栏目搜索
作为一个在国内法领域初步崭露头角的概念, 软法( soft law) 具备不少值得人们加以关注的方面。概念的两个逻辑特征——内涵和外延——是本文关注的两个方面, 这也是一个周圆的概念需要具备的基本素质。只有这样正本清源地梳理, 有关软法的讨论才能获得共同的基础, 软法也才能经得住逻辑的考问和时间的变迁, 最终于软法的研究有所裨益。
一、软法概念之内涵篇
目前, 我国有一些法律由于实效性的不足,并没有真正介入到社会的运行当中。于是, 当提到“软法”, 人们通常会联想到现实中没有得到真正执行的法律, 也会联想到“让‘某某法’硬起来”之类的呼吁。如拖欠农民工工资问题,《中华人民共和国劳动法》第五十条早已明确规定: “工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。”然而在实际生活中, 农民工的工资仍然以各种名目为由受到拖欠和克扣。究其原因, 是在有些人心目中, 国家法律有软硬之分。“硬法”是执法主体为司法机关的法律, 与限制人身自由相联系, 通俗地说, 是带枪的人执法, 如刑法; “软法”是执法主体为行政机关的法律, 万一抓到了“大不了罚几个钱”, 通俗地说, 是不带枪的人执法,如劳动法。2003年, 在抗击“非典”的斗争中,无论是大政方针的制定, 还是在疫情的预防、报告和公布、控制、监督等各个环节中, 《中华人民共和国传染病防治法》发挥了其作为防治传染病根本法的重要作用。然而, 这样一部同民众生活、生命休戚相关的重要法律并未受到大部分人的关注, 于是, 才有了这部1989 年就早已公布实施的法律, 14年来却一直没有得到广泛的宣传与实施; 才导致了反击“非典”袭击的初期阶段, 这部法律没有发挥出应有的作用。追根索源, 传染病防治法被一些人归为可重视可不重视、可遵守可不遵守的“软法”之列, 所以法学家们发出了“让软法硬起来”的呼吁。发出了同样感慨的还有修改后的《中华人民共和国婚姻法》, 整整一个章节新增加的“法律责任”使得相关法律条文的规定不再是形同虚设, 当事人权益的实现有了强劲的保障。
梁剑兵先生在《软法研究是个新范式吗?》[1](下面简称《新范式》) 一文和《软法研究不是一个童话! 》[2] (下面简称《童话》) 一文中, 也正是在上述意义上, 将所列举出的1992 年颁布的票据法和我国现行的宪法法界定为“软法”。这是因为他“将软法律的描述和发现限定在一般法理学对法的广义定义范围内并扩展其内涵空间”[2] 。那么, 这样的限定范围是否是对软法本质属性的确切表述呢?
国内外学者们对于软法概念的界定并不完全一致, 但大多数是指称那些不依靠公共权力强制执行, 但却事实上具有约束力的规则。这也就意味着我们今天研究的“软法”, 不是那种通俗意义上的软法, 而是具有自身独特价值和作用的规则体系。弗朗西斯·施尼德( Francis Snyder) 在1994年为软法所作的概念界定较为准确精炼, 即软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则[3] 。从这个意义出发, 上文中列举出的几种法律都不应当纳入软法的范围内。因为劳动法、传染病防治法、婚姻法、票据法和宪法, 无一不是经过国家立法机关的制定, 以权利和义务为主要内容、在全国范围正式颁布实施的。既然如此, 它们必然具有法所具备的国家意志性、普遍约束力、国家强制性、明确公开性和权利义务性几个特征。这样, 它们已经天然的在基础层面上具有了“法律约束力”, 却并没有满足软法的基本要求, 从而理应被排除出软法的队伍。但是, 为什么这样一些具有约束力的法律会给人们留下“软”的印象呢?
就农民工工资拖欠问题而言, 并不是缺少相关法律, 而是人们没有依法办事; 这里的“人们”既包括有法不依的普通民众, 也包括执法不严的法律工作人员。守法和执法环节疲软是此种现象的症结所在。至于传染病防治法, 类似的情况还有环保法、水法、草原法等等。虽然局限在特定的管辖区域之中, 事实上却与社会、国家乃至个人的长远利益紧密相联。公民的重视固然重要, 有关部门的大力宣传与实施也是守法的前提条件, 所以此类现象中的疲软也属于法律运行过程中出现的问题。而对婚姻法有“软”的印象,根本原因存在立法环节中。一部完善的法律, 需要法律责任作为实施的有力威慑和保障, 否则单纯依靠禁止性规定的话, 会造成只有硬性形式而无硬性实质的状况。在《新范式》文中票据法的实施情况[1]类似于劳动法和传染病防治法, 故对“票据法非软法”的认知理由也与前文相同: 属于立法、执法、守法等这一法律运行过程中出现的问题。
如果说, 对“票据法是软法律”的认知错误是由于对法的运行理论之不熟悉, 那么, 对“宪法条文是软法律”[2]的认知错误则产生于对宪法基本理论的不熟悉。下面将逐一剖析在《童话》文中认为“宪法条文是软法律”的理由。
理由一: 涉及宪法规范的特点之一即最高权威性。最高的权威性也就意味着最高的法律效力, 这种法律效力表现为: 1、任何其他法律都必须符合宪法的基本原则、基本精神以及基本内容, 否则违宪而无效。2、宪法是其他法律的立法依据。3、宪法是一切国家机关、社会团体和公民的最高行为准则。既然宪法有这样的法律效力,我们怎么能够想象以宪法为立法依据产生的法律(如刑法) 是硬法律, 而作为源头的宪法却是软法律呢? 这显然缺乏逻辑上的自洽。
理由二: 涉及法律规范的逻辑结构问题。首先, 行为模式作为法律规范逻辑结构的要素之一, 可以是授权行为模式, 规定人们可以作为和不作为; 可以是义务行为模式, 规定人们应当或必须做出某种行为; 也可以是禁止行为模式, 规定人们不得做出某种行为。但无论是哪一种行为模式, 都没有规定不可以承载情感的要求, 即使是“国家对其公民的情感趋向要求”。相反, 法律中存在不少承载了情感要求的条文, 只不过这种要求或者为法律条文的枯燥与严肃所掩盖, 或者被承载的分量和程度有所差异。其次, 法律规范逻辑结构中的行为模式完全有可能是一种行为期待。因为在法律规范逻辑结构的三个要素之中, 假定条件可以作为规范的一部分单独明确地表示出来, 也可能未单独表示, 而是被包含在规范的行为模式之中。在后一种情况下, 行为模式就体现为一种行为期待, 绝非行为本身。这是在法律条文中完全有可能出现的正常情况, 如果因之要将其归为软法之列, 那可能现行法律中有相当数量的法律条文会背上所谓的“软法律”之名, 而行着“硬法”之实。
理由三: 被视为“区分软法律和硬法律的分水岭”, 实际也涉及到宪法规范的一个重要特点——无具体惩罚性。无具体惩罚性的含义在于与普通法律规范相比, 宪法规范的大部分不规定具体制裁手段。但这不等于宪法规范就没有惩罚性, 它的惩罚性体现在少部分宪法规范规定了具体制裁手段, 同时, 以一般法律规范的惩罚性作补充。所以, 《童话》文既然承认公民的间谍叛国行为“在任何国家都是遭受刑法或者军法的惩罚”[2] , 为何却没能认识到, 刑法或者军法进行惩罚的效力是来源于宪法?
综上, 票据法被视为软法的原因是法律在运行过程中的某个环节出现了纰漏, 宪法条文被视为软法的原因则在于对宪法基本概念的认识错误。不论是法的运行理论问题, 还是宪法的基本理论问题, 都是在法理学或者宪法学领域内早已存在并被探讨过的问题。由此, 不难发现梁文将软法概念内涵扩大化的弊端: 不仅使软法概念的使用与通俗意义上的一致, 而且重复探讨了已经存在于各学科领域内的老问题, 难免有新瓶装旧酒之嫌, 于学术发展裨益无多。当然, 若具备了新的方法或材料, 老问题的阐述也可重新绽放光彩, 但现在梁文对软法概念内涵的界定, 并不具备新的方法和材料。
至此, 我们可以明确软法的概念(严格说来是软法概念的内涵) : 是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为准则。这样的界定并非象有的学者所想象的那样“包容性极强”, 因为它同时还要受到软法特征的限制: 从主体上看, 软法规则的形成主体具有多样性, 既可能是国家机关, 也可能是社会自治组织或混合组织等。从形式上看, 软法的表现形式不拘一格, 既可能以文本形式存在, 也可能是某些具有规范作用的惯例。从内容上看, 软法一般不规定罚则, 它通常不具有像硬法那样的否定性法律后果, 更多的是依靠自律和激励性的规定。从效力上看, 软法通常不具有国家强制约束力, 而是依靠制度、舆论导向、伦理道德、文化等软约束力来发挥作用。[3]
二、软法概念之外延篇
上文中, 通过对貌似软法律的不同文本进行剖析, 初步厘清了软法概念的内涵所指。以此为契机, 笔者将深入挖掘软法概念的外延所在, 以期对概念的内涵和外延这两个逻辑特征有所掌握, 最终促进软法概念认识的深化。
北大的软法研究中心在成立之际, 强调他们的研究课题是公法视野下的软法, 而“软法”是针对“硬法”而言的。硬法就是通常说的法律,即由国家制定或认可、由国家强制力保障实施的法律。在这个层面上, 那些没有明确法律责任的法律条款是不应该列入软法范围之内的。因为即使是没有明确规定相关的法律责任, 仍然不能抹杀其由国家强制力保障实施的取得, 既然如此,该类法律条款没有理由不归入硬法的范围之内,具体原由的阐述已在文章的第一部分有所着墨,此不赘述。
罗豪才先生进一步指出, 软法的外延包括政策、章程、内部通知、指导性规划、官场潜规则等, 这些没有规定罚则的软法, 对机关内部有约束力。这一范围的限定得到了大多数人的认同(这里暂且不作为本文探讨的重点) 。现在的问题是, 道德、伦理、风俗、习惯等社会规则是否也为软法所包含? 如果这种包含成立的话, 是否会出现有的人所批评的“法将不法”的局面或状况? 下面将着手分析持此观点者所提出的疑问。
首先, 批评者提出当法近乎成为一切社会行为规则时, 法是否还是法? 不得不承认的是, 在这个法学成为显学的时代, 法律的触角越来越长, 涉及的范围越来越广: 旧的学科重新焕发了生命的活力, 新的学科茁壮成长。但谁又能说这不是法学的真实面目和状况呢? 也许以往的局限和束缚才是加之于法学身上的真正的枷锁。而且, 确实具有“实际效力”的道德、伦理、风俗和习惯, 也只是这些社会行为规则总量中的一部分, 否则, 现实生活中就不会有那么多道德沦丧的事情发生, 许多原有的风俗、习惯也不会因外国人的发现才重新受到关注了。既然这些具有“实际效力”的道德、伦理、风俗、习惯只是所有道德、伦理、风俗、习惯中的一部分, 那么它们即使成为法律中的一部分, 法律也没有成为“一切社会行为准则”。换句话说, 即使法律拓展的领域再广, 它不会也不可能成为一切社会规则。有的社会规则是法律很难加以规定的, 以人类的生存法则为例, 在不同的历史时期有不同的内涵; 在特定的一段时期内, 它也是具有“实际效力”的, 但是法律能对其加以规定吗? 显然这不属于法律份内的事情。
其次, 批评者提出若软法现象缺少专门的研究学科, 也应放在“法与某某”的框架中研究更为妥当。笔者认为, 这些具有“实际效力”的社会行为规则一旦符合上文所述软法概念的内涵和特征时, 就应该将其纳入软法之列。这些内涵和特征都抓住了软法概念的本质属性, 而不象古希腊那个没有抓住本质属性的人。结果根据他对“人”这一概念所设定的内涵为“二足的无毛动物”, 那么拔光了羽毛的鸡同样也应该被视为“人”。批评者认为把这类社会行为规则放在“法与某某”的框架中更为妥当, 是因为已有其他学科在研究这些所谓的软法现象。然而, 即便已有学科在研究这些现象, 并不等于法学就不能从新的视角对之进行研究和分析。同一个社会现象,在法学中和在社会学中寻找进路分析, 得到的结论不能说是一样的。研究对象很接近的人类学和社会学也是在发展完善后才分为两个不同的学科, 它们之间的距离在发展初期也是很小的, 学科的细化是社会发展导致的必然结果。
再者, 批评者怀疑软法现象的真实存在性,并认为这些现象不一定要被赋予软法的名称。回答该问题的前半部分似乎并不需要太多的理论,许多个体的经历和体验足以证明这种不具法律约束力但有实际效力的现象的确存在。费孝通先生在1936年的调查中发现, 虽然1929年生效的民法以保障男女平等为目的改变了中国社会中传统的继承制, 但是就他调查的那个村子而言, 7年后, “未发现有向这一方向发生任何实际变化的迹象。”[4]人们虽然并未遵循法律, 却依然按照有约束力的行为规则生活着。既然这种现象是真实存在的, 那么在合适的名称中选择哪一个赋予它就不是什么很重要的问题, 哪一个名称都只是一个标签而已, 关键在于把内容阐述清楚。换个角度来看, 这些现象和事实已然存在, 就算没有进入到研究者的视野之中、没有被给予一定的名称, 它们的客观存在亦不容否认。重要的是, 它们已经发挥的、类似于被称之为法律的功能和作用也是不容否认的。当法学家们还在为“法律是什么”争论不休的时候, 人类学的研究已经表明, 在法律这个名词缺位的时代或地域, 同样存在着与法律的功能相同的社会行为规则, 发挥着与法律相同的作用, 虽�?gf窧然它们没有被贴上“法律”的标签。
至此, 软法概念的外延已梳理清楚: 既包括政策、章程、内部通知、指导性规则、官场潜规则, 又包括那些“没有法律约束力, 但有实际效力”的道德、伦理、风俗、习惯等社会行为规则。从这个意义上而言, 软法与朱苏力先生的“法治本土资源”是非常接近的, 但是, 接近并不等于相同。中国法治的本土资源包括“中国法律文化的传统和实际”[5]两部分内容, 相对而言,后者的份量略显厚重, 因为“本土资源并非只存在历史中, 当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。”[5]比较上述软法概念的内涵、外延, 不难发现, 软法实际上更接近或类似于法治本土资源中的第二部分内容。假设软法与此部分完全等同的, 本土资源仍然比软法多出第一部分的内容。
三、软法的定位
有人认为, 软法存在的正当性或者合法性(legitimacy) 是值得怀疑的。其实, 韦伯对正当性传统型、法制型、卡理斯玛型的三种分类,“是理想型的分类, 历史上从未出现过其中任何一种如此的纯粹类型”, “现实中的每一个政权,都是由此三种类型以不同的比例所组合来的。”[6]况且, “法律就是地方性知识; 地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题, 而且也指特色(accent) , 即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”[7]作为地方性知识的法律, 其内涵主要但不会仅仅只包括了法制型分类的内容。我们不愿意看到这样的局面: “国家法和民间法在文化上的阻隔, 最终将伤害到国家法的实施, 因为反复的、经常的规避很有可能常规化,从而形成与正式法相抗衡的亚文化。”[5]面对“理
想的不能实现和现实的不甘妥协之间的两难困境”[5] , 软法的出现似乎为二者的良性沟通找到了一条通衢。研究软法并不意味着要抛弃传统的“硬法之治”, 完全依靠软法来治理国家。相反,在某些社会领域, 强制和命令是维护秩序和权力的必要手段, 尤其是在我国的法制建设刚刚起步之际, 努力建构的仍然应该是硬法的制度、程序、责任和救济机制, 规范公共权力, 保障公民权利。那么, 在这一过程中, 软法应如何定位呢?
(一) 补充、完善硬法
在现代社会高度发展的态势下, 硬法覆盖的广度和深度都是有限的。对于硬法的缺陷或不完善之处, 应以软法作出有益的补充, 而不是以软法取代、对抗和冲击硬法。因为软法也是有一定的适用范围的, 而不能不加区分地适用于任何公民、法人和其他组织。
这种补充和完善具体表现为: 在具备硬法规定的条件下, 软法可以使法律规范体系更有弹性、开放性和回应性, 可以根据变动的社会生活需要而适时进行调整, 从而吸纳新的因素和社会需求; 在硬法规定缺席的条件下, 软法可以作为硬法立法的先导和试验, 反复试错, 待条件成熟之后, 转化为硬法。这样的补充和完善, 保证了法律兼顾稳定性与回应性, 既容易获得公众的认同, 又有助于保持法律的权威。
(二) 推动构建和谐社会
由于软法早已为人们所认知和熟悉, 一旦被纳入国家治理社会的工具之列, 其运行成本将会低于硬法, 可以用相对较少的成本达到调整社会关系的目的。正是基于这个原因, 面对由于企业改制、工人下岗、征地拆迁等各种因素引发的矛盾, “靠硬法来管理是不行的, 必须靠软法、依靠文化的引导、舆论的约束、道德的自我规范,用自律的方式来协调关系、化解矛盾。”[8]正是这种“软硬兼施、刚柔并济的混合法体制, 抛弃了以往的命令、强制模式和单线思维方式, 更加注重协商与民主、对话与互动, 这种转变赋予了法律以生机和活力”[3] 。这样的局面会使软法这种活的行为规则在构建和谐社会的过程中发挥独特的作用, 最终促进民主法治建设, 培植诚信友爱的风气, 缔造充满活力、安定有序以及人与自然和谐共处的社会。
参考文献:
[1] 梁剑兵. 软法研究是个新范式吗[ EB /OL ]. Ht2tp: / /dzl. leagaltheory. com. cn. 2006 - 02 - 03.
[2] 梁剑兵. 软法研究不是一个童话[ EB /OL ]. Ht2tp: / /dzl. leagaltheory. com. cn. 2006 - 02 - 03.
[3] 罗豪才. 公域之治中的软法[N]. 法制日报, 2005- 12 - 15.
[4] 费孝通. 江村经济[M]. 北京: 商务印书馆, 2001.
[5] 苏力. 法治及其本土资源[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 1996.
[6] 弗洛因德. 韦伯作品集 [M]. 简惠美译. 桂林:广西师范大学出版社, 2004.
[7] 吉尔兹. 法律的文化解释[M]. 邓正来译. 北京:三联书店, 1994.
[8] 北大成立软法研究中心[N]. 新京报, 2005 - 12- 09.
作者简介: 李丽辉(1974 - ) , 女, 云南昆明人, 讲师. 主要研究方向: 法理学.
返回列表
下面没有链接了