法律实践,并且能够为政治道德所支持,哪种见解就对保护公民的权利最有利。出于对英美法律实践中法官的重要地位的考虑,德沃金站在法官的角度来理解、说明整个法律实践,并力图提出法律的一般理论。这就要求,首先从澄清法律争议的性质开始。

以往的经典法理学认为法律就是“白纸黑字”的规则,这些规则是由主权者制定的或者是大家普遍承认的。有关法律的知识是客观的,只要依据逻辑规则,用演绎推理的方法便能够解决生活中的案件,即使在案件审理过程中对法律有争议,也不过是对所适用的规则的字词含义有争议,或者是对规则的“空缺结构”有争议。但是,这种“事实昭然”的观点不能说明法律实践。德沃金以埃尔默案件为例来说明这种观点的错误。在该案件中,遗嘱继承人埃尔默为取得遗产用毒药害死了被继承人,被继承人的女儿要求法院剥夺埃尔默的继承权,由她们继承遗产。法官们对此案产生了争议。一方认为,根据遗嘱法的规则,该遗嘱是有效的,因此即使埃尔默杀了人,仍有权继承遗产。但另一方却认为,依据普通法的原则,即“任何人不得从自己的过错行为中获利”,埃尔默丧失继承权。在这里,争论的双方似乎都承认遗嘱法,但对遗嘱法真正是什么却意见不一。一方认为只有“白纸黑字”的规则才是法律,法官必须严格适用规则;而另一方认为只有在将立法者意图和法律体系不应前后矛盾的原则加以考虑后,才能确定法律是什么,法律中必须含有道德判断。从这里可以看出,这种争论不是对语词含义的争论,也不是对规则的“空缺结构”的争论,而是关于法律是什么的争论。这种争论深深地带有法理学性质。要解决这种法律争议,德沃金认为必须用阐释的态度来分析整个法律实践,而法律就“存在于对我们的整个法律实践的最佳论证之中,存在于对这些法律实践作出尽可能最妥善的叙述之中”。[6]

因此,法律是一个“阐释性的概念”。法官判决案件的过程,就是对法律阐释的过程。而且这种阐释应是建设性阐释,它需要法官考虑所要阐释的法律的历史,并根据其当下的情境,带着自己的目的对法律文本的作者意图进行阐释,并赋予法律文本新的意义。德沃金把建设性阐释分为三个阶段,即前阐释阶段、阐释阶段和后阐释阶段。前阐释阶段为法官(读者) 提供暂时的规则和标准,以确定经验中的法律。这个阶段限制了法官任意阐释的可能性。在阐释阶段,阐释者为前一阶段所确定的法律提供理由并进行论证。在后阐释阶段,法官要调整他对法律的看法使之能更好地适用于他在阐释阶段所提供的理由。但不管对法律如何阐释,都应力图充分地说明整个法律实践,即过去的政治决定对现在有约束力,法律权利源于过去的政治决定,同时还应力图探明法律实践和对这种实践的最佳论证之间保持平衡。

德沃金提供了关于法律阐释的三种见解,即因袭主义、实用主义和整体性的法律。

二

因袭主义的名言是“法律就是法律,法律是其本身而非如法官之所想”,“法官的任务是运用法律而不是改变法律来符合他们自己的伦理学和政治”。[7]在因袭主义者看来,法律就是立法机构根据宪法所确立的各项法规,法律权利必须源于过去的政治决定,而且只有在法律权利明白地体现在过去的政治决定中或者是被法学界以惯常的方法所普遍接受时,才能将之作为判决案件的依据,即使在判决中法官认为凭借该依据作出的判决不很公平或不明智,他也必须尊重该法律依据。如果从以往的政治决定中不能明白地确定法律是什么,法官就应当行使自由裁量权。

从上述主张可以看出,因袭主义实际上就是实证主义在阐释方面的主张。对实证主义的观点,德沃金以及其他自由主义法学家对其均作过深刻的批判。但在《法律帝国》中,德沃金主要从阐释方面对其进行了反驳。

德沃金认为因袭主义不能很好地阐释法律实践。首先,因袭主义者对过去的政治决定有着深刻的关心,因此,他们在审理案件时,总是向后看。但是法律规则规定的只是一般情况,是共性的东西,而个案却总是呈现出不同的个性。也就是说,个案并不总能严丝合缝地与惯例所确认的规则一致。而且这种情况在实践中是不断出现的,因袭主义认为的法官依惯例所确认的规则判案的情况是很少发生的。其次,法官一旦发现个案的特殊性,便将过去的政治决定抛在一边,而要“中立”地对立法机构面临该问题时的意图是什么做出选择。在这里,“中立”似乎是不可能的,因为法官无法摆脱其自身意识形态的左右,而且即使是能够客观地确定立法者的意图,如果他将该项决定适用于眼前的案件,那就违背了法治原则,与其倡导的对“预见保护的理想”背道而驰。这样,因袭主义所主张的两个方面彼此便是矛盾的。

此外,德沃金认为即使因袭主义勉强能够适合英美的法律实践,它也不能作为英美法律的最好解释。“公正告诫和防止意外”虽然是政治和法律的美德,但它并不是最高美德。因为意外并不意味着不公正,而且即使我们依据惯例所确立的规则审理案件,实践也表明“无论法官作出什么判决都会引起一些意外”。[8]社会是不断发展变化的,在某些情况下,灵活性是比“公正告诫和防止意外”更重要的美德,它更能体现法官在疑难案件中运用前后一致的政治道德原则所作出的判决的公正性。而因袭主义向后看的特点不能够很好地阐释法律实践中稳定性与灵活性之间的平衡。

从以上对因袭主义的批驳来看,因袭主义虽然承认人们的法律权利,但却只承认以明示方式确立的法律权利,如果没有明示规定,人们就无法律权利。这时,只能由法官创造法律以确定权利,但这种创造,往往带有法官的任意,可能会导致司法专横,最终会牺牲人们的权利。因此,因袭主义的法律见解没有“认真地对待权利”。

实用主义是一种比因袭主义更具挑战性的阐释性主张,它似乎更多地关注社会的未来,从而比因袭主义更具灵活性。在实用主义者看来,对法律的解释应是灵活的和向前看的。法官在处理案件时,如果认为改变法规的好处稍微超过改变法规所引起的损害时,实用主义就会让法官自由地处理案件,而不必顾虑过去的政治决定。即使实用主义者在判决中引用了过时的法规和陈旧的先例,那也不过是一种策略上的原因(因为公众希望法律能够提供预见性的保护) 。其实,他们根本就不在乎那些政治决定。他们只是抱着对未来负责并为未来制定法规的心态来审理案件,并怀有为整个社会最佳利益服务的目的去创造可行的理论。而且实用主义者从人性中找到了使他们的行动具有强制力的理由:人们总是希望生活在更富裕、更美好和少一些不公正的社会,人们总是希望社会发展得更好而非更坏。

实用主义似乎符合我们的法律实践,“从横向看,它是对具体的法官处理具体案件的一种叙述;从纵向看,它是对整个法律文化为何发展和变化的一种叙述”。[9] 但是果真如此吗? 在司法实践中,尤其在疑难案件中,为什么法官对过去的法规和先例怀有深刻且真切的关心,而不是假装关心? 为什么人们对实用主义者为了使社会更美好的理由审理案件非但不感激,反而会认为他们是篡权者? 此外,实用主义者对权利也玩世不恭。他们否认真实的、非策略性的权利,只是在审理案件时为了方便才承认人们似乎享有权利。在他们看来, “法律权利仅仅是最佳未来的奴仆,这些权利是他们为达到那个目的(最佳未来) 而创造出来的工具,并不具有独立约束力和根据”。[10] 在实用主义者那里,权利被降为工具而非目的,这不但与人们追求权利的理想相悖,也忽视了政治道德的存在。因此,实用主义虽然较因袭主义更灵活,但它缺乏对过去的尊重,也缺乏对权利的尊重,它也不是对法律实践的最佳阐释。

三

德沃金在对因袭主义和实用主义的见解进行分析并给予批驳之后,开始以逐渐推进的方式建构他自己对法律的解释,并论证这种见解是对法律的最佳阐释。

在一些空想主义者的经典巨著中,公平、正义和正当程序被视为政治社会的三大美德。但德沃金认为,除上述三种政治美德外,还有一种美德未被表述出来,而实际上这种美德却在实践中被普遍遵守着,即“整体性原则”。这种原则“要求政府说话同一口径,用一种原则上一致的态度来对待所有公民,把用于一些人的正义或公平的实际标准推广到应用于每个公民”。[11] 在生活中,当我们与他人交往时,我们总希望他人以我们认为正确的方式对待我们。但何为正确,每个人又见解不一,于是我们就要求他人以他认为正确的并且是前后一致的原则对待我们,而不是以反复无常、变化莫测的信念行事。同样,国家是一个不同于个人的人格化组织,它并非简单的个人集合体,而应是有着独立的“意志”、“原则”和“思想”的组织。当我们认为即使公民对公平与正义的正确原则见解不一,我们也坚持国家应按照一套前后一致的原则办事时,整体性就成为了一种政治理想。

整体性要求一致性,但它又不同于一致性。当一致性被狭隘地理解为政治制度只有在其最接近或最准确地重述过去的政治决定时,整体性原则就比一致性原则宽泛。比如,英国的法官宣称虽然其他行业的成员由于疏忽大意需要承担责任,但律师却可以免责。狭隘的一致性会要求继续保持免责,而整体性却要求取消免责。此外,当一致性被盲目地理解为政策决定的一致性时,整体性就比一致性更狭隘。整体性不反对政策以不同的方式对待每一个人。比如根据整体性原则,由于玉米过剩而给予农场主资助要求他们不要再种玉米的政策并不适用于所有种植其他谷物的农场主。可以看出,整体性要求的是一种原则上的一致性,它源于过去的政治决定,但又不拘泥于过去的政治决定。整体性的政治美德要求国家以前后一致的原则对待其所有成员。官员们是为国家履行那种责任的代理人,因此,整体性原则又包括两个亚原则:一个是立法原则,即立法者在制定法律时应力求保持法律与政治道德的一致。另一个是审判原则,即法官在审理案件时应将法律理解为与政治道德是一致的。

立法的整体性原则反对“棋盘式”的立法,即内部妥协的立法方案。这种方案虽然表面上是为了维持公平与正义,但最终却会丧失公平与正义。比如为了调和反对堕胎的人和支持堕胎的人之间的矛盾,国会制定法规,规定偶数年出生的妇女堕胎有罪而在奇数年出生的妇女堕胎无罪。这项法规不仅荒谬,而且牺牲了正义,虽然貌似公平,实质上却为所有的人反对。可见,在立法过程中,公平与正义的矛盾不能在内部解决,而只能寻求外部解决方案。当整体性原则作为政治美德时,就上一问题,国会会作出允许各州禁止怀孕7 个月以上的妇女堕胎的规定。“棋盘式”的解决方案只有在不涉及道德问题时,才有其存在的合理性,而一旦关乎道德,整体性原则则能更好地解决社会问题。而且由于整体性原则要求法律与道德原则的一致性,因此整体性原则有助于提高法律效力,将“公民的道德生活与政治生活融为一体”,[12] 从而更加维护了公平、正义。而且事实上,整体性原则确实也在支配着立法行为。

审判的整体性原则“启示法官在证明权利和义务的理由时,尽可能以下述假定为依据:这些权利和义务都由一个创造者,即人格化的社会所创造,并对公平和正义的构成作出前后一致的表达”。[13] 在建设性阐释的激励下,法官要把司法实践看作是由不同法官续写的接龙小说。在小说接龙中,每位作者都须对其以前的作者的小说续写进行研究,在掌握小说的人物、情节及其结构的基础上,把握小说的风格和要义,然后以自己的理解为小说设计下面的情节发展。这种设计可能有多个,但总有一个与前面的小说从形式到内容更加吻合,从而使小说好像出于一人之手。法官就是作者,这意味着法官不仅要研究过去的政治决定所确定的明确的规则,还要把握隐含在明确规定后面用以证明合理性的政治道德与原则。“换句话说,一个法官如果不求助于政治理论,探索支撑法规、先例和宪法的‘原则结构’,他就不会知道什么是法律,也不可能忠实于法律”。[14] 在具体案件中,持有整体性法律见解的法官会深刻地关心以往的政治决定,力图寻找能够恰当说明过去的政治决定的原则体系,以用于目前的疑难案件。在找寻的过程中,能够恰当说明过去政治决定的原则有多种,这时法官便应进一步检验这些原则能否在政治结构的巨大网络中与整个系统相容。经过甄别,法官会发现在相互竞争的原则中,总有一个原则能够最好地阐释以前法官的判决,并且当下的案件也与之在原则上协调一致。但只有赫拉克拉斯能从宏观上完美地把握这一切,只有他能够做到过去、现在和未来的有机融合,将过去寓于现在之中,而现在则体现着过去,从而为法律的未来发展开辟新的道路。

整体性的法律说明了英美法律实践中法官们对法规或先例的持久不懈的关心,因为法律不仅仅包括规则,还包括原则、政策以及政治道德。这样,当新情况出现时,法官们便可以离开规则和先例,“想象什么是他的社会对原则的公共承诺,而在新情况下这些承诺要求的又是什么”,[15] 然后做出判决。因此,有时整体性的法律比实用主义更为激进,也更灵活。

从以上可以看出,整体性法律不仅承认、尊重体现在明示的法律规则中的权利,而且在法律没有明确规定时,也会根据源于政治道德的原则来确认人们的权利。正因为法律权利深深地根源于政治道德,所以为法官在疑难案件中发挥创造性以对案件灵活处理提供了正当的、合法的和可认受的根据。在日益尊重并倡扬权利的时代,整体性的法律见解可能是对法律实践的最恰当的陈述,也是最“认真对待权利”的法律理论。

结语

19世纪以来,出于对人类理性的充分肯定和确认,人们普遍认为法律应是一个封闭完美的体系。这种信念因着成文法典的相继颁布而得以强化。但是人类的理性能力可能被过分夸大了,人不可能未卜先知,社会生活的形态也远非人的想象力所能把握,立法并不能确定过去、现在和未来的所有规则。古有谚语“法网恢恢,疏而不漏”,如果把法律看作法网,这一比喻本身就意味着法律是有漏洞的。法律是完美的无漏洞体系已成为一个古老的神话。但是,德沃金试图重新阐释这一古老的神话,他的法宝就是法律原则。法律不应仅仅是立法者颁布的规则,它也应包括这些规则之后的原则。这样一来,由于原则的加入,法律所能够规范的事态可以被扩至无限,法律也就成为了封闭完美的体系。可以说德沃金的整体性法律概念非常完满地解释了在法治原则下法官何以不是“造法”而是“用法”,公民的权利何以不是“创造”而是“发现”;而且运用整体性的法律理论,可以使形式正义更加接近实质正义。在法律条文无明确规定时,可以根据道德原则对权利进行推定。如从中国汉初的“约法三章”,所谓杀人者死、伤人及盗抵罪三个禁条中可以推出人有生命权、健康权和财产权。再如现代人权中,可从政治权力中推演出知晓权,又从知晓权中推演出获取情报自由等。[16] 正是在尊重成文法,又不拘泥于成文法的解释法律的过程中,法律才能跟随社会的发展而发展,而不再是僵死的、了无生趣的、冷冰冰的规则。从而也在法律知识的客观性与法官判决的主观性之间达到了某种平衡。整体性法律理论利用原则勾连起规则与道德,抹平它们之间的裂隙。正因如此,该理论较其前的分析实证法学、现实主义法学更好地迎合了英美的法律实践。

但是,在德沃金笔下能够纵横捭阖地将符合疑难案件的各种原则放在更宏大的政治结构中进行对比,然后判断出唯一正确答案的,毕竟是赫拉克拉斯,而普通的法官并不具备赫拉克拉斯的智力和水平,充其量不过对他进行模仿而已。而这样,又能够在多大程度上确实坚持了整体性的美德,难道仅仅取决于法官自己的阐释? 这样是否又落入了主观主义的窠臼。当然这还不是该理论的硬伤,作为自由主义者,德沃金倾向于对英美司法实践进行一种乐观的评价。对那些并不持有同样信心、或者站在其他政治语境和法律史语境的人来说,只要现行法律未合理重构至少提供某些历史基础,也不必放弃体现在赫拉克拉斯的范导性理想。[17] 更大的问题在于,德沃金只是在宏观上建构了法律实践的运作模式,对于微观上如何有效处理疑难案件仍缺乏更加精细的理论。因为批判法学认为在很多案件中,尤其在侵权案件中,德沃金的理论无法说明鲍尔肯所说的“理论之谜”。因为很多情况下, “在每个案件中最终区别这些原则的将是每个层次的理论争论中反复重现的理由。”[18] 这些理由没有明显秩序或方法地被法律选择,且不存在解释选择不同理由的形式上的原则。正如杰费里·艾布拉姆森所说:“‘法律帝国’仍有待于建设。”[19]

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[17] [德]哈贝马斯. 在事实与规范之间———关于法律和民主法治国的商谈理论[M] . 童世骏,译. 北京:三联书店,2003. 264.

[18]朱景文. 认真对待意识形态[J] . 外国法译评,1993 , (4) .

作者简介:范春莹(1974 - ) ,女,河北沧州人,山东大学理论法学专业博士研究生,山东经济学院法学院讲师,主要从事法理学、宪法学教学与研究。