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霍姆斯的法哲学在美国法律史上占有极其重要的地位,其法哲学思想的形成标志着美国本土法哲学的正式诞生。1881年,霍姆斯的著作《普通法》出版,这是“一位美国法学家对普通法历史所作的第一次伟大贡献”。如果说实用主义是体现美国精神的美国哲学,那么实用主义法学无疑是真正的美国法哲学之开端。与此同时,霍姆斯的法律思想及理论也为后来庞德的法社会学及美国现实主义法学的产生奠定了基础,甚至影响到了此后的批判主义法学。阿尔舒勒(Alschuler) 认为,20 世纪的法律受到一种特别的道德怀疑主义的侵蚀。他认为,这种怀疑主义既可以在那些包括批判法律研究、批判种族理论和女性主义法律理论的左派中寻得,也可以在那些信奉法律和经济学的右派中找到。从所有这些理论———无论左或右———中都可看到霍姆斯的影响。正如阿尔舒勒所言,霍姆斯及其法哲学的“坏人”理论以“愤世嫉俗的刻薄”侵蚀了法律,并且使其容易遭到那些追求自己政治生涯的人的误解与贬损。(1)作为后现代法学组成部分的批判法学、女性主义法学、种族批判法学、“法律与文学”等都或多或少地受到了霍姆斯法哲学思想直接或间接的影响。从这个意义上说,霍姆斯不仅预言了20 世纪法律思想的发展趋势,而且还为新千年法律思想之延续注入了勃勃生机。
一、摧毁了西方法律传统的信仰
1. 对分析法学的批判
在形成、发展自己独特法律思想的过程中,具有强烈怀疑主义色彩的霍姆斯对西方传统的法律观念进行了严厉的批判。霍姆斯认为,对于思想或者权威不能盲目信任,而应以一种怀疑主义的态度来对待它们,因为“盲目信仰者的思想就像眼睛里的瞳孔。你照耀其上的光芒越亮,它就越收缩”。霍姆斯的第一个批判对象就是曾对其产生深刻影响的分析法学。分析法学以某种特定的法律制度(实在法) 作为其出发点,主要通过归纳的方法从该法律制度中提取一些基本的观念、概念和特点,将它们同其他法律制度中的基本观念、概念和特点进行比较,以确定某些共同的因素。分析法学主要关注的是分析法律术语和法律命题在逻辑上的相互关系。霍姆斯严厉批判了分析法学在法律适用中的逻辑主义观点。在霍姆斯看来,“奥斯汀的问题在于他对英格兰法所知不足”。(2)霍姆斯不是仅仅从实在法本身来分析或解决法律问题,而是从法律之外,特别是从法律的历史及法律背后的社会利益的角度来分析和解决法律问题。他认为,形成法律并维系其发展的根本不是逻辑,而是经验,包括历史的经验和社会的经验。在这两者之间,更重要的是社会的经验。
2. 对理性主义法学的批判
美国建国之初的一些重要思想家与政治家,极为重要的影响,而作为一位具有深远影响的法哲学家,霍姆斯不可能回避西方法律史中的自然法传统。但是,霍姆斯是以一种什么样的态度来看待自然法的呢?
这种强调前提假设与逻辑推理的古典自然法学构成了西方现代法律的理论基础,并且直到19世纪末仍影响着西方法律界的思维模式。霍姆斯对于逻辑推理的批判实际上就是对于西方法律传统的一种批判。霍姆斯认为,人类具有一种追求完美的天性。在霍姆斯看来,这种天性是“哲学家努力试图证明真理是绝对的以及法学家寻求其在自然法名义之下推断普遍正当性的标准的基础”。(3)
在一般人看来,真理常常是那些被多数人所认可的东西。但是,霍姆斯则认为,“必然性并非确定性的评价标准。我们过分相信某些并非如此的东西。…财产、友谊和真理均适时地具有共同的根源”。由于每个人的成长经历不同,每个人都会有自己独断的偏好。“当差异无法达成共识时”,我们不能压制持异议者,而应当学会接受“带着同样的诚挚或信仰,其他人也愿意通过奋斗和牺牲去创造一个不同的世界”。(4)因此,霍姆斯认为,真理不过是人们在各自经验基础上的有限认知所构成的体系,多数人认可的事实只能证明真理的客观性,而非真理本身。
在霍姆斯看来, “相信自然法的法学家处在一种天真的思想状态,即他们接受那些已熟悉的和被他们及其邻人所接受的事物,并相信这些事物又必定为所有地方的所有人所接受”。(5)霍姆斯认为,这实际上是一种误解。自然法学家主张存在着一种处于人类想象之中的事先存在的权利,而实际上,这种权利的基础则在于人们对于其所身处的社会的需要。所以,人们对于某项规则先天存在的基础的认定不是一种“应然”,而是由人所组成的社会的实际需要。霍姆斯认为,人们追求想象之物实际上并不存在任何理性背景。实际情况是,我们不能将自己掌握的关于某些事物的经验认识扩展到我们尚未掌握的事物之上,多数原则并无益于解决问题。“就法律目的而言,权利仅仅是一种预测的本质、一种支持这一事实———公共力量将被施于那些做了违反它的事情的人———的想象…一个语词仅仅是将另一个语词赋予无语词的我们所知之上。无疑,在这些法律权利之后的是维系它们主题的战斗意志,以及人的感情向通过它们得以维系的普遍规则的延伸;但是,在我看来,这与对义务的假定先验识别或对预先存在权利的假定判断是两回事。一只狗也会为骨头而战”。(6)因此,在现实世界中,占多数的自然法学家也不能以自己的理论代替少数持反对意见者的观点。所以,霍姆斯认为,盲目追求自然法是不必要的。从霍姆斯对自然法观念的批判中,不难看出他的实用主义哲学倾向。实用主义哲学主张经验性的东西,反对超验性的东西。在霍姆斯看来,指导人类思想的哲学———也就是他所坚持的实用主义哲学———应当“直面我们因之失去自我的渺茫希望,人类思想终极目的的展望,以及在未知中显示出的和谐旋律”。(7)
3. 对历史法学的“扬弃”
纵观整个西方法律思想的历史,在19 世纪下半期,历史法学几乎占据了西方法律思想的整个领域,从欧洲大陆到英伦三岛,从萨维尼到梅因,到处可见历史法学的思想之光,这光芒甚至穿越了大西洋,映照着整个美利坚大陆。恰恰在这一背景下,深受历史法学影响的霍姆斯大法官却以其“法律经验”对历史法学展开了批判。(8)霍姆斯曾批判德国历史法学家除了罗马法之外一无所知。萨维尼认为,最好的法律思想家是罗马法学家,现代法律的任务就是重新发现那些赋予罗马法律思想以活力的原则。而霍姆斯则认为,最好的法律思想是现代的,因为只有现代的思想家能够把握现代的问题。(9)霍姆斯认为,历史法学的法律观点存在以下几个方面的问题:其一,历史法学仅仅是在历史中寻求法律规则的正当性理由,而无法认识到法律规则所赖以成长的各种社会利益因素;其二,历史法学认为,法律只是历史发展的产物,否定法律可以通过人为因素加以改进;其三,基于前两者,历史法学甚至认为,只要是法律年鉴中记载的法律规则,就应当成为现在有效的行为规则。(10)
二、奠定了美国法律思想的基础
19 世纪末至20 世纪初是美国法律———也是美国历史———发展中的一个极为关键的转折点。因为在前一个世纪曾占主流的哲学思想支配着整个国家社会的方方面面,而有影响的思想家们通过对主流思想的批判,预见到了美国在下一个世纪发展的主题。霍姆斯就是这类有影响的思想家之一。在法律史学家眼中,霍姆斯大法官将成为20 世纪第一流的预言家。霍姆斯那代人是追随达尔文与斯宾塞的一代人,因此,他始终没有摒弃达尔文主义的观点。然而,霍姆斯的达尔文主义是与一种自发的怀疑论混合在一起的。这种怀疑使得他不可能接受斯宾塞信徒们的教条主义方法。霍姆斯拒绝将来自理性的教条与自然法则混为一谈,他认为,“没有任何具体的命题是自我证明的,不论我们多么愿意接受它。即使是赫伯特·斯宾塞先生所说的———‘每一个人都有权做他所愿意做的事, 只是他不能干涉旁人类似的权利’———也不例外”。霍姆斯不仅是一位伟大的法官,同时也是一位著名的法律史学家。除了诸多被引证的经典判例之外,他最伟大的成就之一就是对普通法原则的历史分析,但是,他否定了历史法学派的消极态度。对于霍姆斯而言,无论在历史上,还是在法律中,都不存在无法改变的东西,除非人为地这样去做。
霍姆斯通过他的《普通法》及其经典的法律见解与演讲, “吹响了20 世纪法哲学的号角”。如果法律反映了“这个时代已被感觉到的需要”,那么就应该由这些现实社会的需要而不是任何理论来决定法律应该是什么。当然,在霍姆斯那个时代,这些观点并未得到普遍的认同,甚至是霍姆斯任期内的大多数联邦最高法院的法官也并不完全认同。但幸运的是,在那之后的人们逐渐地接受了霍姆斯的观点。“如果说,19 世纪是一个法律达尔文主义的世纪,那么,20 世纪最终要成为大法官霍姆斯的世纪”。(11)
20 世纪前半期,美国法律的发展脉络主要是从法律达尔文主义到霍姆斯的法律现实主义。在这一时期,美国最高法院不断将宪法与放任主义等同起来,而这时,人们开始将霍姆斯的反对意见视为新时代的曙光。霍姆斯对于法律和生活的态度所依据的是其头脑中与生俱来的一种怀疑主义。霍姆斯的怀疑主义使得其对建立在陈腐教条之上的理论和决策表示质疑,在他看来,诸多被遵循的教条根本上都是毫无意义的。他将虚幻的希冀视为谬误的起源,而在适用被“美国之父”们有意制定得含糊不清的宪法条文时,他的哲学基础是“坚信我们的宪法制度是建立在宽容的基础之上的,其最大的敌人是绝对化”。法官和立法者对管理措施背后的政策考虑拥有最高发言权。即使某些法律被认为是在经济上失策的法律,法官的职责依然是实施法律。到20 世纪中期,霍姆斯的司法自我约束原则已经成为一种确定的原则。(12)
总体而言,霍姆斯可以被认为是一个实用主义、社会达尔文主义、浪漫主义和社会集体主义的奇异集合者。然而,正是这种不可思议的集合体却奠定了美国法律思想的基础。
三、影响了后世法律思想的发展
1. 社会法学
作为美国社会学法学的创始人,罗斯科·庞德(Roscoe Pound) 深受詹姆斯实用主义哲学和霍姆斯现实主义法学的影响,从其《法哲学导论》中就可以看出这种影响:
“为了理解当下的法律,我满足于这样一幅图景,即在付出最小代价的条件下尽可能地满足人们的各种要求。我愿意把法律看成这样一种社会制度,即在通过政治组织的社会对人们的行为进行安排而满足人们的需要或实现人们的要求的情形下,它能以付出最小代价为条件而尽可能地满足社会需求———即产生于文明社会生活中的要求、需要和期望———的社会制度。就理解法律这个目的而言,我很高兴能从法律的历史发现了这样的记载:它通过社会控制的方式而不断扩大对人的需求、需要和欲望进行承认和满足;对社会利益进行日益广泛和有效的保护;更彻底和更有效地杜绝浪费并防止人们在享受生活时发生冲突———总而言之,是一项日益有效的社会工程。”(13)
霍姆斯强调,历史和社会中的各种力量,尤其是政策与社会需求,在法律发展中发挥了巨大作用。霍姆斯认为, “如果法律人所受到的训练使其习惯于更为明确和清楚地考虑公共利益,他们所制订的规则必须被证明是符合公共利益的,那么他们有时就会对于其现在所信仰的东西感到怀疑,并且看到他们对于复杂的且存在争议的问题实际上总在偏袒一方”。(14)庞德则将这种社会需求加以系统化,并进一步提出通过法律的社会控制来实现社会利益以及对于社会利益的保护。在这一法律图景中,庞德将功利主义法学中的“个人的功利色彩”引伸为以最小的代价来满足人们的社会需求,更加突出了“社会的功利色彩”。庞德认为,法律的发展是一个“潜移默化的过程”,并“通过法律科学和司法经验主义的立法蓄意、深思熟虑,并毫不掩饰地发展”。(15)实际上,这种法律发展的过程正是霍姆斯所主张的经验在法律发展中的作用的自然延续。
2. 美国现实主义法学
20 世纪初,一种与传统理论无关的、涉及法律本身的全新概念逐渐形成并发展起来。一个新的法学流派,即所谓现实主义法学派,对这一全新概念进行了详尽的阐述。但这种阐述却是以霍姆斯大法官的论述作为开端的:“对法院事实上将要做什么的预测,并不是什么自命不凡,就是我所谓的法律含义。”此后, 杰罗姆·弗兰克(Jerome Frank) 关于法律的观点正是这一看法的延续。弗兰克认为,法律“仅是对法院将如何断案的一种猜测,因此,所谓法律,或者是事实上的法,即过去的一个具体判决;或者是可能性的法,即对未来判决所作的推测”。法学家和法官通常习惯于在某种权威的指导之下寻找法律,然而,法律并非在此之中。“不要从规则中寻找法律,而应从现存的法律中去寻找规则”。现实主义法学作出的一个极具价值的贡献,就在于强调书本上的法律与实践中的法律之间的区别,即法律制度所说与所做之间的区别。
这一支持“现实主义”、反对形式主义的普遍智识运动到20 世纪20 年代末达到了全盛时期。这一社会学派的大量典型倾向,特别是其对于相关社会科学的依赖,被看做是霍姆斯关于法律的观点的反映。因此,其基本方法比与纯粹现实主义相适应的方法更哲学化、更抽象。现实主义者也是对法律与法律制度从事经验社会科学研究的第一批法律人,尽管他们的大量假定是幼稚的。此外,在某种程度上,现实主义法学家经常会被认为是对霍姆斯的法律含义作出回应的人。(16)
对于美国法理学而言,霍姆斯仍然是惟一的导师式的人物。然而,霍姆斯是美国法律思想的开创者,而非终结者。此后,作为其在美国最高法院的继任者,同时也是霍姆斯法哲学思想的继任者,本杰明·卡多佐(Benjamin N. Cardozo) 在其《司法过程的性质》一书中强化了霍姆斯关于法律思想的许多洞识。霍姆斯曾经指出,美国当时的司法制度使司法过程变得机械而僵化,受形式主义影响的过于讲究逻辑的司法方法在某种程度上已经无法适应时代的要求,因此,时代需要“现实主义”。卡多佐正是在这一进路上形成了自己的司法现实主义理论,并集中体现在《司法过程的性质》一书当中。卡多佐认为,在法官裁决案件,即司法的过程中,法官需要运用类比、逻辑的方法,并将个人的功利和公平等观念注入其中;而在普通法中,法官所作出的判决又将成为其他案件判决的主要依据,因此,在某种程度上,这一司法过程不再是对于法律规则的发现过程,而是对于法律规则的创造过程。“霍姆斯和卡多佐,以及约翰·奇普曼·格雷和罗斯科·庞德,但特别是霍姆斯,为兴盛于20 世纪20 年代的‘现实主义法学’运动奠定了基础”。(17)波斯纳甚至认为,“在法理学的重大问题上,现实主义法学家并没有说出什么此前霍姆斯和卡多佐没有说过的东西。”(18)
3. 后现代法学
霍姆斯在《普通法》中批判了德国历史法学,特别是萨维尼的《占有法》(1803 年) 。他认为,德国法律理论,特别是萨维尼的占有理论的真正渊源不是罗马法,也不是便利、政策或“日常生活的真正需要”,而是德国的道德哲学,特别是康德与黑格尔的哲学。由于霍姆斯是一位道德怀疑论者,相对轻视道德哲学,并要求将法律责任与道德责任以及法律术语与道德术语清晰地区分开。通过这一批判,霍姆斯树立起这一信念,即应当塑造法律来服务于当前的社会实践需要。霍姆斯尽管极具摧毁性地批判了德国法律理论,但并未致力于建立起一种可以替代它的社会理论。然而,这一批判的重大意义却在于,为此后关于占有理论乃至整个法律制度的现代经济分析铺平了道路。(19)
在20 世纪70 年代早期,一些法律学者受到20 世纪60 年代晚期的学生运动和欧洲大陆的社会学理论的启发,联合起来形成了被称为“批判法学”的运动。“在很大程度上,这一运动是法律现实主义以一种不可调和的激进形式复兴”。(20)批判法学与现实主义法学存在着密切的关系。两者都善于批判揭露现实,都主要是对各自时代的法律现状从左翼进行抨击。它们在政治上的不同所反映出来的只是自1930 年以来美国大学校园中的政治中心向左移动,而经济分析法学与现实主义法学的关系则不是很清楚。经济分析法学的许多代表人物都是经济学家。作为经济分析法学的理论基础的经济学极为重视逻辑推理和数学推理。经济分析法学与现实主义法学的相似之处主要在于,经济分析法学认为法律规则和制度都有功能性、社会性的解说,而不仅仅在于其具有一个内在的法律人(lawyer) 的逻辑。在这一点上,经济分析法学是反形式主义的。然而,在强调法律的功能性时,经济分析法学更接近于现实主义法学之父———霍姆斯,而非现实主义法学家。现实主义法学强调自由派的社会改革理论。经济分析法学与批判法学之间的相似之处则在于,两者都从法律之外寻求法律的源泉和生命力。经济分析法学的狂热支持者认为,法律就是经济学,而批判法学的狂热支持者则认为,法律就是政治。(21)
此后,批判法学运动在日益衰落的同时,却推动了其他激进法学理论的形成与发展,主要有女性主义法学和种族批判法学。女性主义法学以批判法学的方式,强调现在法律教义和法律制度具有意识形态属性。女性主义法学的影响力日益增强,与经济分析法学和批判法学一样,它也是一门交叉学科。而种族批判法学激烈批判法律理性,甚至主张抛弃法律文献的正式原则,以保护少数群体(如有色人种) 的权利。
自真正的思想产生以来,就一直有一些思想家对这一命题表示怀疑,即法律推理能否提出某些所谓的“真理”。作为“最伟大的法律实用主义者”,霍姆斯就是这样的思想家之一。在体现霍姆斯思想的文章、演讲、法律意见书、书信等当中,可以找到一切现实主义法学家的主张与观点。现实主义法学有所增加,并作为遗产传给批判法学运动的绝大部分观点只是粗略地延续了霍姆斯和卡多佐的思想。作为这一思想基础之一的实用主义与后现代主义一起,共同支持了女性主义法学、批判法学和种族批判法学,对西方法律传统展开了最激烈、最强有力的批判。(22)
结 语
霍姆斯被认为是法律实用主义者、自由主义者、保守主义者、社会达尔文主义者、工具主义型司法决策的创始人等等。或许,霍姆斯本人也正是一个复杂的混合体? 无论后人如何评说,霍姆斯在美国法律史乃至整个西方法律思想史上都将注定是位值得争论的人物,不同学者可能都会有不同的看法与评判,无法形成一个确定的结论,惟一可以确定的是,关于他的争论仍将持续下去。卡多佐大法官在霍姆斯90华诞之际曾谈到,霍姆斯“对于所有法律专业的学生和所有人文社会科学专业的学生而言,均是一位哲学家和预言家,也是我们这个时代法学领域最伟大的哲学家和这个时代最伟大的预言家”。(23)“大法官霍姆斯先生是一位法律的预言家”,休斯大法官认为, “在法袍之下,他具有一种骑士精神,有时我认为,我能觉察到剑的存在。”(24)
注释：
(1)Holmes ,O.W. ,1897 ,p. 475.
(2)参见Wells ,Catharine Pierce ,2002。
(3)Holmes ,O.W. ,1945 ,pp. 394～395.
(4)同上,p. 395 ,396。
(5)同上,p. 396。
(6)同上,p. 396～397。
(7)同上,p. 398。
(8)尽管霍姆斯曾一度信仰过历史法学,但却并不囿
于历史,而是将历史研究作为一种法律研究的方法贯穿
于其法律事业(理论研究与司法实践) 当中。
(9) 理查德·A. 波斯纳著,武欣、凌斌译,2001 ,第213
页。
(10)罗斯科·庞德著,邓正来译,2002 ,第15 页。
(11)伯纳德·施瓦茨著,王军等译,1990 ,第173 页。
(12) 同上,第202～203 页。
(13)博登海默著,邓正来译,1999 ,第147 页。
(14)Holmes ,O.W. ,1897 ,p. 468.
(15)罗斯科·庞德著,唐前宏等译,2001 ,第121 页。
(16)Lloyd’s Introduction to Jurisprudence ( sixth edition) ,
1994 ,pp. 655～670.
(17) 理查德·A. 波斯纳著,苏力译,2002 ,第24～25
页。
(18)同上,第25 页。
(19)理查德·A. 波斯纳著,武欣、凌斌译,2001 ,第199
～214 页。
(20)同上,第14 页。
(21)理查德·A. 波斯纳著,苏力译,2002 ,第550～551
页。
(22)理查德·A. 波斯纳著,苏力译,2001 ,第2页。
(23)Cardozo ,Benjamin N. ,1931 ,p. 684.
(24) Hughes ,Charles E. ,1931 ,p. 677 ,679.
参考文献:
1、Wells ,Catharine Pierce ,2002 ,Reinventing Holmes : The Hidden , Inter ,Life of a Cynical ,Ambitious ,Detached ,and Fascistic Old Judge without Values , in Tulsa Law Review ,Spring.
2、Holmes ,O. W. ,1897 ,The Path of the Law ,in Harvard Law Review ,March 25.
3、Holmes , O. W. , 1945 , Natural Law , in Lerner , Max (ed. ) , The Mind and Faith of Justice Holmes ,Boston :Little ,Brown and Company.
4、1994 , Lloydps Introduction to Jurisprudence ( sixth edition) ,London :Sweet &Maxwell Ltd.
5、Cardozo , Benjamin N. , 1931 ,Mr. Justice Holmes , in Harvard Law Review ,March.
6、Hughes , Charles E. , 1931 , Mr. Justice Holmes , in Harvard Law Review ,March.
7、〔英〕约翰·奥斯汀著,刘星译,2002 , 《法理学的范围》,中国法制出版社。
8、〔美〕理查德·A. 波斯纳著,武欣、凌斌译,2001 , 《法律理论的前沿》,中国政法大学出版社。
9、〔美〕理查德·A. 波斯纳著,苏力译,2002 , 《法理学问题》,中国政法大学出版社。
10、〔美〕理查德·A. 波斯纳著,苏力译,2001 , 《超越法律》,中国政法大学出版社。
11、〔美〕罗斯科·庞德著,邓正来译,2002 , 《法律史解释》,中国法制出版社。
12、〔美〕罗斯科·庞德著,唐前宏等译,2001 , 《普通法的精神》,法律出版社。
13、〔美〕伯纳德·施瓦茨著,王军等译,1990 , 《美国法律史》,中国政法大学出版社。
14、〔美〕博登海默著,邓正来译,1999 , 《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社。
15、〔美〕本杰明·N. 卡多佐,苏力译
