民间法视域中的人权保障

人权的学说史和实践表明,人权正在走下神坛,日渐融入世俗世界和存在于现实中的许许多多不同人的普通言语行动中。①不断将应有人权型塑为法律上的人权是自欧洲启蒙时代人权观念产生以来人类的孜孜以求。这其中隐现的逻辑是,法律是人类不断寻求、实现人权的至善的途径和方式。我们不得不承认,法律作为人类不断寻求、实现人权的途径和方式之一,已经极大地促进了人权事业的发展,并且也向我们展现了未来人权的美好前景。但是当我们将观察分析视角从官方的转向民间的、从国家法的转向民间法的、从国家的政治生活转向我们普通人的日常生活的时候,那其中“隐现的逻辑”还能不言自明吗? 或者我们的问题是,在没有法律的秩序中我们有否及如何实现人权的?

一、法律、秩序与人权

消除混乱、调解冲突与维护秩序是社会生活的必要条件。人权的保有和保障是在有秩序的生活中实现的。混乱可以消除,但是冲突却是不能够避免的,原因在于人类需求的无限性与资源的稀缺性二者间虽可调和但却永远不能消除的矛盾。法律是重要的、不可或缺的社会调控机制,英国法学家彼得·斯坦与约翰·香德认为,秩序、公平与个人自由是法律制度的基本价值,而维持和实现社会秩序则是法律制度的首

要价值。[1] (第2页)此外还有道德伦理、宗教、习俗惯例、乡规民约、家法族规等形式表现的民间规范,这些社会秩序的维控机制和制度对于社会秩序的维续也起着重要的、官方法律所不能取替的作用。法律之于秩序的维续是重要的,但法律不是万能的,法律是有限度的,它总是不得不为其它类型的秩序维续者留下发挥作用的空间。这种有限性主要表现在以下几个方面:

第一,立法的模糊性。法律必须明确、可预期和稳定是实现法治的理想条件之一。但是基于作为法律载体和表现形式的语言的模糊性和歧义性、法律作为规则的抽象性和其调控对象的具体性与变动不居等原因,可以说,法律的明确与稳定是不能够持久预期的,而模糊性是不可避免的。朗·富勒阐释的立法失败的八种后果是对法律模糊性产生的危害性的最好注脚。②

第二,作为他律形式之一,法律没有办法规整人类丰富多彩的内心世界。法律首先是一种行为模式,直接目的在于指引、评价和预测人的行为使其符合法律所预期、意欲的行为模式。马克思说:“我只是由于表现自己,只是由于踏入现实的领域,我才进入受立法者支配的范围。”[2] (第16页)所以法律所调控的只是我们人类表现于外部现实领域的行为活动,而对人类的内心思想活动及其规范性表达,诸如道德伦理、慈善与爱欲等自律性规范不感兴趣。非其不欲,而是不能。苏格兰谚语说:“法律对不仁无可奈何。”二战后为惩戒纳粹政权残暴践踏人权而一度复兴的自然法学不久的衰败及其留下的沉痛教训充分说明了以道德伦理过度诠释法律的危害性和反证了法律意欲跨出自己的家园而耕耘它者自律性园地的不可能性。

第三,法律程序的局而不终。法律程序承载并且显现着法律的公平与正义。法律作为决疑解纷机制的显著重要性在于它是公平正义的最后一道防线,在现代法治社会中,预设的理念之一是法律是秩序的最后维护者,如果法律都不足以维续秩序,那么现代社会将会陷入无尽的纷争之中。但事实是法律程序是当事人可以诉诸的最后的、但却不是最终的纠纷处理机制。之所以是最后的而不是最终的,重要原因在于法律程序的终结并意味着当事人间纠纷的彻底消除和社会秩序当然恢复。在许多情况下,法律程序的终结甚至意味着当事人间纠纷的重起和更严重的社会冲突。在我国青海藏区存在所谓赔命价的民族习惯。如果发生杀人案件,就由部落头人视双方地位决定赔命价的数额,如果凶手无力赔偿,就由亲戚或者家族摊派赔偿;要不赔偿的话,即使凶手被判刑,双方之间的纠纷也不会就此终结,甚至演变为更激烈的冲突和世仇。[3]

当然,法律的局限性还不止于如上所述。限于本文论域,人权作为一个大词,虽被赋予了无限尊崇,埃利·维塞尔称之为“世界范围的世俗宗教”, 联合国秘书长安南称之为“我们衡量人类进步的准绳”, [4]但却是一个几乎人言人殊的话语。而原因就在于法律模糊性,作为人权理论神圣文本的《世界人权宣言》不仅是世界不同国家、民族等博弈的结果,而且也是不同国家、民族与地区基于自身立场和需要予以诠释的对象。欧美国家认为《宣言》的核心是道德个人主义,而“亚洲模式”践行的则是整体置于个体之上,秩序优于民主和个人自由的理念。至少就目前来说,我们还没有看到就人权问题哪怕是一些基本问题的最低限度的全球性共识。

法律对于人类行为活动而言,主要是一种他律型规范,其依赖时常备而不显的国家强制力维续其对人类行为活动的规制能力。而人权不仅仅是一种法定的规范性存在,还是一种以应然方式存在的道德性权利。③作为道德权利的人权,良心乃是其本原。无论是道德还是良心都是自律型规范,“自律是实现人权的有效途径”[5] ,作为他律型规范的法律是无力甚至不能有效调控属于自律型规范园地的人权领域的。 

法律勾连社会的方式是法律适用或者简称为司法。已如上述法律程序时常是局而不终的,它总是要为纠纷给出个说法,但却不总是能够恢复受扰的社会秩序。当以种种方式勾连、融入社会的时候,当人权试图由法定形态转变为现实形态的时候, 法律的自主性不可避免地要受到在社会中拥有自主园地的其他规范型态的影响、侵蚀。而人权,已如上述,不是法律一种规范型态所能够独力支撑的,其他诸如道德伦理、宗教及习俗惯例、家法族规等规范型态也必将为人权建设献计献策。人权,就其动态性来说,乃是不同规范型态在博弈过程中合力营造的产品。

综上所述,由于自身局限性导致了法律作为人权调控机制的先天性不足。人权只有在诸规范型态的合力营造的秩序中才能实现,如果不注重发挥其他规范型态的规制能力,在现时中国更加关注人权问题的大好形势下,我们是否会造就一个法律更多、秩序却少而人权了无的现实世界?! ④

二、民间法视域中人权保障的特征

人权是个多样化的概念,站在不同角度和立场会有不同的阐释和分析。在第一部分的叙述中,我们的基本观点是对于人权问题仅有法律是不够的,人权的保障和实现还需要诸如民间法等规范型态的大力支持。为了获得这种观点的合理性,至少需要两个前提性问题来支撑,一个是民间法秩序下的人权实然状况(是什么的问题) ,另一个是民间法秩序下人权的保障和实现问题,先来分析第一个问题。

民间法是与官方法相对而言的,虽然关于民间法诸问题仍有很多争议,但是民间规范的存在却是无可辩驳的。民间法秩序下人权与法律的秩序中的人权相比有以下特点:

第一,民间法秩序下人权倡导文化的多样性,是一种特殊性的人权。一般来说,我们关于人权的最一般观念是,人权乃是任何时空条件下人类生来就有、不可剥夺的权利。但是这种人权观却是以同质的无社会、无文化的人类社会为前提。人类发展史已经表明,这样的社会过去没有,在可以预期的将来也不会存在。因此,这种观念的人权就具有不言自明的虚妄性。人权从来就是由民族国家(就文化国家的意义而言) 、民族、种族和道德伦理、风俗习惯、乡规民约、家法族规等规制的不同的生活方式决定的文化多样性的表现和产物。在全球化视野下,民族国家、民族、种族、宗教的人权观与全球共识的人权观⑤相比都是作为人权的一种特殊存在形态。各个民族国家、民族、种族、宗教的人们基于自己的特殊人权观,在相互的博弈与斗争中,织造着全球共识的人权观的丝丝缕缕。《世界人权宣言》和《欧洲人权宣言》尽管分别各自反映了西方和西方的欧洲特殊的人权观,但也在一定程度上体现了不同文化群体达致人权共识的努力和成果。在一个主权国家的范围内,人权观念也不是铁板一块,不同的民族、地区和群体、阶层都曾经并且正在在各自不同的道德伦理、风俗习惯、乡规民约、家法族规等约束和规制下与官方一统的人权观进行的博弈和斗争中,形成、展拓着自身的特殊人权观,同时,也在一定程度上实践着官方一统的人权观。如中国这样地大物博、多民族、历史文化悠久的国家,包括人权观在内的特殊性区分而不是一统规制就显得特别重要。因此,无论是就全球而言,还是就一国内来说,在社会生活中,我们能够观察和分析的都是具有不同特殊性的姿态万千的人权和观念。

第二,民间法秩序下人权关注群体人权而不是个体人权。群体人权与个体人权既是人权分类的一种方式,也是东西方关于人权的重要争执点之一。西方国家认为人权的本质是个体权利,已如前述,由西方价值观主导的《世界人权宣言》的基础就是道德个人主义,而后发达国家,特别是东亚国家则认为首要的人权是群体的生存权和发展权。这种差别主要产生于东西方国家在经济发展程度、社会制度和文化价值之间的差异和不同。在现时代,作为群体人权基础的个人人权仍然是人权的主要形式[6]。个人人权之所以能够成为人权的主要和支配形式,其原因之一在于个人之于群体的逻辑先在性⑥,二在于作为人权规制方式的国家法律。前述已指出法律的规制对象是人的行为,而任何行为最终都可以归结为个体的行为⑦,故法律的逻辑起点是个体行为,其对人权的规制也必然是以个体人权作为逻辑起点的。法律以赋于个体权利和课以义务的方式的符号意义来实现对群体性人权的规制。法律只有首先确保每个个体的人权才能在最终意义上确保群体人权。而民间法之于人权的关注点则与法律正好相反,它是通过课以作为特定群体成员的个体以义务方式来确保和规制群体人权的。这一点可以通过分析不同类型的民间规范的意义指向来证明,如道德伦理主要是个人对于他人和群体的义务和负担;风俗习惯则是特定场合下别人都做,在该场合下你得做的不得不为的东西;⑧而乡规民约的义务性就更不待言了,如明太祖朱元璋曾为推行乡约提出的圣谕六言和康熙仿效朱元璋提出的上谕十六条就是很好的例子。⑨

第三,民间法秩序下人权是践行的而不是理性建构的。在前述中已指出,有学者立足于马克思的实践哲学,提出实践活动是人权的最根本依据。此种观点之于民间法秩序下人权最富于理论解释力,无论是民间规范还是在民间秩序中关于人权的观念都是在人们长期的生活实践中累积、形成和传承下来的。美国法学家罗伯特·C·埃里克森在关于加州夏斯塔县牧民们牲畜越界纠纷处理的实证研究中发现,尽管存在解决纠纷的正式规则,但是包括法律专才在内的当地人们对正式规则不甚了了,他们并不依据正式规则解决牲畜越界纠纷,而是依据在长期的持续性关系中形成的日常规范来处理牲畜越界纠纷⑩,其奉行的是建立在“自己活别人也活”哲学基础上的邻人间要合作的主导规范。[7] (第49～65页)当然,不同的文化传统、价值观念主导下的生活实践造就的人权观也是不同的。比如在配偶选择问题上,西方国家一直以来奉行一种个人自由主义的价值观,而在伊斯兰传统和东亚儒教传统中则践行一种配偶家庭选择制度。当然,中国由于市场经济的发展使得配偶选择越来越成为个人的事情了。与这种源自草根的践行的人权观不同的是,在法律秩序中则信奉着一种由上而下理性建构的人权理念。这种人权观认为,人权是政治和社会精英们理性建构的产物,它以法律和官方文件为表现形式,采取灌输方式由上而下推行。这两种人权观比较而言,前者是具体的,它总是局限于特定地域、群体和传统而言;而后者则是抽象的,它面对着不同地域、群体和传统,在由抽象向各种具体条件嬗变过程中,必然会发生各种各样的不谐和、矛盾乃至冲突。与产生于本土的、践行的民间法秩序下的人权观相比,其外在性是明显的,规制能力也必然大打折扣。

第四,民间法秩序下人权规控方式是多样的而不是单一的。法律之于人权的规制主要是通过立法、执法和司法等形式实现的。立法形式赋予人们以某种类型的权利(人权) ,而权利就其何以得以享有的角度来说,是一种资格,它使权利主体享有一种假定的利益。这种利益之所以是假定的,就在于它取决于权利主体及其相对者、相关者为或者不为某种行为的可能性。这种可能性的最终实现程度取决于国家强制力对该种权利的支撑力度。至于行政执法,在当代社会越来越成为法实现的重要形式。但是越权与缺位、执法人员素质和与社会沟通的短路而导致的非人性化问题造成了一个又一个我们不愿看到的人权惨剧。远者如前几年引起社会广泛关注的孙志刚事件,近者如央视《今日说法》8月18日报道湖南省湘乡人陈光辉在毫无证据的情况下被人指认为小偷而遭殴打,获知情况的当地三家派出所都置若罔闻,致使陈光辉惨死他人之手。本案留给我们的思考不仅是执法者的责任感问题,深一层的忧虑是,确保法律实现的国家强制力如何才能更好的发挥作用? 司法是在执法不能的情况下确保法律实现的最终的被动的形式,是“国家强制力的终局性的直接介入”。[8] (第267页)　　　　　

由上述可见,法律规制人权的最终依据是国家强制力,单一的国家强制力之于人权的规制和保护无论从立法、执法还是司法角度都是不足的。相比较而言,民间规范之于人权的规制和保护则要丰富的多、有力的多。从规范类型来讲,包括道德伦理、风俗习惯、乡规民约、家法族规等;从主体来讲包括个体控制、伙伴控制、非科层化的社会组织控制和科层化的社会组织控制等。各种规范类型和控制主体相互结合、互助合作编织着有效的民间法秩序下的人权保护之网。(11)

三、民间法视域中人权保障的实现方式

(一)个体控制:人性假定与个人伦理

个体控制方式之个体非乃孤独的个体,而须是人格体。德国法学家雅各布斯指出,一个孤单的人类个体就如“一头正在吃食并看着自己如何吃食的动物,是一头看着自己如何吃食的正在吃食的动物”一样,是没有办法从自己的视域中将自己从自己的世界中隔离开来的。而在同样是孤单的两个人类个体组成的世界里,由于彼此都将对方作为自己环境的一部分来对待,所有的一切与一个孤单的个体的情况下没有差别。[9] (第3页)而只有当每个孤独的个体的行为都涉及他人,其彼此间的行为都关乎第三者的时候,规范和群体就生成了,而每个孤单的个体都因规范而成为人格体。但是,在不同的规范类型的视角下,对于人格体的具体假定是不同的,法律主要将人假定为能够自我约束、自我控制和合理预期的理性人,经济学则将人视为以实现自身功利最大化为至上追求的经济人,伦理学将人视为具备和能够具备伦理德性的道德人。总之,不同学科都对人性有不同理解。但是,可以肯定的是,这些不同学科视角下的人都会不可避免地成为马尔库塞意义上的“单向度的人”。这种“单向度的人”的人性假定是无力也不可能全面、准确、合理的揭示、解释和预期丰富多彩的社会中的人类(无论是个体还是群体)的多样化要求决定的多样化行为的。

而作为法律社会学研究方法之一的民间法(12)则为穷此困境提供了一种可行的视角和方法。一般而言,民间法研究是将其视角局限于特定地域、时间从而特定的群体展开的,它将个体视为社会人(或者说立体人) ,并且从不同的规范角度(道德伦理、风俗习惯、乡规民约与家法族规等)和社会层面分析探讨特定地域、时间、特定群体和个体行为及其意义。这样,在民间法的视域中,个体就不再是“单向度的人”,而是纠葛于特定群体中如自己一样的个个都是活生生的社会人的群体关系中。米尔恩认为作为低限道德人权的共同道德基础,其中的两项是:伙伴关系和社会责任。而一个特定民间秩序下的个体获得伙伴关系的前提是“给其应给,得其应得”,他必须首先要对自己隶属的特定共同体履行其作为共同体成员的社会责任,才能继续在该共同体中生活下去,否则它将会有被共同体放逐的危险(该共同体及其成员不把其视为人了) 。在前述青海藏区,如果不支付或者无力支付赔命价,致害人及其家族就会被排挤,而不能在该地区继续生活下去。因此,要得其应得,保有人权,一个个体必须首先要实现自我控制,不断提高个人伦理水平,信奉“自己活,别人也活”的伙伴关系哲学,在群己关系中给其应给,在诚信基础上自觉履行对于特定的他人和共同体的责任,才能得其应得,保有和不断提高自己和他人的享有人权的程度和水平,生活实践告诉我们,一个个体伦理自控水平较高的群体和社会,必然是一个人权的享有程度和水平较高的群体和社会。

(二) 伙伴控制

在(一)的论述中,实际上已经隐含了伙伴控制类型的寓意,在民间法秩序中,体总是作为特定共同体成员而生活。每个人都以共享的相同生活方式为基础,在各种民间规范规制下,把共同体及其成员间的关系作为目的,基于血缘、情感等自然因素将其全部的生活联结成为一个整体。在这个紧密共同体中, 每个人都遵循着永远把他人作为一种目的而绝不仅仅是一种手段来对待的人道原则,这一原则就为共同体成员间的相互信任提供了必要基础。而信任则是共同体成员间进行任何形式合作的基础。

在诸如家庭、村落等伙伴型共同体中,人们之间的关系是复杂的、持续的、多面的。在家庭关系中,尽管现在存在着一种将家庭关系全面契约化(权利义务化)的企图,但是这种契约化就其现实表现来说,要么是前家庭关系(如婚前的财产公证) ,要么是后家庭关系的(如遗嘱、离婚协议等) ,在家庭关系存续期间人们之间的关系是不可能全面化约为简单的契约关系的,在复杂的关系中人们实现着彼此间的控制与反控制。如果一方实施家庭暴力,如果暴力程度不具备外溢性(还不足以对他人言说或者不得不诉诸公力救济的话) ,那么就人性来说,另一方一般是不会善罢甘休的,诸如沉默对待、孤立对方、少做家务甚至还以颜色等方式都是她恢复尊严的手段。

而在村落共同体中,其伙伴性则更为典型。在现代中国,虽然费孝通先生当年所考察论述的乡土社会已经很难找寻,但与城市社区的陌生人社会相比,村落共同体的熟人社会性还是很明显。大家都是土生土长的,生活在同一片蓝天下,许多村落是由几个甚至单一姓氏的人构成的,大家都属于一个或者几个彼此间存在着千丝万缕联系(血缘、婚姻、邻居与共同事业的合伙人等)的共同体,耕耘着田界紧密联结的土地,土地上的物产,除了自己消费和村落共同体成员间交换之外,如果尚有,大部分只能通过其他村落共同体成员才能实现货币化。(13)而孩子们可能都在本村的学校读书,彼此都是同学,如果你的孩子给我的孩子一块糖,也许明天我就会借你一根针。但是如果你今天打了我(身体伤害) ,也许明天我就会说你的坏话(损害人格尊严) ;你今天损害我的利益超过了必要限度的话,也许在某个时候我会以某种方式在同一方面或者其他利益上给你造成相当的不利益,以恢复彼此之间的大体平衡的正义。

也许,在村落共同体中,最能表征村民间伙伴关系的是家家都有的红白帐了,不过,它是以债的方式表现出来的。这种债是不能被简单地理解为自己欠对方某种东西或者对方欠自己某种东西的,它由于村民间的复杂关系而人情化了。一方面是债的人情化,另方面是人情化的债。所谓债的人情化是指债的关系不仅仅局限于债的标的本身而及于其它,比如在金钱借贷中,借方通常除偿还本金和利息外,还要另外有所表示,否则将被视为债的关系没有完结;而人情化的债则是将本应由习俗、惯例等调整的社会关系“债化”了。在山东泰安农村,不仅婚丧嫁娶事宜家家都有一本红白帐,即使像“吃面”(生孩子庆祝的当地称谓)这种事情, 近几年,也由送鸡蛋、米面等转换为与上贺礼两种方式并行。如果主人家待客则全村人家家(不分姓氏)都要上贺礼,如果不待客则仅是送鸡蛋、米面等物,但是亲戚无论如何是要上贺礼的。而无论以何种方式表达,对于双方都留有一种债的记忆,主人家会记下他接受的每家的实物和金钱数额,以备日后奉还,而对方也会在自己有同类事情时忆起自己的支出。

综上所述,限于论题,我们可以看出,家庭、村落等伙伴型共同体中,基于信任与合作,在错综复杂的关系中人们遵循的是“得到多少就要付出多少”的扯平规则,如果你敬我一分,我不会还敬你零点九分;同样,如果你损我一分,我也不会就损你半分。因此,我们可以说,在该种关系中,你的人权的享有和保有程度与水平取决于你对他人人权的维护和尊重程度。

(三)非科层化的社会组织控制

科层制是现代社会组织的主要运行模式,但民间社会的组织化更多则是依赖非科层化原则实现的。在乡村社会中,典型的非科层化组织当属村民委员会,因为,无论从其与村民关系还是从与乡镇的关系来看,彼此间都不具有科层制典型的支配与服从的特征。按照我国村民委员会组织法规定,村委会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,是“村民自治的常设执行机构”,全体村民可以自主处理个人事务和集体事务。[10]而在村与乡镇的关系上,村民委员会组织法则明确规定二者是“协助—指导”(第四条)关系。

与城市居民日益超脱于“单位人”性质的现实和趋势相比,在乡村社会中,各个相对独立、封闭的村庄,对于广大乡民们来说则具有更加重要的意义。城市居民可以不在具体意义上隶属于任何单位(国家可以作为其底限利益的最终提供者) ,但是如果一个乡民不隶属于任何的村庄,则是不能想象的(他会处于衣食无着,精神无所依托的境地) 。乡村村民的各项权利是以村庄为单位被界定、被负责的,村庄成为确保个体权利授予和实现的执行组织。

在乡村自治实践中,对于村民人权(权利)的保障具有以下特点:

1、权利的享有总是以履行“乡土义务”为前提的

[案例1] 1992年2月一个傍晚,甘肃南部山区的中岭村,几百名村民包围了夏某的院子,几十个人将8包土制炸药、燃烧瓶和石块投向院子。夏某的家人等从炸倒的房屋中爬出,在大门口被村民堵住以乱石和棍子打死,尸体被扔进燃烧的房屋焚毁。在一夜的行动中,二十几名村民直接动手,二百来人现场观看,村中提供炸药、柴草、汽油等物品帮助的达七十人之多。夏某与中岭村的村民和干部间的矛盾由来已久。在80年代以前,夏某曾是该村干部,卸职后到外乡承包砖场致富后,垒起高墙独往独来。于是,这家人被咒为不拔一毛给乡里乡亲,赚钱只为自己、应遭天报应的坏人。在村中传出夏家抽取村里猪的胆汁牟利的谣言后,遂有上面所述事件的发生。[11]

在该案中,从法律视角来看,夏某是无可厚非的。他凭靠自己本事赚钱,并没有损害其他村民利益;他户籍也在该村,是法定该村村民。村民们之所以采取集体行动置其一家于死地,原因在于他们是“应遭天报应的坏人”,夏家人试图关起门来朝天过,拔一毛以利“天下”而不为,不履行对集体和其他村民们的“乡土义务”(14)。在这种情况下,该村民甚至作为集体代表的村委会都不把夏家作为本村人来看待了,当夏家人的行为超过该村人的忍耐限度的时候,过激行为就不可避免地发生了。

从中我们可以看出,权利的享有和保障并不是当然的,无条件的,而是以履行特定的“乡土义务”为前提。在该案中,村民们没有将人权视为天赋的、不可剥夺的和人之为人的基本条件,而是将人权视为履行特定的“乡土义务”之获得物。这种“乡土义务”并不限于法定义务(一个守法公民在乡村社会中不见得会是一个“好村民”) ,而是“村庄”这一特定语境下诠释的产物。如果一个村民只是履行了法定义务,而不履行“乡土义务”,不仅他的“乡土权利”不能实现,乡土秩序现实维护者们甚至有意无意的忽视或者剥夺该村民的法定权利。相反,如果一个村民为了履行“乡土义务”而未能履行法定义务时,则可能会得到乡土社会的不同形式的帮助和支持,这样的例子可谓不胜枚举了。

2、内外有别,实行差别性待遇

[案例2 ] 常村村民薛某1988年与邻村妇女王某结婚,婚后生一子。由于婆媳、夫妻关系恶化